ÖZET
Rekabet hukuku bağlamında “de minimis”, normal şartlar altında inceleme konusu yapılabilecek bazı rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların, pazardaki etkilerinin önemsiz ve kayda değer olmamaları nedeniyle, Rekabet Hukuku kurallarının uygulanmasında dikkate alınmamalarını ifade etmektedir.
Anlaşma ve kararların tarafı olacak veya olan teşebbüsler, belirlenen eşikleri geçemediği takdirde; “de minimis” kuralı sayesinde, soruşturmayı yapacak olan rekabet otoritesinin denetimine takılmadan geçebilecektir. Bu bağlamda “de minimis” kuralı uyarınca, rekabetin önemli ölçüde sınırlanmamış olduğu kabul edilen anlaşmalar için rekabet otoritesi meşgul edilmeyecek ve dikkatini daha ağır ihlallerin denetimine verecektir1.
Bir anlaşmanın “de minimis” kapsamında değerlendirilmesi, onun hukuka uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Başka bir deyişle, “de minimis” hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz, sadece ilgili anlaşmanın rekabet otoriteleri tarafından soruşturma konusu yapılmayacağını gösterir. Rekabet otoritesinin rekabet denetiminde mesaisini ve dikkatini daha ağır ihlallere yöneltmesi de “de minimis” kurallarının amaçlarından birisidir.
Bu çalışmada öncelikle “de minimis” kuralının Anglo-Amerikan ve Kıta Avrupası hukukundaki tarihsel süreci ve uygulaması ile Türk Hukuk sistemindeki yeri ve uygulamasına değinilecektir. Daha sonra aynı kural, Rekabet Hukuku açısından ele alınacak ve Rekabet Kurumu tarafından hazırlanarak 16 Mart 2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanıp aynı gün yürürlüğe girmiş olan Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ (“Tebliğ”) kapsamında değerlendirilecektir.
I. GİRİŞ
“De minimis”, özellikle Amerikan hukukunda sıklıkla başvurulan bir kurumdur. Bu kurum, önemsiz zararların tazmin edilmemesini veya dava edilememesini sağlamaktadır.
Günümüzde, Avrupa Birliği düzenlemeleri ve Avrupa Medeni Kanunu Çalışma Grubu tarafından hazırlanan Ortak Referans Çerçevesi Taslağı’nda (Draft Common Frame of Reference-DCFR) “De Minimis Kuralı” başlıklı maddede, “önemsiz zararlar göz ardı edilebilir” ifadesi yer almaktadır.
Hoşgörülebilirlik doktrini olarak da ifade edilen “de minimis” kuralı, rekabet üzerindeki etkisi hissedilmeyecek kadar az olan, çok küçük işletmeler arasındaki anlaşmaların yasaklama dışında tutulması anlamına gelmektedir2.
Avrupa Birliğinde bazı alanlarda hazırlanan direktifler, üye ülkelerin bu kurumu iç hukuklarına almaları sonucunu doğurmuştur. Bunlardan en bilinenleri rekabet hukukuna ilişkin düzenlemeler, ayıplı ürünlerin neden olduğu zararlardan doğan düzenlemeler ve fikri haklar alanında yapılan düzenlemelerdir.
Bu kural, ülkemiz hukuk sistemine 16.06.2020 tarihli ve 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (“7246 sayılı Kanun”) 8. maddesi ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 sayılı Kanun”) “Ön araştırmanın sonuçlanması” başlıklı 41. maddesine ikinci fıkra eklenmek suretiyle girmiştir. Bu değişikliğe istinaden çıkarılan ve 16.03.2021 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “De Minimis Tebliği” olarak bilinen Tebliğ ve “Taahhüt Tebliği” olarak isimlendirilen 2021/2 sayılı olmak üzere iki tebliğ söz konusu kuralların uygulamasına açıklık getirmiştir. “De Minimis” Kuralı, her ne kadar bu değişiklikler yapılmadan önce de Rekabet Kurulu’nun çeşitli kararlarında yer almış olsa da ülkemiz rekabet hukuku açısından yeni denilebileceğinden pratikte uygulanması, Kurul’un vereceği kararlar ile daha da anlaşılır hale gelecektir. “De minimis” kuralının uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Tebliğ, Avrupa Birliği’nde geçerli Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşmanın (“ABİDA”) 101/1. maddesi uyarınca, ticareti etkileyebilecek nitelikte olmayan tüm teşebbüsler arasındaki anlaşmalara ilişkin “De Minimis Bildirisi” ile genel çerçeve olarak ciddi benzerlikler taşımaktadır3. Bu bağlamda, Türk rekabet hukukunun Avrupa Birliği hukuku ile uyumlu bir hale getirilmesine yönelik çalışmalara söz konusu Tebliğ ile bir yenisi katılmıştır. Kamu kaynaklarının Tebliğ sayesinde, rekabet hukuku uygulamaları bakımından daha verimli kullanılacağı öngörülmektedir.
Bu çalışmanın konusu olmamakla birlikte “de minimis” kuralı ile dolaylı olarak ilgili olan ve hukukumuza uzlaşma müessesesini kazandıran “Uzlaşma Yönetmeliği”nin de Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini belirtmekte fayda vardır. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin 9. fıkrası uyarınca hazırlanan ve Rekabet Kurulu tarafından 24.06.2021 tarihinde kabul edilen “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik”, 15.07.2021 tarih, 31542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Uzlaşma müessesesinin hayata geçirilmesiyle, rekabet ihlallerinin ve bu ihlallere yönelik soruşturma sürecinin hızlı ve kesin bir şekilde sonlandırılması ve böylelikle bunların neden olduğu kamusal maliyetlerin azaltılması amaçlanmaktadır.
II. ANGLO- AMERİKAN VE KITA AVRUPASI HUKUKUNDA "DE MİNİMİS" KURALI
“De minimis” ifadesi, 15. yüzyıla kadar Kıta Avrupası hukuklarında bilinmemekte olup, bu kurumun ilk izlerine Iustinianus’un Digesta’sında yer alan Callistratus ve Ulpinianus ile Paulus’un metinlerinde rastlanmaktadır. İfadenin Kıta Avrupası’nda ilk kez kullanılması ise 1644’te Augustini Barbosae’nin deyişler kitabında karşımıza çıkmaktadır. Kitapta deyiş “de minimis non curat Praetor” veya “quod Praetor non curat de minimis” şeklinde ifade bulmuştur. İfadenin Anglo-Amerikan hukukunda ortaya çıkması da benzer şekilde olmuştur. Kuralın uygulanmasının tarihsel örnekleri var olmakla birlikte, ilk kez 16. ve 17. yüzyıllarda kullanılmıştır. 18. yüzyılda ise bu ifade bir hukuk kuralı olarak değerlendirilmiştir4.
Günümüzde ise Amerika’nın Kaliforniya eyaletinin medeni kanununda ilgili kurala “hukuk önemsiz şeylerle ilgilenmez” şeklinde yer verildiği görülmektedir. Kuralın, kişinin uğradığı zarara katlanma yükümlülüğü ile ilgili olduğu, başka açıdan bakıldığında bu kural kapsamında bazı zararlar, hayatın olağan akışında kişinin katlanması gereken zararlar olarak tanımlandığı anlaşılmaktadır5. Ancak bu ifade, kişiden kişiye veya her olayda değişiklik gösterebilecek niteliktedir.
Kıta Avrupası hukukuna bakıldığında “de minimis” kuralının kurumsal olarak kabul edilmediğini ancak işlevsel olarak denk olan bazı kurumların bulunduğunu görmekteyiz. Hatta Avrupa Birliği içerisinde hukukun birleştirilmesi kapsamında açıkça bu kuruma yer verildiği de anlaşılmaktadır6.
Avrupa Birliği Rekabet Hukuku’nda “de minimis” uygulamasının tarihi 1970’lere uzanmaktadır. 1970 yılında yayınlanan ilk “de minimis” duyurusu7 ile “de minimis” kuralı getirilmiş olup söz konusu kural, rekabeti ciddi anlamda etkileyecek şekilde olmayan anlaşmaların denetim filtresi dışında kalmasını sağlamıştır. 1970 yılında yayınlanan “de minimis” duyurusu 1977, 1986, 1994, 1997 ve 2001 yıllarında birçok kez revize edilmiş olup 25.06.2014 tarihli Avrupa Birliği Duyurusu ile günümüzde geçerliliği devam eden şeklini almıştır8.
Adalet Divanı tarafından ilk kez Völk v. Vervaecke9 kararında uygulanarak temel ilkeleri ortaya konan “de minimis” kuralı, rekabeti kısıtladığı ileri sürülen bir teşebbüsler arası anlaşmanın hukuka aykırı nitelendirilebilmesi için üye ülkeler arasındaki ticareti ve dolayısıyla rekabeti hissedilir derecede etkilemesi gerektiğini kabul etmektedir. Kararda Avrupa Birliği Antlaşması ve ABİDA’nın “Rekabet, Vergilendirme Ve Mevzuatların Yaklaştırılması İle İlgili Ortak Kurallar” başlıklı bölümünde yer alan ve teşebbüslere uygulanan rekabet kurallarını düzenleyen 101. madde uyarınca rekabet ihlali olabilmesi için rekabet sınırlamasının “hissedilebilir olması” gerektiği ifade edilmiştir. Bu karardan sonra Avrupa Komisyonu rekabeti hissedilebilir derecede etkilemeyen anlaşmalar üzerine “De Minimis Bildirisi” yayımlamıştır.
Yargı içtihatları ile oluşturulan “de minimis” kuralının uygulanmasında göz önünde bulundurulacak objektif kriterleri saptayarak teşebbüsler açısından hukuki belirliliği sağlamak adına ilk olarak 1970 yılında yayınlanan ve belirli aralıklarla güncellenen Komisyon duyuruları mevcuttur.
En son 2014 yılında güncellenen ve hâlihazırda yürürlükte bulunan “De Minimis Bildirisi” ilgili piyasada tarafların birbirine olan konumu ve pazar paylarını dikkate alarak hangi anlaşmaların ABİDA’nın 101. maddesindeki yasağından istisna olabileceğini belirlemektedir. Komisyon, belirlediği bu pazar payı eşikleri ile teşebbüslere hukuki bir öngörü sağlamayı amaçlamaktadır. Dolayısıyla Avrupa Birliği Adalet Divanı ve ilk derece mahkemeleri “De Minimis Bildirisi” ile sınırlı kalmaksızın farklı birtakım kriterleri de göz önünde bulundurarak karar verebilmektedir.
Tüm bunların yanı sıra doğrudan veya dolaylı olarak fiyat tespiti, satış miktarı veya arzın kısıtlanması ile piyasaların ya da müşterilerin paylaşılmasını amaçlayan açık kısıtlamalar içeren rakipler arası anlaşmaların “de minimis” kuralı kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bilhassa küçük ve orta ölçekli işletmelerin rekabet gücünü arttırmada önemli katkılar sağlayan “de minimis” kuralı sayesinde rekabet otoritelerinin de daha ağır ihlaller üzerinde daha etkin çalışmasının önü açılmaktadır10.
III. TÜRK HUKUKUNDA "DE MİNİMİS" KURALI
“De minimis” kuralının Türk rekabet hukukuna dahil olması, son yapılan değişiklikle beraber söz konusu kuralın 4054 sayılı Kanun’a girmesiyle olmuştur. İlgili düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önce “de minimis” kuralının Avrupa rekabet hukukundaki uygulama şeklinin Türk rekabet hukukunda da uygulanması, doktrinin büyük bir çoğunluğu tarafından savunulmuştur. Aynı şekilde kurul kararlarında “de minimis” kuralına ilişkin tartışmalar olsa da söz konusu kuralın 4054 sayılı Kanun’da yer almamasından dolayı kuralın dikkate alınamayacağının altının çizilmiş olmasıyla beraber, bazı kurul kararlarında “de minimis” kuralı açıkça ifade edilmese de bu kuralın barındırdığı düşünce kapsamında değerlendirmelerin yapıldığı da görülmektedir11.
Doktrinde “hoşgörülebilirlik kuralı” olarak da ifade edilebilen “de minimis” kuralı nın, Türk rekabet hukukunda da uygulanıp uygulanamayacağı konusunda çeşitli görüşlere rastlanmaktadır. Bu görüşlerin neredeyse tamamı ilgili kuralın Türk rekabet hukukunda da uygulanması gerektiği hususunda birleşmekle birlikte, Kanun’un rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalara ilişkin mevcut düzenlemesinin buna elverişli olup olmadığı noktasında birbirinden ayrılmaktadır. Avrupa Birliği’nin yapısı gereği ABİDA’nın 101. maddesinde değinilen “üye ülkeler arasındaki ticaretin etkilenmesi” kriterine 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yer verilmemektedir. Bu durumdan bahisle 4054 sayılı Kanun’da ilgili kuralın uygulanmasına fırsat verecek yasal bir düzenleme bulunmadığını belirten bir grup yazar, böyle bir değişiklik yapılana dek hukukumuzda “de minimis” kuralının benimsenemeyeceğini savunmaktadır.
“De minimis” kuralının içtihatlarla geliştirilen bir kural olduğunu vurgulayarak bu görüşe karşı çıkan diğer bir grup yazar ise aynı kuralın hukukumuzda da uygulanmasının önünde hiçbir engel bulunmadığı iddiasındadır. Bu görüşe göre; ABİDA’da yer verilen “ticaretin etkilenmesi” kavramının, 4054 sayılı Kanun açısından “rekabetin etkilenmesi” olarak anlaşılması ve mehaz Avrupa Birliği hukukunda geliştirilen içtihatlar esas alınarak uygulamada rekabeti hissedilir derecede etkilemeyen anlaşmaların yasak kapsamından çıkarılması mümkündür.
Uygulamada Rekabet Kurulu’nun da zaman zaman bu görüşe yaklaşarak “de minimis” kuralına dikkat çeken kararlar aldığı görülmektedir. Ancak, kuralın yasal bir dayanağı bulunmamasının yarattığı tereddütten sıyrılamayan Kurul, bu yaklaşımı istikrarla sürdürememiştir.
Öte yandan, 4054 sayılı Kanun kapsamında, bu kural ile bağdaşmayacak ve Kurul’un rekabet hukukunun içtihadı niteliğine dayanarak bu kuralı hukukumuz yönünden uygulamasına engel teşkil edecek nitelikte bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır.
Avrupa Birliği Topluluk Hukuku’nda düzenlenen “de minimis” kavramı, 7246 sayılı Kanun’un 41. maddesine eklenen fıkra ile birlikte Türk rekabet hukukuna dahil edilmiştir12. Söz konusu “de minimis” kuralı ile Rekabet Kurulu, rekabeti önemli ölçüde kısıtlamayan anlaşmalar, teşebbüslerin eylem ve kararları için denetim mekanizmasını çalıştırmayabilecektir13. Usul ve esaslarının düzenlenmesi amacıyla söz konusu tebliği çıkarma görevi, kanun koyucu tarafından Rekabet Kurulu’na bırakılmıştır. Rekabet Kurumu da De Minimis Tebliği Taslağı’nı, 27 Ekim 2020 tarihinde Taahhüt Tebliği Taslağı’nı kamuoyu görüşüne sunmuştur.
Tebliğ incelendiğinde; birçok hükmün dayanağı olarak Avrupa Birliği Komisyonu’nun 25.06.2014 tarihinde çıkardığı Avrupa Birliği Duyurusu’nun kullanılması, söz konusu Tebliğ’in Avrupa Birliği mevzuatı ile uyum amacının sağlandığının göstergesidir14. Avrupa Birliği Duyurusu 4. madde düzenlemesi uyarınca “…anlaşma tarafı teşebbüslerin toplam pazar payı %5 ve ciroları 40 milyon Euro’yu aşmıyorsa kural olarak rekabeti sınırlandırmadığı kabul edilecektir.” Bu maddeye göre “de minimis” etkiye sahip olunabilmesi için pazar payı ve ciro kriterlerinin bir arada bulunması gerekmektedir.
“De minimis” kuralının hukuk literatürümüze kazandırılmış olması yukarıda da bahsetmiş olduğumuz kanun değişikliği ile vuku bulmuştur. Bu değişikliğin uygulanabilirliği ise Rekabet Kurumu’nun yayımlamış olduğu tebliğler ile mümkün hale gelmiştir. Kanun değişikliğinde; fiyat tespiti, bölge, müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerin, söz konusu “de minimis” kuralının kapsamı dışında kalacağı istisnai olarak düzenlenmiştir. Bununla beraber ilgili durumların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yer almasından dolayı, “de minimis” kuralının; Kanun’un 6. maddesinde bahsedilen, birleşme & devralma işlemleri ve hakim durumdaki teşebbüsün davranışlarına ilişkin ihlaller bakımından uygulama alanı bulamayacağını söyleyebiliriz15.
Rekabet Kurumu, yukarıda bahsedilen 7246 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğine istinaden Tebliğ 16 Mart 2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve aynı gün yürürlüğe girmiştir. “De minimis” kuralının uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Tebliğ, Avrupa Birliği’nde geçerli Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşmanın (“ABİDA”) 101/1. maddesi uyarınca, ticareti etkileyebilecek nitelikte olmayan tüm teşebbüsler arasındaki anlaşmalara ilişkin “De Minimis Bildirisi” ile genel çerçeve olarak ciddi benzerlikler taşımaktadır. Bu bağlamda, Türk rekabet hukukunu Avrupa Birliği hukuku ile uyumlu hale getirmeye yönelik çalışmalara söz konusu Tebliğ ile bir yenisi katılmıştır. Kamu kaynaklarının rekabet hukuku uygulamaları bakımından Tebliğ ile beraber daha verimli kullanılacağı öngörülmektedir16.
Mevcut Tebliğ’in amacı, açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşmaların, uyumlu eylemlerin, teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin hangi kriterler dikkate alınarak belirleneceği; hangi durumlarda soruşturma konusu yapılıp hangi durumda soruşturma konusu yapılamayacaklarına dair usul ve esasların belirlenmesidir17.
Rekabet Kurulu’nun geçmiş dönem uygulamalarında, bazı teşebbüslerin yapmış olduğu ve rekabeti kısıtlayıcı olarak düşünülen anlaşmalar hakkında bulunulmuş şikayetlerde veya menfi tespit/ muafiyet başvurularına karşın, piyasanın/ pazarın küçüklüğü nedeniyle rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmadığı gerekçesiyle soruşturma açılmasına gerek olmadığına dair vermiş olduğu kararlar mevcuttur.
A. Rekabet Kurumu “De Minimis Tebliği” (Tebliğ No:2021/3)
Tebliğ, Rekabet Kurumu kaynaklarının öncelikli olarak önemli ihlallere yönlendirilmesi amacıyla yapılan değişikliğe ilişkin düzenlemeler bulundurmaktadır. Bu bağlamda söz konusu düzenlemeler ile rekabeti önemli ölçüde kısıtlamayan anlaşmalar, teşebbüslerin eylem ve kararlarının soruşturma konusu yapılmayabileceğini ve Rekabet Kurumu’nun daha ağır ihlallere yönelmesinin amaçlandığı söylenebilecektir18. Tebliğ’de düzenlenen usul ve esaslara bakmak gerekirse:
1. Ağır ve Açık İhlaller Kapsam Dışıdır:
Tebliğ’in uygulanması bakımından kapsam dışında tutulan ağır ve açık ihlal olarak kabul edilen haller; Tebliğ’in 4. maddesinde ifade edilmektedir. “Bir mal veya hizmet piyasasında rekabeti doğrudan ya da dolaylı olarak engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurma potansiyeli taşıyan yatay veya dikey anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliği kararları ağır ve açık ihlal olarak kabul edilmektedir.”
Kanun değişikliği ile 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesinin 2. fıkrasına eklenen açık ve ağır ihlaller, Tebliğ’in kapsamı dışında kaldığından, “de minimis” istisnasından faydalanamamaktadır. Tebliğ aynı zamanda, teşebbüsler arasındaki ilişkilerin niteliğine göre açık ve ağır ihlalleri, yatay ve dikey olmak üzere ayrıca sınıflandırmaktadır. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin 3. fıkrasında bahsedilen, müşteri/ sağlayıcı/ bölge/ ticaret kanalı paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, fiyat tespiti, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, ihalelerde danışıklı hareket, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması yatay açık ve ağır ihlal örneği olarak, üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arası ilişkide alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi ise dikey açık ve ağır ihlal örnekleri olarak belirtilmiştir19.
2. Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma ve Kararlar:
Tebliğ’in 5. maddesine göre, “Kurul Tarafından “de minimis” değerlendirmesi gerçekleştirilirken, pazar payı eşikleri göz önünde bulundurulacaktır. Dolayısıyla; açık ve ağır durumlar hariç olmak üzere; rakip teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşmanın taraflarının sahip olduğu toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %10’u aşmaması halinde, rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda ise anlaşma taraflarının her birinin sahip olduğu pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %15’i aşmaması halinde, ilgili anlaşmalar piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamaz.”
Bunun yanı sıra, “anlaşmanın rakip teşebbüsler ya da rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan bir anlaşma olarak sınıflandırılmasının olanaklı olmadığı hallerde ise, anlaşma taraflarının sahip olduğu toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %10’u aşmaması halinde “de minimis” kuralının uygulanacağı belirtilecektir.”
“Açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, teşebbüs birliği üyelerinin sahip olduğu toplam pazar payının karardan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %10’u aşmaması halinde ilgili kararlar piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamaz.”
“Benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağlar ilgili pazarın %50’sinden fazlasını kapsıyorsa, bu maddede belirlenen eşikler, hem rakip hem de rakip olmayan teşebbüsler arasındaki anlaşmalar ile kararlar bakımından yüzde beş olarak uygulanır.”
“Anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin anlaşmadan ya da karardan etkilenen ilgili pazarlardaki pazar payları, anlaşma veya karar döneminde birbirini takip eden iki takvim yılı boyunca bu maddede belirlenen eşiklerin üzerinde olmakla birlikte bu eşikleri iki yüzdelik puandan fazla aşmadığı takdirde, söz konusu anlaşma veya karar piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamaz.”
3. Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma ve Kararların Soruşturma Konusu Yapılmaması:
Tebliğ’in 6. maddesine göre; “piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma ve kararlar, Kurul tarafından soruşturma konusu yapılmayabilir. Anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin anlaşmadan ya da karardan etkilenen ilgili pazarlardaki pazar paylarının tam olarak tespit edilememesi gibi nedenlerle soruşturma açılması halinde, hakkında soruşturma açılan teşebbüslerin ve teşebbüs birliklerinin pazar paylarının 5. maddede yer alan eşikler aşmadığının soruşturma sürecinde anlaşılması durumunda Kurul soruşturmaya son verebilir.”
4. Pazar Payının Hesaplanması ve Uygulanması:
“De minimis” uygulaması teşebbüslerin pazar payına entegre edilmiş olup Tebliğ’in 7. maddesine uyarınca; “Pazar payı; pazardaki satış değeri veya uygun olduğu hallerde alım değeri bazında hesaplanır. Eğer satış veya alım değeri verilerine ulaşılamıyorsa miktar da dâhil olmak üzere diğer güvenilir pazar verilerine dayalı tahminler, anlaşma taraflarının ve teşebbüs birliği üyelerinin anlaşmadan ya da karardan etkilenen ilgili pazarlardaki pazar paylarını hesaplamak için kullanılabilir. Tebliğin 5. maddesinde belirlenen eşiklerin uygulanmasında, anlaşma veya karar dönemindeki her bir takvim yılı için bir önceki yılın verisi kullanılarak hesaplanan pazar payları dikkate alınır.”
“5. maddenin uygulanması bakımından anlaşma taraflarının ve teşebbüs birliği üyelerinin pazar paylarının belirlenmesinde 7/10/2010 tarihli ve 27722 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ No: 2010/4)’in 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ekonomik birimlerin pazar paylarının toplamı esas alınır.”
Yukarıdaki açıklamalar uyarınca kısacası “de minimis” kuralının uygulanmasından, maddede sayılmış olan pazar payı eşiklerini aşmayan anlaşmalar faydalanabilir. Öte yandan, açık ve ağır ihlaller içeren anlaşmalar ise pazar payı eşiklerini aşmamış olsalar dahi “de minimis” kuralının uygulanmasından faydalanamayacaktır.
IV. SONUÇ
Sonuç olarak, “de minimis” kuralı kapsamlı bir hukuk kuralı olmasıyla beraber, rekabet hukukuyla da oldukça bağlantılıdır. Düzenlemenin amacı olan; Rekabet Kurumu’nun kaynaklarının daha verimli kullanılması doğrultusunda, Rekabet Kurulu’nun belirlemiş olduğu ölçütlerin sınırının altında kalan ve hükümde bahsedilen istisnaların da dışında olan küçük anlaşmalara yönelik soruşturma yapılmaması söz konusu olabilecektir. Rekabet Kurulu tarafından çıkarılan Tebliğ ise söz konusu kuralın uygulanması konusundaki ölçütleri ve soruşturmanın yapılıp yapılmaması konusundaki takdir yetkisini de belirgin hale getirmiştir20. Rekabet Kurulu’nun bu zamana kadarki kararlarına bakıldığında; bariz bir şekilde “de minimis” argümanlarının mevcut olduğu savunmalar, “de minimis”in 4054 sayılı Kanun’da düzenlemesi olmaması sebebiyle çoğu zaman reddedilmiştir. Ancak, açıkça “de minimis” kuralına atıf yapmayıp, pazar hacminin ve teşebbüslerin büyüklükleri açısından değerlendirme yaptığı ve söz konusu ihlali önemsemeyerek soruşturmaya mahal bulunmadığı yönünde vermiş olduğu kararları da mevcuttur21. Bu yöndeki söz konusu tartışmalar da mevcut kanuni düzenlemeyle beraber sonlanmıştır.
4054 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikle rekabet hukuku uygulamamıza kazandırılan “de minimis” müessesinin usul ve esaslarını belirleyen Tebliğ ile Rekabet Kurulu’nun daha ağır ihlallere mesai ve zaman harcaması hedeflenmektedir.
Tebliğ’den yalnızca kartel olarak nitelendirilen yatay anlaşmalar, rekabete duyarlı bilgi değişimleri ve satıcının yeniden satış fiyatının belirlenmesi hallerinin yararlanmayacağı değerlendirilmektedir.
Son olarak, hüküm uyarınca soruşturmanın kesinlikle yapılamayacağı anlamı, durumun “de minimis” kuralı kapsamında olmasında bile ortaya çıkmamaktadır. Söz konusu durum rekabetin korunmasına da büyük destek sağlamaktadır22. Bazı durumlarda, söz konusu pazarın hacminin küçük olması, pazardaki teşebbüs ve kişiler üzerindeki etkisinin hacmiyle orantılı olarak küçük olacağı anlamına gelmemektedir. Aksine, hacmin boyutunun küçüklüğüyle ters orantılı olarak, söz konusu pazardaki teşebbüs ve kişiler üzerindeki etkisi ciddi anlamda büyük olabilmektedir.
KAYNAKÇA
CANSIN AKCAN,“Rekabeti Kısıtlayıcı Anlaşmalardan Doğan Tazminat Sorumluluğu”, Ankara Üniv.Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2020.
İSMAİL YILMAZ ASLAN, “Rekabet Hukuku Teori ve Uygulama”, 8.Baskı, Bursa, 2021. European Commission, ‘’Commission adopts revised safe harbor rules for minör agreements(‘’De Minimis Notice’’)’’ Brussels 2014.
KEMAL EROL, “Rekabet Kurallarının Ülke Dışı Uygulanması”, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara, 2000.
SELİN ÖZDEN MERHACI, VEHBİ UMUT ERKAN, “Anglo-Amerikan Hukukundan Kıta Avrupası Hukukuna– Özel Hukukta De Minimis Kuralı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi –İnÜHFD- C.9/2, Malatya, 2018.
ÜNAL TEKİNALP, GÜLÖREN TEKİNALP, “Avrupa Birliği Hukuku”, Beta Yayınevi, Güncelleştirilmiş 2. Baskı, İstanbul, 2000.
HAKAN ÖZGÖKÇEN, “De Minimis Tebliği Yürürlüğe Girdi”, (Erişim: 12.12.2021) https://www.esin.av.tr/tr/2021/03/18/deminimis-tebligi-yururluge-girdi/.
AV. DR. OĞUZKAN GÜZEL, AV. BURAK BAYRAM, “Türk Rekabet Hukukunda De Minimis Uygulaması Başlıyor”, (Erişim:10.12.2021) https://guzel.av.tr/tr/in-turkishcompetition-law-de-minimis-application-begins/.
OĞUZHAN TAÇKIN, “Kanunda Yeni Literatürde Eski Bir Rekabet Kuralı: De Minimis”, (Erişim:09.12.2021) https://www. hukukihaber.net/kanunda-yeni-literaturde-eski-bir-rekabetkurali-de-minimis-makale,8182.html.
KEREM TOMUR, “Kobiler ve Rekabet Politikası De Minimis Kuralının Rekabet Hukukundaki Yeri, İşlevi Ve Uygulama Prensipleri”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2004. European Commission, ‘’Commission adopts revised safe harbor rules for minör agreements(‘’De Minimis Notice’’)’’ (Erişim:15.12.2021) https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ IP_14_728.
İREM TOPRAKKAYA BABALIK, ‘’Türk Rekabet Hukuku’nda Yeni Dönem: De Minimis Tebliği ile Taahhüt Tebliği Yürürlüğe Girdi’’ (Erişim:20.12.2021). https://blog.lexpera.com.tr/ turk-rekabet-hukukunda-yeni-donem-de-minimis-tebligi-iletaahhut-tebligi-yururluge-girdi/.
DİPNOT
1 Av. Dr. Oğuzkan Güzel, Av. Burak Bayram, “Türk Rekabet Hukukunda De Minimis Uygulaması Başlıyor”, (Erişim:10.12.2021) https://guzel.av.tr/ tr/in-turkish-competition-law-de-minimis-application-begins/.
2 Yılmaz Aslan, “Rekabet Hukuku Dersleri”, 8. Baskı, Bursa 2021, s.141.
3 Hakan Özgökçen, “De Minimis Tebliği Yürürlüğe Girdi”, (Erişim: 12.12.2021) https://www.esin.av.tr/ tr/2021/03/18/de-minimis-tebligi-yururluge-girdi/.
4 Selin Özden Merhacı, Vehbi Umut Erkan, “Anglo-Amerikan Hukukundan Kıta Avrupası Hukukuna–Özel Hukukta De Minimis Kuralı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi –İnÜHFD- C.9/2, Malatya 2018, s. 51.
5 Selin Özden Merhacı, Vehbi Umut Erkan, “Anglo-Amerikan Hukukundan Kıta Avrupası Hukukuna–Özel Hukukta De Minimis Kuralı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi –İnÜHFD- C.9/2, Malatya 2018, s. 52.
6 Selin Özden Merhacı, Vehbi Umut Erkan, “Anglo-Amerikan Hukukundan Kıta Avrupası Hukukuna–Özel Hukukta De Minimis Kuralı”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi –İnÜHFD- C.9/2, Malatya 2018, s. 57.
7 30.08.2014 tarih, 291/1 sayılı Avrupa Birliği Resmi Gazetesi.
8 Av. Dr. Oğuzkan Güzel, Av. Burak Bayram, “Türk Rekabet Hukukunda De Minimis Uygulaması Başlıyor”, (Erişim:10.12.2021) https://guzel.av.tr/ tr/in-turkish-competition-law-de-minimis-application-begins/.
9 Judgment of the Court of 9 July 1969. - Franz Völk v S.P.R.L. Ets J. Vervaecke. - Reference for a preliminary ruling: Oberlandesgericht München - Germany. - Case 5-69
10 Ünal Tekinalp, Gülören Tekinalp, “Avrupa Birliği Hukuku”, Güncelleştirilmiş 2. Baskı, İstanbul 2000, s. 439-484.
11 Oğuzhan Taçkın, “Kanunda Yeni Literatürde Eski Bir Rekabet Kuralı: De Minimis”, (Erişim:09.12.2021) https:// www.hukukihaber.net/kanunda-yeni-literaturde-eski-bir-rekabet-kurali-de-minimis-makale,8182.html. 24.06.2020 tarih, 31165 sayılı Resmi Gazete
12 24.06.2020 tarih, 31165 sayılı Resmi Gazete.
13 European Commission, ‘’Commission adopts revised safe harbor rules for minör agreements(‘’De Minimis Notice’’)’’ Brussels 2014, s.1.
14 Av. Dr. Oğuzkan Güzel, Av. Burak Bayram, “Türk Rekabet Hukukunda De Minimis Uygulaması Başlıyor”, (Erişim:10.12.2021) https:// guzel.av.tr/tr/in-turkish-competition-law-de-minimis-application-begins/.
15 Oğuzhan Taçkın, “Kanunda Yeni Literatürde Eski Bir Rekabet Kuralı: De Minimis”, (Erişim:09.12.2021) https:// www.hukukihaber.net/kanunda-yeni-literaturde-eski-bir-rekabet-kurali-de-minimis-makale,8182.html.
16 Av. Dr. Oğuzkan Güzel, Av. Burak Bayram, “Türk Rekabet Hukukunda De Minimis Uygulaması Başlıyor”, (Erişim:10.12.2021) https:// guzel.av.tr/tr/in-turkish-competition-law-de-minimis-application-begins/.
17 İrem Toprakkaya Babalık, ‘’Türk Rekabet Hukuku’nda Yeni Dönem: De Minimis Tebliği ile Taahhüt Tebliği Yürülüğe Girdi’’(Erişim:20.12.2021). https://blog.lexpera.com.tr/ turk-rekabet-hukukunda-yeni-donem-de-minimis-tebligi-ile-taahhut-tebligi-yururluge-girdi/.
18 İrem Toprakkaya Babalık, ‘’Türk Rekabet Hukuku’nda Yeni Dönem: De Minimis Tebliği ile Taahhüt Tebliği Yürülüğe Girdi’’(Erişim:20.12.2021). https://blog.lexpera.com.tr/ turk-rekabet-hukukunda-yeni-donem-de-minimis-tebligi-ile-taahhut-tebligi-yururluge-girdi/.
19 İrem Toprakkaya Babalık, ‘’Türk Rekabet Hukuku’nda Yeni Dönem: De Minimis Tebliği ile Taahhüt Tebliği Yürülüğe Girdi’’(Erişim:20.12.2021). https://blog.lexpera.com.tr/ turk-rekabet-hukukunda-yeni-donem-de-minimis-tebligi-ile-taahhut-tebligi-yururluge-girdi/.
20 Oğuzhan Taçkın, “Kanunda Yeni Literatürde Eski Bir Rekabet Kuralı: De Minimis”, (Erişim:09.12.2021) https:// www.hukukihaber.net/kanunda-yeni-literaturde-eski-bir-rekabet-kurali-de-minimis-makale,8182.html.
21 Oğuzhan Taçkın, “Kanunda Yeni Literatürde Eski Bir Rekabet Kuralı: De Minimis”, (Erişim:09.12.2021) https:// www.hukukihaber.net/kanunda-yeni-literaturde-eski-bir-rekabet-kurali-de-minimis-makale,8182.html.
22 Oğuzhan Taçkın, “Kanunda Yeni Literatürde Eski Bir Rekabet Kuralı: De Minimis”, (Erişim:09.12.2021) https:// www.hukukihaber.net/kanunda-yeni-literaturde-eski-bir-rekabet-kurali-de-minimis-makale,8182.html.
