1. GİRİŞ
Bir sözleşmeye taraf olan kişi açısından önem arz eden konulardan birisi, bu kişinin taahhüt ettiği edimin yerine getirilmesi iken diğeri; karşı tarafın sözleşmesel yükümlülüklerini tam ve zamanında yerine getirip getirmeyeceği konusudur. Günlük hayatta temel sözleşme ilişkileri incelendiğinde, bir tarafın edimini yerine getirme ihtimali genellikle daha yüksek iken diğer tarafın edimini yerine getirmesi daha büyük bir risk altındadır.
Örneğin; bir kira ilişkisinde, kiralayanın kira konusu evi kiracıya teslim etmesi daha muhtemel iken, kiracının sözleşme süresi boyunca ödeme yükümlülüğünü tam ve zamanında yerine getirip getirmeyeceği daha çok belirsizlik arz etmektedir. Söz konusu belirsizlik hemen her sözleşme ilişkisinde gündeme gelmekte olduğundan, sözleşme tarafları kendilerini güvenceye almak için karşı taraftan çeşitli teminatlar talep edebilmektedir.
Bir sözleşme ilişkisi çerçevesinde borçlu tarafından yahut borçlunun yükümlülüklerine ilişkin olarak üçüncü kişiler tarafından alacaklı lehine verilebilecek teminat türleri Türk hukukunda çeşitlilik arz etmektedir. Söz konusu çeşitlilik, Türk hukukunda düzenlenen bizzat teminat verme amacını haiz şahsi teminat sözleşmelerinin yanında bazı sözleşme türlerinin de teminat amaçlı kullanılabilmesinden kaynaklanmaktadır (alacağın teminat amacıyla devri, şirket payları üzerinde intifa hakkı tesisi vb.). Şahsi teminat sözleşmelerinde teminat veren, borçlunun borcunun karşılığını teşkil etmek üzere malvarlığı ile yükümlülük altına girmektedir. Garanti sözleşmesi ve kefalet sözleşmesi söz konusu teminatlara örnek olarak gösterilebilir. Belirtilmelidir ki, şahsi teminat sözleşmelerinden olan kefalet sözleşmesi uygulamada sıklıkla tercih edilmekle birlikte ticari hayatın gereği gibi işlemesi bakımından büyük bir önem teşkil etmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında işbu makalede öncelikle kişisel teminat sözleşmeleri genel hatlarıyla incelenecek olup, akabinde kefalet sözleşmesi ve bu sözleşmenin garanti sözleşmesinden farkları incelenecektir.
2. Kişisel Teminat Sözleşmeleri
Kişisel teminat sözleşmeleri teorik anlamda 2 taraflı olsa da, tarafları bu sözleşmeyi yapmaya iten perde arkasındaki hukuki ilişki üç taraflıdır. Söz konusu hukuki ilişki teminat veren (kefil/garanti veren), teminat alan (alacaklı/muhatap) ve teminat emri veren (borçlu/lehdar) arasında kurulmaktadır ve prensip olarak her birinin diğeri ile sözleşme ilişkisine girmiş olması gerekir. Uygulamada alacaklı açısından tavsiye edilen, teminat sağlanmasını asıl sözleşmenin (herhangi bir sözleşme) hüküm doğurması açısından şart olarak kabul etmektir. Alacaklının bu talebi üzerine borçlu kişisel teminat verenle bir sözleşme ilişkisine girer. Genellikle kabul edilen, bu ilişkinin bir vekâlet sözleşmesi niteliğinde olduğu ve bu sözleşme uyarınca tarafların karşılıklı hak ve borçları olacağıdır. Vekil (teminat veren), bu sözleşme uyarınca alacaklıyla (muhatapla) teminat sözleşmesi yapar (örneğin kefalet veya garanti sözleşmesi).
Şekil A: Kefalet ve Garanti Sözleşmelerinde taraflar arasındaki üç taraflı ilişki
3. Kefalet Sözleşmeleri
3.1. Özellikleri
Günlük hayatta sıklıkla başvurulan teminat türlerinden birisi, kişisel teminatlardan olan kefalet sözleşmeleridir. Kefalet taahhüdü; borçlunun sözleşmesel yükümlülüklerini teminat altına almak amacıyla üçüncü kişiler tarafından alacaklı lehine verilebilmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 581. maddesine göre kefalet sözleşmesi, “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir”. Bu doğrultuda kefilin borcu, asıl borçlu borcunu ifa etmediği veya gerektiği gibi ifa etmediği hallerde doğacak olduğundan söz konusu borç şarta bağlı bir borçtur. Kefaletten doğan borç fer’i nitelikte olup, kefilin borcunun varlığı asıl borcun varlığına bağlıdır ve asıl borç ortadan kalkarsa kefilin borcu da ortadan kalkacaktır.
Kefalet sözleşmesinde kefil, borçluya ait def’ileri ve itirazları (böyle bir borcun mevcut olmadığını, henüz vadesinin gelmediğini, sözleşmenin kesin hükümsüz olduğunu, başka bir sebeple borcun sona erdiğini, borçlunun ödemezlik def’i ileri sürebileceğini vb.) alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahiptir. Yine kefilin borcu, asıl borç muaccel olmadan muaccel olmaz.
Belirtmek gerekir ki kefalet sözleşmelerinde esas olan asıl borçlunun takibidir1. Kefil, asıl borç ilişkisi kapsamında alacaklı ile borçlu arasında yalnızca yardımcı rol oynamaktadır.
3.2. Kefaletin Şekli ve Geçerliliği
Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalıdır. Ayrıca TBK’nın 583. maddesi uyarınca kefilin sorumlu olacağı azami miktar, kefalet tarihi ve kefilin müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiği gerçek kişi kefilin kendi el yazısıyla veya tüzel kişi kefilin kefalet sözleşmesi yapmaya yetkili organında yer alan kişilerden birinin el yazısıyla (ve varsa, söz konusu yetkili organda yer alan diğer kişilerin imzası da gerekmektedir) belirtilmedikçe kefalet sözleşmesi geçerli olmayacaktır.
Belirtmek gerekir ki, TBK ile birlikte kefalet sözleşmesi için bir geçerlilik şartı daha getirilmiştir. TBK’nın 584. maddesi uyarınca kefil olmak isteyen gerçek kişi evli ise eşlerden biri, mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Söz konusu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Bu rızanın olmaması, kefalet sözleşmesini kesin hükümsüz kılar ve kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra verilen rıza ise sözleşmeyi geçerli hale getirmez. Her ne kadar TBK’nın yürürlüğe girdiği tarihte eşin rızası ile ilgili hiçbir istisnaya yer verilmemiş olsa da, ticari hayatta yer alan aktörlerin ticari hayatın işlerliğinin korunması amacıyla yaptıkları baskılar sonucu, 28 Mart 2013 tarihinde kefalet sözleşmelerinde eşin rızası ile ilgili TBK’ya aşağıda yer alan istisnalar getirilmiştir:
i. Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler,
ii. Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler,
iii. 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ve
iv. Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkarlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler.
Yukarıda sayılan hallerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmayacaktır.
3.3. Türleri
Kefalet sözleşmeleri temel olarak adi kefalet ve müteselsil kefalet olarak ikiye ayrılır. Adi kefalette, alacaklının adi kefilden talepte bulunabilmesi öncelikle esas borçluyu takip etmesine, bu takibi gerekli özeni göstererek yürütmesine ve gerekli özenin gösterilmesine rağmen takibin sonuçsuz kalmasına bağlıdır. Alacaklının bu olgu gerçekleşmeksizin kefile başvurması halinde adi kefil “tartışma defi” ileri sürecek ve olgunun gerçekleşmesine kadar ödeme yapmaktan kaçınabilecektir.
Müteselsil kefalet ise, kefil veya kefillerin tartışma def’inden ve taşınmaz rehnini paraya çevrilmesi def’inden feragat ettiği ve bu nedenle alacaklının, asıl borçlunun ifada geciktiği ve ihtarın sonuçsuz kaldığı veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olduğu durumlarda doğrudan kefilin sorumluluğu yoluna gidebildiği kefalet türüdür.
Müteselsil kefalette alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Buna karşılık alacağın teminatı olarak taşınır veya alacak rehni kurulmuşsa, alacaklı kural olarak kefilden önce rehne başvurmalıdır. Bu ihtimallerde doğrudan kefile başvurulması ancak alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da hakkında konkordato mehli verilmesi hallerinde mümkündür.
4. Garanti Sözleşmelerinden Farkı
Kefalet sözleşmesi ve garanti sözleşmesi şahsi teminat sözleşmelerinden olmakla birlikte, özellikle geçerlilik koşulları ve teminat verenin sorumluluğun kapsamı bakımından önemli farklılıklar arz etmektedirler. Belirtilmelidir ki garanti sözleşmesi, alacaklıya kefalet sözleşmelerinden daha güçlü bir koruma sağlaması sebebiyle kefalet sözleşmelerine nazaran uygulamada alacaklı tarafından daha sık talep edilen bir teminattır. Ayrıca TBK madde 585 ve TBK madde 586 uyarınca, kefalet sözleşmesinde alacak rehinle güvence altına alınmış ise kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilecektir. Başka bir deyişle kefile söz konusu maddelerde belirlenen şartlar çerçevesinde öncelikle rehine başvurulmasını isteme hakkı tanınmıştır.
Garanti sözleşmeleri, kefalet sözleşmesi gibi şahsi teminat içeren sözleşmelerdir. Fakat garanti sözleşmelerinde, kefaletten farklı olarak, garanti verenin sorumluluğu bir başka borcun varlığına, geçerliliğine veya dava edilebilirliğine bağlı değildir. Belirtilmelidir ki Yargıtay2 ve doktrince de kabul edildiği üzere; teminat amacıyla yapılan garanti sözleşmeleri üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğindedir. Üçüncü kişinin fiilini taahhüdü düzenleyen TBK madde 128 uyarınca; üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.
Teminat amacıyla yapılan garanti sözleşmelerinde, garanti veren borçlunun borcunu gereği gibi yerine getireceğini taahhüt eder ve garanti edilen bu sonuç doğmadığı, bir başka deyişle risk gerçekleştiği takdirde, alacaklının uğradığı müspet zararı (ifa menfaatini) ödemekle yükümlüdür. Yargıtay, üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesinin varlığını kabul etmiş ve başkasının fiilini taahhüt etme durumunda bu davranışın gerçekleşmemesi ve beklenen sonucun çıkmaması riskini garanti verenin üstlendiğini ifade etmiştir3.
Yukarıda ifade edildiği gibi, kefalet sözleşmelerinden farklı olarak garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu, asıl borcun varlığından bağımsızdır ve garanti veren asıl borcun geçersiz olma ihtimalinde de alacaklının uğrayacağı zararı karşılamayı taahhüt etmiştir. Diğer bir ifade ile garanti verenin bağımsız yükümlülük altına girmesi, onun yükümlülüğünün asıl borcun varlığına, geçerliliğine, devamına, hukuken ileri sürülebilir olmasına bağlı olmadığı anlamına gelir.
Bu nedenle garanti veren, asıl borç muaccel olmaksızın hatta bu borç mevcut veya geçerli olmasa dahi garanti sözleşmesinde belirtilen şartlar meydana gelmişse, ödeme yapmak zorundadır.
Kefalet sözleşmelerinde kefil, borçlunun sahip olduğu def’i ve itirazları alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahip iken garanti sözleşmesinde teminat veren garantör sözleşme ilişkisine tamamen yabancıdır ve garanti verenin borçluya ait def’i ve itirazları ileri sürme hakkı yoktur. Garanti sözleşmesinde alacaklının ödeme emrinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği haller bu kuralın istisnasıdır4.
Yukarıdaki açıklamalara paralel olarak, doktrinde ve özellikle Yargıtay’ın içtihatlarında garanti sözleşmesini kefalet sözleşmesinden ayıran en önemli hususun “bağımsızlık” kıstası olduğu kabul edilmektedir5. Bağımsızlık kıstasına ilişkin olarak Yargıtay’ın6 görüşü şu şekildedir: “…Bundan sonra muhtelif müellifler garanti mukavelesini kendi görüşleri açısından tarif etmişlerdir. Bu tariflerde müşterek olan unsur bu mukavelenin müstakil mahiyette olması, asıl borçlu olarak taahhüt altına girme iradesinin bulunmasıdır. Müşterek unsur ve aktin belirli niteliği bu olduğuna göre diğer hususlarda görüş birliği olmasa bile akitlerin tefrikinde esas olarak alınacak kıstasın bu unsur olması gerekir.”.
Yapılan açıklamalara paralel olarak; kefaletin yanında garanti sözleşmesine ihtiyaç duyulmasının nedeni, kefaletten doğan borcun fer’i nitelikte olması, garanti verenin yükümlülüğünün ise asıl borçtan bağımsız asli nitelik taşımasıdır.
Garantör sıfatıyla gerçek kişilerin teminat vermesi durumunda TBK madde 603 uyarınca spesifik şekil şartlarına riayet edilmesi gerekmektedir. Bu minvalde gerçek kişiler tarafından yapılan garanti sözleşmeleri şekil, ehliyet ve eşin rızası açısından kefalet sözleşmeleri için öngörülen hükümlere tabidir. Örneğin TBK madde 585 ve TBK madde 586 uyarınca kefalet sözleşmelerinde kefilin alacağın öncelikle rehine başvurularak elde edilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Şöyle ki gerçek kişiler garanti sözleşmesi düzenledikleri zaman söz konusu haktan faydalanabileceklerdir. Bununla birlikte hatırlatılmalıdır ki, uygulamada özelilkle kredi kuruluşları garanti sözleşmesi düzenleneceği zaman, müşterilerinden söz konusu haktan feragat etmelerini talep edebilmektedirler.
5. Sonuç
Kişisel teminatların bir türü olan ve günlük hayatta sıklıkla başvurulan kefalet sözleşmelerinin en önemli özelliği fer’i nitelikte olmalarıdır. Diğer bir deyişle, asıl borç ilişkisinin geçerliliğine bağlı olduğundan, kefalet sözleşmeleri şarta bağlı bir borç oluşturmaktadır. Söz konusu sözleşmelerin kefile yüklediği sorumlulukların niteliği ve günlük borç ilişkilerinde kefalet sözleşmelerine sıklıkla başvurulduğu dikkate alındığında kanun koyucu, bu sözleşmeler hakkında sıkı şekil ve geçerlilik şartları öngörmüştür.
Öte yandan; kefalet sözleşmesi gibi şahsi teminat içeren bir sözleşme türü olan garanti sözleşmesi ticari hayatta sıklıkla başvurulan bir teminat tipidir. Her ne kadar yapı olarak kefalet sözleşmesine benzese de garanti sözleşmesi, bağımsızlık özelliği dikkate alındığında kefalet sözleşmesinden ayrılmaktadır. Zira garanti sözleşmelerinde garanti verenin sorumluluğu bir başka borcun varlığına, geçerliliğine veya dava edilebilirliğine bağlı değildir.
DİPNOT:
1 YAVUZ, Nihat, Öğretide ve Uygulamada Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2009, s.9.
2 Yargıtay 13. HD 2002/12569E. 2003/3985 K. 04.04.2003 T. “ …sözleşmenin hukuki mahiyeti itibariyle BK.nun 110. maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu açıktır.”
3 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2002/12569, K. 2003/3985, T. 04.04.2003.
4 DEVELİOĞLU, Murat, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul 2009, s. 127 vd.
5 Gerek doktrinde ve gerekse de içtihatlarda kefalet ve garantiyi ayırmak için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir. Bunlar fer’ilik – bağımsızlık kıstası, menfaat kıstası, kişiye yönelik ilgi kıstası, Şüphe halinde kefalet karinesi, aynen ifa yükümlülüğü – tazminat yükümlülüğü kıstası ve ivaz kıstasıdır. Bu konuda detaylı bilgi için bkz. YAVUZ, a.g.e., s. 20.
6 YİBGK 11.06.1969 tarih, E. 1969/4, K. 1969/6, ayrıca bkz. YHGK, 03.12.2008, E. 2008/19-729, K. 2008/718.
