ÖZET
Bu makale; cezai şartı aşan zararın tazmini hususunu detaylı bir şekilde ele alarak, aşkın zararın hangi şartlar altında talep edilebileceğini, kanuni düzenlemeler, doktrin görüşleri ve Yargıtay kararları ışığında detaylı bir şekilde irdelemektedir.
I. GİRİŞ
Sözleşmelerin akdedilmesiyle tarafların olağan beklentisi elbette sözleşme ilişkisinin “gereği gibi ifa” ile sonuçlanmasıdır. Ancak bu beklentilerin gerçekleşmesi ve sözleşme ilişkisinin “gereği gibi ifa” ile sonuçlanması, uygulamada her zaman mümkün olmamaktadır. Bu durum ise, sözleşme tahtında birtakım ihlallerin varlığı anlamına gelmektedir. İşte bu ihlallerin taraflar arasında daha az gündeme gelmesini veya hiç gündeme gelmemesini sağlamak üzere kanun koyucu tarafından öngörülen ve taraflar arasında kararlaştırılabilen birtakım mekanizmalar mevcuttur. Bu hukuki mekanizmalardan biri de “cezai şart” (ceza koşulu) olup cezai şartın asıl işlevi, borçlunun borcunu gereği gibi yerine getirmesini sağlamak üzere onu ifaya güdülemektir1. Diğer bir deyişle, cezai şartın asıl fonksiyonu, alacağın, borçlu tarafından gereği gibi yerine getirilmemesi riskine karşı, güvence altına alınmasıdır. Bu ikisi, borçlu taraf açısından ve alacaklı taraf açısından olmak üzere madalyonun iki yüzü gibi olup cezai şartın “teminat işlevini” yansıtmaktadır. Taraflar arasında cezai şart kararlaştırıldığında borçlu, cezai şartla teminat altına alınan borcunu gereği gibi ifa etmezse; alacaklının, uğradığı zarardan bağımsız olarak, taraflar arasında cezai şart olarak kararlaştırılan edimi talep etme hakkı doğmaktadır.
Cezai şart, borcun gereği gibi ifa edilmemesi, zamanında ifa edilmemesi veya hiç ifa edilmemesi durumlarında alacaklının uğradığı zararı önceden tahmin etmek ve ispat külfetinden kurtulmak amacıyla da kullanılabilen etkili bir araçtır. Zira uygulamada, özellikle ticari ilişkilerde, zararın tespiti her zaman kolay olmayabilmekte, hatta bazen imkansız hale gelebilmektedir. Cezai şart, bu anlamda, alacaklıya uğradığı gerçek zararı ispat etmeksizin, önceden kararlaştırılan bir miktarı talep etme imkanı sunarak, hem zaman hem de kaynak tasarrufu sağlamaktadır. Bu imkan, cezai şartın “tazminat işlevine” denk düşmektedir2. Bunun yanı sıra, gerçekte meydana gelen zarar, uygulamada birçok zaman önceden kararlaştırılan cezai şart miktarını aşabilmektedir. Bu durum ise Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) “Ceza ile Zarar Arasındaki İlişki” başlıklı 180. maddesinin 2. fıkrasında3 düzenlenen “cezai şartın aşılması durumunda zararın tazmini” hususunu gündeme getirmektedir.
II. GENEL OLARAK CEZAİ ŞART
Cezai şart, TBK’nın 179-182. maddesi arasındaki hükümlerde düzenlenmiş olup kanunda tanımı yapılmamıştır. Doktrinde ise; “sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmediği hâllerde borçlunun alacaklıya vermeyi taahhütettiği para ya da ekonomik değer”4, “borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan geciktirici koşul niteliğinde bir edim”5 gibi çok çeşitli tanımlar bulunmakta olup doktrindeki tanımların geneli cezai şartı; amacı, ekonomik bir değer içeren edim olması ve geciktirici koşula bağlı bir edim olma yönleri üzerinden tanımlamaktadır. Şöyle ki, cezai şart, taraflar arasındaki asıl borcun gereği gibi, zamanında veya hiç ifa edilmemesi geciktirici koşuluna bağlı bir sözleşmesel edimdir6. Bu geciktirici şartın gerçekleşmesiyle beraber cezai şart da muaccel hale gelecektir. Cezai şart, fer’i (yan) nitelikte bir borç olup asıl borcun; herhangi bir şekilde geçersizliği veya sonradan ortadan kalkması, kendisine bağlı olan cezai şartın da geçersizliği sonucunu doğuracaktır7.
Cezai şartın, seçimlik cezai şart ve ifaya eklenen cezai şart olmak üzere iki türü mevcuttur. Kanun koyucu; TBK’nın 179. maddesinin8 1. fıkrasındaki; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.” ifadeleriyle seçimlik cezai şartını, aynı maddenin 2. fıkrasındaki; “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” ifadeleriyle ise, ifaya eklenen cezai şartı düzenlemiştir. Seçimlik cezai şartın varlığı halinde, alacaklı asıl edim veya cezai şarttan birini seçip yalnızca onu talep edebilecektir. Belirtmek gerekir ki, alacaklının yaptığı bu tercih, yenilik doğurucu bir hakkın kullanılması niteliğindedir ve alacaklının tercihini cezai şarttan yana kullandıktan sonra tercihinden dönerek aynen ifayı talep etmesi mümkün değildir9. İfaya eklenen cezai şartın varlığı halinde ise, cezai şart, asıl edim ile birlikte talep edilebilecektir. Kanun koyucu 179. maddenin 2. fıkrasında cezai şartın türünü tespite yönelik bir karine getirmiştir. Buna göre, eğer cezai şart; asıl edimin ifa yeri ve ifa zamanı unsurları bakımından ihlalini önlemek üzere kararlaştırılmış ise, taraflar arasında kararlaştırılan cezai şart, kural olarak ifaya eklenen cezai şart niteliğinde kabul edilecektir10. Cezai şartın türü belirlenirken esasen, tarafların ortak iradesi tespit edilmeye çalışılmakta ve buna yönelik doktrinde birçok kriter sıralanmakta olup bu hususun detayları işbu makalenin konusunu aşmaktadır.
A. Cezai Şartın Zarar ve Kusur İle İlişkisi
Cezai şartı aşan zararın tazmini konusunu ve bu kapsamda aşkın zarara ilişkin kusur ve zarar unsurlarına ilişkin düzenlemelerin ele alınmasından önce, cezai şart kapsamındaki edimin bu iki unsur ile ilişkisini ele almak; aşkın zararın talep edilmesi durumunda meydana gelen farklılıkları görmek ve aşkın zararın talebi halindeki hukuki şartların daha sarih bir şekilde ortaya konulabilmesi açısından önem arz etmektedir. Bu doğrultuda öncelikle, cezai şartı aşan zarar tazmini talebi olmayan durumda, cezai şartın zarar ve kusur unsurlarıyla ilişkisi kısaca ortaya konulacak, sonrasında ise aşkın zararın tazmini durumunda zarar ve kusur unsurları ele alınacaktır.
Türk özel hukukunda tazminat, zarar temelli bir kurum olup kural olarak zararın varlığı oranında tazminat talep edilebilmektedir11. Ancak, kanun koyucu tarafından, “ahde vefa (pacta sund servada)” ilkesi gözetilerek cezai şart kurumu için, bu hususta bir istisna öngörülmüştür. TBK’nın “Ceza ile Zarar Arasındaki İlişki” başlıklı 180. maddesinin 1. fıkrasında cezai şartın, zararın varlığı aranmaksızın talep edilebileceği açıkça düzenlenmiştir: “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir”. Buna göre, borcun gereği gibi ifa edilmediği durumda, alacaklı zarara uğramamış olsa dahi, borçludan cezai şartı talep edebilecektir12. Eklemek gerekir ki, TBK m. 180/1, emredici hüküm niteliğinde olmayıp tarafların aralarındaki anlaşma ile cezai şartı zararın varlığına bağlı kılmaları mümkündür13.
Ceza koşulunun talep edilmesi için borçlunun kusurunun bulunması gerekip gerekmediği ise doktrinde tartışmalı bir husustur fakat baskın görüş kusurun aranması gerektiği yönündedir14. Ancak, kusurun ispatı bakımından genel hüküm15 geçerli olup borçlu ancak borca aykırılığın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını ispat ederek cezai şartı ifa etmekten kurtulabilecektir.
B. Cezai Şartın Benzer Kurumlardan Farkı
Sözleşmelerde yer alan klozlara uygulanacak hükümler, ilgili klozların nitelemesi neticesinde tespit edilebilmektedir. Bu doğrultuda, cezai şarta ilişkin olan aşkın zararın tazmini hükmünün16 hangi durumlarda uygulanıp uygulanmayacağının tespiti için de cezai şartın benzer kurumlarla ve özellikle götürü tazminatla farklarının ele alınması ve bu doğrultuda ilgili hükmün uygulama alanının kapsamının belirlenmesi gerekmektedir. Özellikle götürü tazminatın cezai şarttan ayrımı, uygulamada her zaman mümkün olmamakta, hatta öğretideki bir görüş tarafından cezai şart, götürü bir tazminat edimi niteliğinde kabul edilmektedir. Belirtmek gerekir ki, cezai şartla farklı yönlerden benzeşen birçok kurum Türk özel hukukunda bulunmaktadır ancak bu başlık altında, makale konusunun kapsamının dışına çıkmamak maksadıyla, yalnızca cezai şartı aşan zarar bakımından önem arz eden ve ayrıca değerlendirilmesi gereken benzer kurumlar ele alınarak cezai şart kurumuyla farkları irdelenecektir.
1. Götürü Tazminat ve Cezai Şart
Götürü tazminat; asıl edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi rizikosu için tarafların önceden öngörüde bulunarak talep edilecek tazminat miktarını ihlal gerçekleşmeden evvel götürü bir bedel olarak belirlemeleridir17. Götürü tazminat ile cezai şart kurumları arasındaki farklar ele alınmadan önce, değerlendirilmesi gereken husus, öğretideki cezai şartın götürü tazminat niteliğinde olduğu görüşüdür. Öğretideki bu görüş18, alacaklının doğması muhtemel zararlarını güvence altına alma amacından ve işlevinden hareketle, cezai şartın hukuki niteliğinin götürü tazminat olduğu yönündedir19. Dolayısıyla bu görüş uyarınca; cezai şart klozları ile götürü tazminat klozları arasında nitelik itibarıyla bir fark bulunmayıp her ikisine de TBK’da düzenlenen cezai şart hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Bunun yanı sıra, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.02.1971 tarihli, 1505 esas sayılı ve 85 karar sayılı ilamında yapılan tanımda da cezai şart, bir götürü edim olarak ele alınmıştır. Belirtmek gerekir ki, yakın tarihli birçok Yargıtay kararında da 17.02.1971 tarihli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ilamındaki tanıma atıf yapılmıştır20. Ayrıca, 08.03.2019 tarihli bir İçtihadı Birleştirme Kararında21 da Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.02.1971 tarihli kararına atıf yapılmaksızın, cezai şartı maktu bir tazminat olarak tanımlanmıştır. Fakat açıkça bu hususu değerlendirip cezai şart-götürü tazminat ayrımına yer veren kararlar da mevcuttur22. Keza doktrindeki hakim görüş de cezai şart ile götürü tazminatın mahiyet itibarıyla birbirlerinden tamamıyla farklı hukuki kurumlar olduğu yönündedir. Öyle ki, esasen götürü tazminat kavramı, Kıta Avrupası hukuk sistemine ait bir kavram olmayıp cezai şart hükümlerinin geçerli kabul edilmeme eğiliminin baskın olduğu Anglo-Amerikan hukuk sistemine ait bir kavramdır23. Keza cezai şartın götürü tazminat niteliğinde olması, TBK’nın 180. maddesinin 1. fıkrasında getirilen “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir.” hükmüyle de uyumlu değildir. Öyle ki, Türkİsviçre tazminat hukukunun temel dayanağı olan zarar kavramı ile tazminat arasında kesilmesi mümkün olmayan bir bağlantı mevcuttur. Buna göre, zararın bulunmadığı hallerde tazminattan da bahsedilemeyecektir ancak cezai şartın tazmini için ise, zararın varlığı şartı kanun koyucu tarafından aranmamıştır24. Götürü tazminat ile cezai şart arasındaki en temel fark; götürü tazminatın ancak zararın varlığı halinde talep edilebilecek olması, cezai şartın talep edilebilmesi için ise, aksine zararın varlığının aranmamasıdır. Bu fark, iki kurum arasındaki asli amaç farkından kaynaklanmaktadır. Şöyle ki, götürü tazminatın asıl amacı; borcun ihlali meydana geldikten sonra, zararın miktarına dair bir ispat faaliyeti ile alacaklının zaman kaybetmemesi ve miktarın ispatına ilişkin meydana gelecek zorluklarından kurtulmasıdır. Cezai şartın asıl amacı ise; asıl borcun yerine getirilmesi konusunda borçlu üzerinde bir baskı oluşturmak ve borçluyu asıl borcun ifasına teşvik etmektir. Sözleşmelere konulan cezai şart ve götürü tazminat klozlarının ayırt edilmesi için ise, esas olarak tarafların iradelerini tespit etmek gerekecektir. Bu doğrultuda, sözleşmenin lafzı ve tarafların içinde bulundukları bütün koşullar güven prensibi çerçevesinde yorumlanmalıdır25. Kullanılan ifadelerde “zarar” kavramına yer verilip verilmemesi, klozun caydırıcılık amacıyla konulup konulmadığı, kararlaştırılan edimin miktarı gibi kriterler; taraf iradelerinin tespitinde ve klozlar arasında ayrımın yapılmasında yol gösterici olabilecektir26.
2. Dönme Cezası ve Cezai Şart
TBK’da cezai şarta ilişkin düzenlemelerin yer aldığı hükümler arasında, cezai şarta benzerliği nedeniyle, “dönme cezası” kurumu da düzenlenmiştir. TBK m. 179/3 hükmü; “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” ifadeleriyle dönme cezasını hüküm altına almıştır. Esasen, cezai şart ve dönme cezası, farklı işlevleri olan birbirinden ayrı kurumlardır. Yukarıda ilgili bölümlerde detaylıca ortaya konulduğu üzere, cezai şart, asıl borcun ifasının teminat altına alınması amacını ihtiva etmektedir. Aksine dönme cezası ise, borçluya; herhangi bir borç ihlali bulunmaksızın, kararlaştırılan dönme cezası edimini ifa ederek edimin türüne göre sözleşmeden dönme veya feshetme, yani asıl borcu sona erdirme imkanı tanımaktadır27. Dönme cezasını ifa ederek borcundan kurtulmak isteyen borçlu, tarafların kararlaştırdıkları edimin dönme cezası olduğunu ispat etmek durumundadır28. Taraflar arasında öngörülen koşulun cezai şart mı dönme cezası mı olduğu konusunda tereddüte düşülürse, cezai şartın varlığı kabul edilmelidir29.
III. AŞKIN (MUNZAM) ZARARIN TAZMİNİ
Bilindiği üzere, cezai şart, borçlunun asıl borcunu yerine getirmesini teşvik etmek ve edimin ifasını güvence altına almak amacıyla kullanılan bir enstrümandır. Cezai şartın bu fonksiyonunun etkili olabilmesi için cezai şartın, öngörülen tazminat miktarından daha yüksek olması gerekmektedir. Ancak cezai şart belirlenirken ortada henüz bir borca aykırılık ve dolayısıyla meydana gelmiş bir zarar yoktur. Ticari hayatın karmaşıklığı ve dinamik yapısı göz önüne alındığında, gerçekleşen zararın, önceden belirlenen cezai şartı aşması olasıdır. Bu durumda, cezai şartın caydırıcı ve güvence sağlayıcı işlevi yetersiz kalmaktadır. Sözleşmenin amacına uygun olarak tarafların haklarını koruyabilmek için, cezai şartı aşan zararın da tazmin edilebilmesi gerekmektedir. Bu ihtiyacı gözeten kanun koyucu, TBK m. 180/2’de cezai şartı aşan zararın tazmini hususunu hüküm altına almıştır30. Eklemek gerekir ki, cezai şarta ilişkin hükümlerden yalnızca hakimin aşırı gördüğü cezai şartı indirmesine ilişkin olan TBK 182/3 hükmünün31 emredici nitelikte olduğu kabul edildiğinden tarafların, cezai şartı aşan zararın talep edilemeyeceğini kararlaştırmaları, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde, mümkündür32. Keza tarafların hem cezai şartın hem de tazminatın ayrı ayrı talep edilebileceğini kararlaştırmaları da söz konusu olabilir. Bu durumda ise, aşkın zararın önemi kalmayacak olup hem cezai şart miktarı talep edilecek, hem de genel hükümler33 çerçevesinde meydana gelen zarar talep edilecektir34.
A. Cezai Şartı Aşan Zararın Tazmini Talebi
1. Aşkın Zarar Talebinin Koşulları
TBK’nın “Ceza ile zarar arasındaki ilişki” başlıklı 180. maddesinin 2. fıkrasında aşkın zararın tazminine ilişkin şu hüküm getirilmiştir: “Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez”35. Buna göre cezai şartı aşan zararın tazmini talebinin şartları şöyle sıralanabilecektir: (i) Cezai şartı aşan bir zararın varlığı (ii) borcun hiç, zamanında veya gereği gibi ifa edilmemesinde borçlunun kusurlu olması (iii) borçlunun borca aykırı davranışı ile doğan zarar arasında uygun bir illiyet bağının bulunması.
Yukarıda ilgili bölümlerde açıklandığı üzere, cezai şartın talep edilebilmesi için, zararın varlığı aranmamaktaydı. Ancak cezai şartı aşan zararın talep edilebilmesi için ise, zararın varlığının alacaklı tarafından ispat edilmesi gerekecektir. Aşkın zarar tespit edilirken, borca aykırılık nedeniyle alacaklı nezdinde doğan “gerçek zarar” esas alınacaktır. Bu doğrultuda, borca aykırılık nedeniyle alacaklının yapmaktan kurtulduğu masraflar ve elde ettiği yararların mahsup edilmesi gerekecektir36. Ek olarak, eğer bir seçimlik cezai şart mevcutsa, alacaklının karşı edimi de gerçek zararın tespitinde dikkate alınacaktır. Eğer alacaklı kendi edimini henüz ifa etmediyse fark teorisi uyarınca alacaklının ediminin değeri tazminat miktarından mahsup edilecektir. Alacaklının kendi edimini ifa ettiği durumda ise, alacaklının edimi, bir müspet zarar kalemi olarak aşkın zararın hesabında gözetilecektir. İfaya eklenen cezai şartın varlığı durumunda ise, alacaklının borçluya karşı ifa talebi devam etmektedir. Bunun bir sonucu olarak ise, alacaklı, kendi edimini borçluya karşı ifa etmekle yükümlü olmaya devam edecektir37. Temerrüt faizinin düşülmesine ilişkin olarak ise doktrinde fikir ayrılıkları bulunmaktadır. Doktrindeki bir görüş, alacaklının temerrüt faizini, aşkın zarar talebinden ayrı olarak talep edebileceği endişesiyle, temerrüt faizinin de aşkın zarardan düşülmesi gerektiğini savunmaktadır. Bizim katıldığımız görüşe göre ise, temerrüt faizi, aşkın zararın kalemlerinden biri olarak ele alınmalı ve ayrıca temerrüt faizinin düşülmesine gerek olmamalıdır. Belirtmek gerekir ki, iki görüş uyarınca da alacaklının elde edeceği tutarda bir farklılık olmamakta, yalnızca, alacaklı taleplerini farklı kalemler altında ileri sürmektedir38.
Aşkın zararın talep edilebilmesi için aranan bir diğer şart, borcun ifa edilmemesinde borçlunun kusurunun bulunmasıdır. Kanun koyucu, TBK m. 180/2 hükmü39 ile, cezai şartı aşan zararın tazmininde, sözleşmelere dayalı tazminat taleplerinde geçerli olan kusur karinesinin aksine bir hüküm getirmiştir. Sözleşmesel tazminat taleplerine ilişkin genel hüküm niteliğinde olan TBK m. 11240 uyarınca, borçlu, borca aykırılığın meydana gelmesinde karine olarak kusurludur ve kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe sorumluluktan kurtulamamaktadır. TBK m. 180/2 hükmüne41 göre ise, alacaklı, cezai şartı aşan zararın tazmini için, borcun ihlal edilmesinde borçlunun kusuru olduğunu ispat etmekle yükümlüdür. İspat yükünü, aksine çeviren bu hüküm, doktrinde birçok yazar tarafından, cezai şartın amacıyla bağdaşmadığı gerekçesiyle eleştirilmektedir42. Kanaatimizce de cezai şartı aşan zararın tazmininde genel kurala istisna getirilmesi isabetli değildir. Cezai şart öngörülmeyen sözleşmelerden doğan tazminat taleplerinde alacaklı, borçlunun kusuruna dair hiçbir ispat faaliyeti gerçekleştirmeksizin zararını talep edebilirken, alacaklının alacağını teminat alma amacıyla cezai şartın öngörüldüğü sözleşmelerden doğan tazmin taleplerinde alacaklıya, borçlunun kusurunu ispat etme külfeti getirilmesi kendi içerisinde çelişkili bir durum yaratmaktadır. Bunun yanında, kanun hükmüne yönelik eleştiriler bir yana bırakılacak olursa, kusursuz sorumluluk hallerinde ilgili hükmün nasıl yorumlanacağına ilişkin olarak ise doktrindeki hakim fikir; aşkın zararın tazmini talebinin kusursuz sorumluluk hallerinden birine dayandığı durumlarda kusurun ispatının gerekmeyeceği yönündedir43.
Aşkın zararın tazmini için son şart ise, tüm sorumluluk rejimlerinde arandığı gibi, meydana gelen aşkın zarar ile asıl borcun ihlali arasında uygun bir illiyet bağının bulunmasıdır. Meydana gelen aşkın zarar ile ihlal arasında uygun illiyet bağının var olmadığı durumda, aşkın zararın tazmini talep edilemeyecektir44. Doktrindeki hakim fikir buradaki ihlalin, cezai şartı muaccel kılan ihlal olduğu, yani, cezai şarta bağlanan edime aykırılık olduğunu kabul etse de doktrindeki bir görüşe göre, bu hüküm alacaklıya bütün zararlarını tazmin ettirme imkanı vermektedir ve bunun bir sonucu olarak, yalnızca cezai şartı muaccel hale getiren ihlal değil, sözleşme tahtındaki alacaklıyı zarara uğratan tüm ihlallerin doğurduğu zararlar bu hükmün kapsamına girmektedir. Sonuç olarak doktrindeki bu azınlık görüşü, hükmün kapsamını daha geniş yorumladığından uygun illiyet bağını da daha geniş ele almaktadır45.
Sonuç olarak, asıl borç ihlal edildiği taktirde alacaklı; zararını ispat etmeksizin cezai şartı talep edebilecek fakat cezai şartı aşan zararı varsa bunun tazmini için zararı ve borçlunun kusurlu olduğunu ispat etmek durumunda olacaktır. Eklemek gerekir ki, alacaklı aşkın zararını talep etse dahi, cezai şarta kadar olan zararını, aşkın zarar talebi olmaksızın talep edilen cezai şartın şartlarıyla aynı olarak, zararını ve borçlunun kusurlu olduğunu ispat etmeksizin, talep edebilecektir. Buna göre cezai şart miktarına kadar olan zararını; zarar ve kusura dair herhangi bir ispat faaliyeti yürütmeksizin, cezai şartı aşan zararını ise zararı ve borçlunun kusurunu ispat ederek talep edebilecektir. Bu yol, toplam zarar miktarı ilecezai şart olarak kararlaştırılan edim arasında büyük bir fark olmayan hallerde tercih edilebilecek bir yoldur. Ancak ifade etmek gerekir ki, cezai şartın toplam zarar miktarına göre önemli ölçüde düşük kaldığı durumlarda, alacaklı cezai şart talebinden vazgeçerek, doğrudan genel hükümler uyarınca46 zararını tazmin yoluna da gidebilecektir. Daha önce ifade edildiği üzere, genel hükümlere göre sözleşmesel tazminat talebinde karine olarak borçlu kusurludur, cezai şartı aşan zararın tazmininde ise alacaklının ayrıca borçlunun kusurunu ispat etmesi gerekmektedir. Buna göre, cezai şartın meydana gelen zarara kıyasla ciddi ölçüde düşük kaldığı durumlarda alacaklının cezai şart talebinden vazgeçip genel hükümler uyarınca tazminat talep etmesi, alacaklı açısından daha avantajlı bir yol olabilecektir.
2. Cezai Şart Olarak Kararlaştırılan Edimin Türü ve Aşkın Zarar
Cezai şartın, para veya ekonomik değeri olan herhangi bir edim olarak kararlaştırılması mümkündür47. Cezai şart olarak kararlaştırılan edimin türünün, cezai şartı aşan zararın tazminine etkisi konusunda ise TBK’da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Alman hukukunda cezai şartın para dışında bir edim olarak kararlaştırılması durumunda, cezai şart olarak kararlaştırılan edimin değerinin tespit edilmesinin zorluğu nedeniyle, aşkın zararın tazmin edilemeyeceği kabul edilmektedir. Alman Medeni Kanunu (“BGB”), 342 uyarınca; cezai şart olarak bir miktar paranın ödenmesinden başka bir edimin taahhüt edildiği durumlarda, cezai şart talep edilirse aşkın zarar talep edilemeyecektir48. Türk ve İsviçre hukukunda ise, cezai şartı aşan zararın tazmini talebi için cezai şart olarak kararlaştırılan edimin türü bakımından herhangi bir farklılık öngörülmemiştir. TBK’da para edimi dışında bir edimin cezai şart öngörülmesi durumunda aşkın zarar talebinin ileri sürülemeyeceğine yönelik bir kısıtlama getirilmediğinden, cezai şartın para edimi dışında bir edim olarak öngörüldüğü hallerde de aşkın zararın talep edilebileceğini kabul etmek gerekmektedir. Öyle ki, cezai şartın amacı dikkate alındığında, kanuni bir sınırlama olmaksızın sırf pratik zorluklar nedeniyle, tarafların iradelerine aykırı olarak, aksinin kabulü doğru olmayacaktır. Kanuni düzenlemeyle sınırlama getirilmeyen bir hususta tarafların iradelerine üstünlük tanımak gerekecektir. Bunun doğal bir sonucu olarak, eğer para dışında bir edimi cezai şart olarak kararlaştıran tarafların irade beyanlarında kullandıkları ifadelerden, iradelerinin aşkın zararın talep edilememesi yönünde olduğu anlaşılıyorsa, aşkın zararın talep edilemeyeceğinin kabulü gerekecektir.
Eklemek gerekir ki, doktrinde bu husus tartışmalıdır ve cezai şartın konusunun para dışında bir edim olması halinde, cezai şartı aşan zararın tazmin edilemeyeceğini savunan yazarlar da bulunmaktadır49. Fakat bizim de katıldığımız hakim görüş50, cezai şartın konusu olan edimin türünün cezai şartı aşan zararın tazmini talebini etkilemeyeceği yönündedir.
3. Cezai Şartın Türleri ve Aşkın Zarar
Belirtildiği üzere, cezai şartın iki türü bulunmaktadır: Seçimlik cezai şart ve ifaya eklenen cezai şart. Seçimlik cezai şart bakımından, cezai şartı aşan zararın tazmini talebinin mümkün olduğuna dair doktrinde görüş birliği söz konusudur. İfaya eklenen cezai şartın varlığı durumunda aşkın zararın talep edilip edilemeyeceği hususunda ise doktrinde farklı fikirler bulunmaktadır. Esasen, cezai şartı aşan zararın tazminini hüküm altına alan TBK m. 180/2 hükmü51, cezai şartın türü bakımından bir ayrıma gitmemiştir. Bu nedenle kanunun öngörmediği bir ayrım yapılarak ifaya eklenen cezai şartı aşan zararın tazminin mümkün olmadığı kabul edilmemelidir. Öğretideki bir görüş52, ifaya eklenen cezai şartın varlığında cezai şartı aşan zararın talep edilemeyeceğini ifade etse de doktrindeki hakim fikir ve Yargıtay da bu durumda aşkın zararın talep edilebileceği kanaatindedir53. İfaya eklenen cezai şartı aşan zarar, uygulamada özellikle borçlu tarafından ifa zamanının ihlal edilmesi durumlarında söz konusu olmaktadır.
4. Cezai Şartı Talep Hakkının Kaybı
Öncelikle, cezai şartı aşan zarar talebinin söz konusu olabilmesi ve anlam kazanabilmesi için, mantık gereği, cezai şartın talep edilebiliyor durumda olması ve talep edilmesi gerekmektedir. Cezai şart ise daha önce ifade edildiği üzere, fer’i nitelikte bir borç olup kaderi, asıl borcun varlığına ve yer aldığı sözleşmenin geçerliliğine bağlıdır. O halde sözleşme ve borç ilişkisini sona erdiren durumları ele almak gerekmektedir. Bu doğrultuda dönme ve fesih beyanları ile sözleşmenin sona erdirilmesi gündeme gelecektir. Dönme ani edimli sözleşmelerde kullanılabilen bir hakken, fesih, sürekli edimli sözleşmeler bakımından kullanılabilen bir haktır54.
Sözleşmenin sona ermesi hallerinden biri olan dönme bakımından değerlendirmek gerekirse, cezai şartın fer’iliğinin doğal bir sonucu olarak, sözleşmeden dönüldüğü taktirde cezai şart ve buna bağlı olarak cezai şartı aşan zararın tazmini de talep edilemeyecektir. Sözleşmeden dönülmesi halinde, İsviçre ve Türk hukuklarındaki hakim görüşe göre, sözleşme geçmişe etkili olarak (ex tunc), yani kurulduğu andan itibaren, ortadan kalkmaktadır55. Bu durumda alacaklı, yalnızca, genel hükümler uyarınca olumsuz zararının tazminini talep edebilmektedir. Fesih bakımından değerlendirilecek olursa ise, sözleşmenin feshi durumunda fesih anına kadar gerçekleştirilen borca aykırılıklardan ötürü cezai şart ve buna bağlı olarak aşkın zararı tazmin talebi mümkün olacak, fesihten sonra meydana gelen borca aykırılıklar bakımından ise cezai şartın ve buna bağlı olarak aşkın zararın tazmini talebi mümkün olmayacaktır56. Bunun nedeni ise, sözleşmenin feshinin sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirmesidir. Ek olarak ifade etmek gerekir ki; bahsi geçen tüm açıklamalar, tarafların sözleşmelerinde bu hususlara dair bir kararlaştırma yapmadıkları durumda geçerlidir. Öyle ki, cezai şarta ilişkin hükümler yedek hukuk kuralı niteliğinde57 olduğundan tarafların tüm bu hususların aksini kararlaştırması mümkündür.
Aşkın zarar hakkının kaybına yol açan diğer bir hal, ifaya eklenen cezai koşula ilişkindir. TBK’nın 179/2 hükmü58 uyarınca, ifaya eklenen cezai şartın talep edilebilmesi için, ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekmektedir. İfayı çekincesiz olarak kabul eden alacaklı ifaya eklenen cezai şartı daha sonra talep edemeyeceği için, tabii olarak cezai şartı aşan zararını da talep edemeyecektir. Bu durumda alacaklının genel hükümler uyarınca zararının tazminini talep etme hakkı saklıdır59. Eklemek gerekir ki, doktrinde TBK 179/2 hükmü60 uyarınca cezai şartı talep hakkının kaybedilmesi halinde dahi, cezai şartı aşan zararın talep edilebileceğini savunan bir görüş de bulunmaktadır61.
B. Cezai Şarta Benzer Kurumlar Bakımından Aşkın Zarar
Yukarıda ele alındığı üzere, cezai şart kurumuna farklı yönlerden benzeşen birtakım kurumlar bulunmaktadır. Cezai şartı aşan zararın tazmini hususunun daha kapsamlı ve sarih bir şekilde ortaya konulabilmesi için cezai şartla benzeşen kurumlar bakımından da aşkın zarar hususunun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
1. Götürü Tazminat ve Aşkın Zarar
Götürü tazminat ve cezai şart arasındaki farklara yukarıda ilgili bölümde değinilmiştir. Buna göre götürü tazminat, tarafların ihlal meydana gelmeden önce, zararı götürü bir edim olarak belirlemeleridir. Götürü tazminatı aşan zararın talep edilip edilemeyeceği hususunda ise, taraf iradelerine göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda doktrinde götürü tazminatın türlerine dair sınıflandırmalar mevcuttur. Buna göre götürü tazminat, “mutlak götürü tazminat” ve “nispi götürü tazminat” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrım, belirlenen meblağın aksinin ispatının mümkün olup olmadığı kriterine göre yapılmaktadır. Mutlak götürü tazminat, taraflardan hiçbirinin sözleşmede götürü olarak belirlenen meblağın aksini ispat edememeleri hali için yapılan bir sınıflandırmadır. Mutlak götürü tazminat klozlarının aynı zamanda sorumsuzluk anlaşması niteliğinde olduğu öğretide ifade edilmektedir. Nispi götürü tazminat ise kendi içerisinde ikiye ayrılmaktadır. Buna göre, eğer taraflardan yalnızca biri zararın, götürü olarak belirlenen meblağdan farklı olduğunu ispat edebiliyorsa “kısmi-nispi götürü tazminat” söz konusudur. Her iki tarafın da gerçek zararın, götürü olarak belirlenen meblağın altında veya üstünde olduğunu ispatlamasının mümkün olduğu klozlar bakımından, “salt ispat yükünü” belirlemeye yönelik bir götürü tazminat anlaşmasının var olduğu ifade edilmektedir62. Götürü olarak belirlenen meblağı aşan zararın talep edilip edilemeyeceği de bu sınıflandırma doğrultusunda belirlenecektir. Eğer bir mutlak götürü tazminat mevcutsa taraf iradelerine riayet edilmeli ve götürü olarak belirlenen meblağı aşan zarar talep edilememelidir63. Bunun yanında, doktrinde mutlak götürü tazminat anlaşmalarının sorumsuzluk anlaşması niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir64. Dolayısıyla her ne kadar belirlenen miktarı aşan zararın talep edilemeyeceği söylense de sorumsuzluk anlaşmalarına ilişkin TBK m. 115/1 hükmü65, borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına yönelik anlaşmaların kesin hükümsüz olacağını ifade etmektedir. Bu nedenle ağır kusur mevcutsa mutlak götürü tazminatı aşan zararın da tazmini mümkün olacaktır. Kısmi-nispi götürü tazminat klozlarının varlığı halinde ise, eğer alacaklıya götürü olarak belirlenen bedelden farklı zarar ispatı yapma imkanı tanınmışsa, elbette alacaklının aşkın zararını talep etme hakkının var olduğu kabul edilecektir. Bunun yanında kısminispi götürü tazminat anlaşmalarının da doktrinde sorumsuzluk anlaşması olarak değerlendirildiği ifade edilmelidir66. Bunun bir sonucu olarak, kendisine aksini ispat imkanı tanınmayan alacaklı bakımından da TBK 115/1 hükmü67 gereği, borçlunun ağır kusuru bulunuyorsa, alacaklı aşkın zararını talep edebilecektir. Salt ispat yükünü belirlemeye yönelik bir götürü tazminat anlaşmasının varlığı halinde ise, her iki taraf da gerçek zararın götürü olarak belirlenen meblağdan farklı olduğunu ispatlayabileceğinden, alacaklının da aşkın zararını talep etme hakkının var olduğu kabul edilmelidir.
2. Dönme Cezası ve Aşkın Zarar
İlgili bölümde dönme cezası ve cezai şart arasındaki mahiyet farkına değinilmiştir. Buna göre, cezai şart ile, alacaklının alacağının ifasına yönelik bir güvence sağlanırken dönme cezası aksine borçluya dönme cezası olarak kararlaştırılan edimi ifa ederek sözleşmeden dönme veya fesih, yani asıl borcu ifa etmekten kurtulma hakkı sağlamaktadır. Doktrinde, borçlunun dönme cezasını ifa ederek asıl borçtan kurtulduğu durumlarda, alacaklının ayrıca herhangi bir talepte bulunamayacağı ve dolayısıyla aşkın zararını da ileri süremeyeceği ifade edilmektedir. Dönme cezası hukuki kurumunun niteliği ve kanun koyucunun bu kurumu getirmekteki amacı da gözetildiğinde bu yaklaşım isabetlidir. Gerçekten de dönme cezasına ilişkin getirilen düzenlemenin amacı, borçlunun, yalnızca cezayı ifa ederek başka herhangi bir yükümlülük altına girmeksizin taraflar arasındaki borç ilişkisini sona erdirebilmesidir. Dolayısıyla, kanun koyucunun amacına aykırı olarak, dönme cezasını ifa eden borçludan ayrıca aşkın zararın talep edilmesi kabul edilmemektedir68.
Bunun yanında genel olarak dönme cezasını aşan zararın talep edilemeyeceği kabul edilse de bunun kanuni bir istisnası mevcuttur. Genel hizmet sözleşmelerine ilişkin olan TBK m. 446/2 hükmünce69, rekabet yasağı borcundan kurtulmak isteyen borçlunun dönme cezasını ifa ederek borcundan kurtulması imkanı tanınmıştır. Dönme cezasındaki genel durumun aksine, alacaklıya bu durumda dönme cezasını aşan zararını talep etme hakkı tanınmıştır70.
IV. SONUÇ
Cezai şart, sözleşme ilişkilerinde borcun ifasını güvence altına alan ve borçluyu ifaya teşvik eden önemli bir araçtır. Ancak ticari hayatın dinamik yapısı gereği, öngörülen cezai şartın gerçekleşen zararı karşılamaması, yani cezai şartın aşılması mümkündür. Bu durumda, sözleşmenin amacına uygun olarak tarafların haklarını koruyabilmek adına, cezai şartı aşan zararın tazmini imkânı öngörülmüştür. Türk Borçlar Kanunu madde 180/2, alacaklının; uğradığı zararın cezai şartı aşması halinde, uğradığı zararı ve borçlunun kusuru bulunduğunu ispatlaması kaydıyla, aşan miktarı talep edebileceğini hüküm altına almıştır. Bu hüküm, kusurun ispatı bakımından sözleşmeler hukukundaki genel kuraldan ayrılarak kusur karinesini tersine çevirmiştir. Bu yönüyle ilgili hükmün, cezai şartın caydırıcı ve güvence sağlayıcı işlevini zayıflattığı ifade edilmekte ve birçok eleştiriye maruz kalmaktadır. Kanun koyucunun amacı ise, borçlu ve alacakları menfaatleri arasında bir denge kurmaktır.
Cezai şartı aşan zararın tazmini, sözleşme hukukunda önemli bir yere sahip olmakla birlikte, uygulamada bazı tereddütlere yol açabilmektedir. Özellikle cezai şart ile götürü tazminat arasındaki ayrımın net olarak yapılmaması, cezai şartı aşan zararın talep edilip edilemeyeceği konusunda sorunlara yol açabilmektedir. Bu nedenle, tarafların sözleşmelerinde cezai şart hükümlerini düzenlerken açık ve net ifadeler kullanmaları ve dolayısıyla, tarafların daha sonra vakit kaybedilmemesi adına borca aykırılığın doğmasından önce yalnızca tahmini zarar mahiyetinde götürü bir edim mi kararlaştırdıkları, yoksa ifaya teşvik amacıyla bir sözleşme cezası mı öngördükleri olası uyuşmazlıkların önüne geçilmesi açısından önem arz etmektedir. Bunun yanında, cezai şartın türü (seçimlik veya ifaya eklenen) ve cezai şart olarak kararlaştırılan edimin türü de aşkın zararın talep edilip edilemeyeceği konusunda öğretide tartışmalı olan hususlardır. Dönme cezası ise, TBK’da cezai şart hükümleri ile aynı bölümde düzenlenmesi nedeniyle kafa karışıklığına yol açabilecek olsa da öğretide cezai şart niteliğinde olmadığı ifade edilmekte ve cezai şarttan farklı olan mahiyeti itibariyle dönme cezasında aşkın zararın talep edilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmektedir. Ayrıca, cezai şartın aşılması durumunda, aşkın zararın tespiti ve kusurun ispatı gibi konularda, doktrin ve Yargıtay kararları ışığında titiz bir inceleme yapılması gerekmektedir.
KAYNAKÇA
BİLGEHAN ÇETİNER, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Bası, On İki Levha Yayıncılık İstanbul, 2024.
BURCU YAĞCIOĞLU, Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu Cezai Şart, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2022.
DOĞAN AĞIRMAN, Uygulamada Ceza Koşulu ve Benzer Kurumlar, 1. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023.
EBUBEKİR USLU, Uygulama Örnekleri Yargıtay Kararları İle Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019.
ELİF BEYZA AKKANAT, “Amerikan ve Türk Hukuk Sistemlerinde Tazminatın Götürü Olarak Belirlenmesi”, in: Sorumluluk Hukuku: Seminerler, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, 2018, (ed. Başak Bay - sal), İstanbul, 2019.
FİKRET EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 28. Baskı, Legem Yayıncılık, Ankara, 2023.
HİLAL AKKAYA, Yargıtay Kararları Doğrultusunda Ceza Koşulu, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2019.
HÜSEYİN HATEMİ/ EMRE GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 5. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2021.
KEMAL OĞUZMAN/ TURGUT ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hüküm - ler Cilt I, 27. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2022.
KÖKSAL KOCAAĞA, Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası), 2. Bası, Yetkin Yayıncılık, Ankara, 2018.
K. BERK KAPANCI, “Götürü Tazminat Anlaşması ve Bunun Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi” in: Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, s. 659, Filiz, İstanbul 2013.
MEHMET İLARSLAN, Türk borçlar hukukunda temerrüt faizini ve ceza koşulunu aşan zarar/ Yüksek Lisans Tezi, Eskişehir, 2022.
PIERRE TERCIER/ PASCAL PICHONNAZ/ H. MURAT DEVE - LİOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2020.
TEKİNAY/ AKMAN/ BURCUOĞLU/ AKTOP, Tekinay Borçlar Hu - kuku Genel Hükümler, 7. Bası, 1993.
UĞUR YILDIRIM, Cezai Şart/ Panel Clause, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2010.
YASEMİN KABAKLIOĞLU ARSLANYÜREK, Ceza Koşulu – Özel - likle Zarar ve Tazminatla İlişkisi, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2018.
YEŞİM ATAMER, “Ceza Koşulu-Götürü Tazminat-Sorumsuzluk An - laşması: Hangisi?”, Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinde Gecikme ve Temerrüt (ed. Yeşim M. Atamer/ Ece Baş Süzel/ Elliott Geisinger), İstanbul, 2018.
ZEYNEP DAMLA TAŞKIN, “Borçlunun Kusurunun Ceza Koşulu Anlaşması Üzerindeki Etkisi”, Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2020.
DİPNOT
1 Yasemin Kabaklıoğlu Arslanyürek, Ceza Koşulu – Özellikle Zarar ve Tazminatla İlişkisi, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2018, s. 6.
2 Bilgehan Çetiner, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Bası, İstanbul, 2024, On İki Levha Yayıncılık, s. 696.
3 Türk Borçlar Kanunu, m. 180/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
4 Hüseyin Hatemi/ Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 5. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2021, s. 399.
5 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 28. Baskı, Legem Yayıncılık, Ankara, 2023, s. 1335.
6 Çetiner, Borçlar Hukuku, s. 696; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1337.
7 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1337.
8 Türk Borçlar Kanunu, m. 179/1, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
9 Kemal Oğuzman/ Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, 17. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2022, s. 558.
10 Köksal Kocaağa, Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası), 2. Bası, Yetkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s. 139-140.
11 Türk Borçlar Kanunu, m. 49 vd - m. 112, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
12 Kocaağa, Ceza Koşulu, s. 174.
13 Elif Beyza Akkanat, “Amerikan ve Türk Hukuk Sistemlerinde Tazminatın Götürü Olarak Belirlenmesi”, Sorumluluk Hukuku: Seminerler 2018, (ed. Başak Baysal), 2019, İstanbul, s. 41.
14 Çetiner, Borçlar Hukuku, s. 699. Zeynep Damla Taşkın, “Borçlunun Kusurunun Ceza Koşulu Anlaşması Üzerindeki Etkisi”, Hukuk Araştırmaları Dergisi, 2020, s. 1305.
15 Türk Borçlar Kanunu, m. 112, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
16 Türk Borçlar Kanunu, m. 180/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
17 Çetiner, Borçlar Hukuku, s. 696.
18 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Aktop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, 1993, s. 342; Tiryaki M., Özel Hukuk Alanında Cezai Şart, İstanbul, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2005, s. 16; Tunçomağ, s. 26 nakleden: Elif Beyza Akkanat, “Amerikan ve Türk Hukuk Sistemlerinde Tazminatın Götürü Olarak Belirlenmesi”, Sorumluluk Hukuku: Seminerler 2018, (ed. Başak Baysal), 2019, İstanbul, s. 38.
19 Doğan Ağırman, Uygulamada Ceza Koşulu ve Benzer Kurumlar, 1. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023, s. 73.
20 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 26.02.2016 tarihli ve 2014/524 E., 2016/192 K. sayılı kararı; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 17.10.2019 tarihli ve 2016/9-573 E., 2019/1086 K. sayılı kararı.
21 Yargıtay İçtihatları Birleştirme HGK, 08.03.2019 tarihli ve 2017/10 E., 2019/1 K. sayılı kararı.
22 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.01.2021 tarihli ve 2020/712 E., 2021/92 K. sayılı kararı.
23 Yeşim Atamer; “Ceza Koşulu-Götürü Tazminat-Sorumsuzluk Anlaşması: Hangisi?” in: Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinde Gecikme ve Temerrüt (ed. Yeşim M. Atamer/ Ece Baş Süzel/ Elliott Geisinger), İstanbul, 2018.
24 Ağırman, Uygulamada Ceza Koşulu ve Benzer Kurumlar, s. 74.
25 K. Berk Kapancı, “Götürü Tazminat Anlaşması Ve Bunun Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi” in: Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, s. 656, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2013.
26 Ağırman, Uygulamada Ceza Koşulu ve Benzer Kurumlar, s. 563-568.
27 Oğuzman/ Öz, Borçlar Hukuku, s. 562.
28 Pierre Tercier/ Pascal Pichonnaz/ H. Murat Develioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2020, s. 478.
29 Mehmet İlarslan, Türk borçlar hukukunda temerrüt faizini ve ceza koşulunu aşan zarar/ Yüksek Lisans Tezi, Eskişehir, 2022, s. 112.
30 Türk Borçlar Kanunu, m. 180/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
31 Türk Borçlar Kanunu, m. 182/3, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
32 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1335.
33 Türk Borçlar Kanunu, m. 112, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
34 Burcu Yağcıoğlu, Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu Cezai Şart, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2022, s. 219-220.
35 Türk Borçlar Kanunu, m. 180/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
36 Ağırman, Uygulamada Ceza Koşulu ve Benzer Kurumlar, s. 346.
37 Yağcıoğlu, Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu, s. 218; Ebubekir Uslu, Uygulama Örnekleri Yargıtay Kararları İle Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s. 162.
38 Yağcıoğlu, Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu Cezai Şart, s. 218-219.
39 Türk Borçlar Kanunu, m. 180/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
40 Türk Borçlar Kanunu, m. 112, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
41 Türk Borçlar Kanunu, m. 180/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
42 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1343; Yağcıoğlu, Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu, s. 222.
43 Çetiner, Borçlar Hukuku, s. 705; Yağcıoğlu, Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu, s. 221.
44 Uğur Yıldırım, Cezai Şart, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2010, s. 118.
45 Yağcıoğlu, Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu, s. 220.
46 Türk Borçlar Kanunu, m. 112, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
47 Eren, Borçlar Hukuku, s. 1336.
48 Arslanyürek, Ceza Koşulu, s. 68; Hilal Akkaya, Yargıtay Kararları Doğrultusunda Ceza Koşulu, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2019, s. 93.
49 Kenan Tunçomağ, Türk Hukukunda Cezai Şart, s. 122 nakleden: Ağırman, Uygulamada Ceza Koşulu ve Benzer Kurumlar, s. 345.
50 Yağcıoğlu, Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu, s. 216.
51 Türk Borçlar Kanunu, m. 180/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
52 Tunçomağ, Türk Hukukunda Cezai Şart, s. 122 nakleden: Ağırman, Uygulamada Ceza Koşulu ve Benzer Kurumlar, s. 343.
53 “Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 159/2. maddesine göre ilke olarak, sözleşme ile kararlaştırılmış olan cezai şart miktarından fazla zarara uğramış olan alacaklının, sözleşmede ifaya eklenen cezai şartın kararlaştırılmış olması ve borçlunun kusurlu olması halinde uğradığı bu fazla zararı da talep etmesi mümkündür. Somut olayda, taraflar arasındaki 7.4.2009 tarihli tanıtım sözleşmenin 5-e maddesinde, kararlaştırılan cezai şart hükmünün cezai şart türlerinden B.K’nın 158/3. maddesinde düzenlenen ifaya eklenen cezai şart niteliğinde bulunması sebebiyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şart miktarını aşan zararını davacının talep hakkı bulunduğunun kabulü ile, ...’in 86/1. maddesi gereği değerlendirme yapılmasının gerektiğinin kabulü doğru olmuştur.” (Yargıtay 11. HD., 21.03.2016 Tarih ve 2016/1483 E., 2016/3107 K. sayılı K.).
54 Oğuzman/ Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, 27. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2022, s. 536.
55 Oğuzman/ Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, 2022, s. 537.
56 Arslanyürek, Ceza Koşulu, s. 22.
57 Bunun tek istisnası, hakimin aşırı gördüğü cezai şartta indirim yapmasına ilişkin TBK m. 182/3 hükümdür.
58 Türk Borçlar Kanunu, m. 179/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
59 Ağırman, Uygulamada Ceza Koşulu ve Benzer Kurumlar, s. 351.
60 Türk Borçlar Kanunu, m. 179/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
61 Mehmet İlarslan, Türk borçlar hukukunda temerrüt faizini ve ceza koşulunu aşan zarar, Yüksek Lisans Tezi, Eskişehir, 2022, s. 136.
62 Elif Beyza Akkanat, “Amerikan ve Türk Hukuk Sistemlerinde Tazminatın Götürü Olarak Belirlenmesi”, Sorumluluk Hukuku: Seminerler 2018, (ed. Başak Baysal), 2019, İstanbul, s. 43-45.
63 Ağırman, Uygulamada Ceza Koşulu ve Benzer Kurumlar, s. 353.
6 4 K. Berk Kapancı, “Götürü Tazminat Anlaşması ve Bunun Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi”: Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, s. 659, Filiz, İstanbul 2013.
65 Türk Borçlar Kanunu, m. 179/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
66 Kapancı, “Götürü Tazminat Anlaşması ve Bunun Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi”: Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, s. 659, Filiz, İstanbul 2013.
67 Türk Borçlar Kanunu, m. 179/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
68 İlarslan, Türk borçlar hukukunda temerrüt faizini ve ceza koşulunu aşan zarar, Yüksek Lisans Tezi, Eskişehir, 2022, s. 113.
69 Türk Borçlar Kanunu, m. 446/2, 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
70 İlarslan, Türk borçlar hukukunda temerrüt faizini ve ceza koşulunu aşan zarar, s. 113.
