ÖZET
Uluslararası hukuk tahtında tüzel kişiliği olduğu kabul edilen, uluslararası bir teşkilat olan İslam İşbirliği Teşkilatı’nın (“İİT”) Haziran 1981’de kabul edilen, 1987 yılında da Türkiye tarafından imzalanan ve Şubat 1991’de ise onaylanan İslam Konferansı Teşkilatına Üye Ülkeler Arasında Yatırımların Teşviki, Korunması ve Garanti Edilmesi Anlaşması (“İKT Anlaşması”), İİT ülkelerinin vatandaşı konumunda olan yabancı yatırımcılara bazı temel hak ve imkanlar sağlamaktadır. Uluslararası hukukta yatırımların karşılıklı korunması ve teşviki anlaşmalarında temel alınan en çok gözetilen ulus (most-favored-nation) kaydı, yabancı yatırımcıya milli muamele, adil ve eşit muamele gibi standartlar İKT Anlaşması’nda da temel alınmış ve üye ülkelerin vatandaşı konumunda olan yabancı yatırımcının ev sahibi ülkede yapacağı yatırımlarına ve yatırımcının şahsına söz konusu İKT Anlaşması nezdinde aşağıda detaylarıyla açıklanacak olan uluslararası yatırım hukukunda önem arz eden yasal koruma ve haklar sağlanmıştır. Makalemizde söz konusu yatırım anlaşmasının, âkit devletlerin yatırımcılarına sağladığı imkanlar, koruma ve uyuşmazlık çözüm mekanizmaları incelenerek özetlenecektir.
I. GİRİŞ
Öncelikle ifade etmek gerekir ki, uluslararası hukuk tahtında kurulmuş bölgesel nitelikli örgütlerin, sosyal, siyasal ve ekonomik birçok işlevi olmakla birlikte en önemli işlevi; bir ilgili bölgede barış, ekonomik ve politik istikrar ve ilgili bölgede yer alan ülkeler arasındaki diyaloğun korunmasındaki rolüdür. Uluslararası arenada potansiyellerini birleştirerek rekabet yerine iş birliği vurgusunu öne çıkarmak için devletler bölgesel birleşmeler çatısı altında bir araya gelmiştir1". İnançları dolayısıyla gözettikleri ortak değerler, yasal ve ekonomik nedenlerle İslam dünyasında bir iş birliğine yirminci yüzyılın başından itibaren ihtiyaç duyulmaya başlanmıştır. Bu ihtiyacın sonlanması ve “İslam” dünyasında özellikle ekonomik açıdan bir birliğin sağlanarak, uluslararası alandaki rollerinin güçlendirilmesi hedefleriyle İİT kurulmuştur.
Oluşturulan bu yapı nezdinde, üye olan devletler arasında çeşitli alanlarda birçok anlaşma akdedilerek ilişkilerin güçlendirilmesi, üye devletlerin bu birlik dolayısıyla özellikle dünya ticaretindeki rollerinin artırılması hedeflenmiştir. Bu anlaşmalardan biri de, ülkemizin de tarafı olduğu, İKT Anlaşması’dır. Makalemizde söz konusu yatırım anlaşmasının, âkit devletlerin yatırımcılarına sağladığı imkanlar, koruma ve uyuşmazlık çözüm mekanizmaları incelenerek özetlenecektir.
II . İSLAM İŞBİRLİĞİ TEŞKİLATI (İSLAM KONFERANSI TEŞKİLATI)
A. Tarihçe
İİT, Eylül 1969 tarihinde Fas’ın başkenti Rabat’ta toplanıp İslam ülkelerini çatısı altında toplamak üzere kurulan 57 üyeye sahip, uluslararası hukuk tüzel kişiliğini haiz bir uluslararası teşkilattır.
Arap devletleri ve İsrail arasında 1967 yılında yaşanan savaş sonrası Müslümanların kutsal meskenlerinin İsrail tarafından işgal edilmesi eylemine karşı İslam Alemi tarafından oluşan tepki, Müslüman ülkelerin birbirlerine, yakınlık ve işbirliği içerisinde davranma isteğini arttırmıştır. Bu gereksinim sonucunda, Fas Kralı Hasan ve Suudi Arabistan’ın o dönemdeki Kralı Faysal’ın ortak daveti üzerine İslam Zirve Konferansı ilk kez Eylül 1969’da Rabat’ta düzenlenmiş ve bu konferansta alınan kararla İslam Konferansı Örgütü kurulmuştur2.
Devam eden süreçte, İslam Konferansı Örgütü adıyla kurulan bu organizasyonun ismi 2011 Haziran ayında 38. Dışişleri Bakanları Konseyi’nde İslam İşbirliği Teşkilatı olarak değiştirilmiştir3.
III . İSLAM KONFERANSI TEŞKİLATINA ÜYE ÜLKELERARASINDA YATIRIMLARIN TEŞVİKİ, KORUNMASI VE GARANTİ EDİLMESİ ANLAŞMASI
A. Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları
Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması (“YKTK”) Anlaşmaları veya dünyada bilinen diğer adıyla “International Investment Agreements” (“IIAs”); devletler arasında imzalanan, karşılıklı olarak taraf ülkelerde yapılacak yatırımları ve yatırımcıyı teşvik ve korumayı hedefleyen ve buna ilişkin kuralların düzenlendiği anlaşmalardır. Bu anlaşmalar sayesinde; anlaşmaya taraf ülkelerin yatırımcıları, yabancı ülkelerde sahip olduğu hak ve güvenceleri bilerek yatırımlarını yapabilecektir.
YKTK Anlaşmalarında, yatırım yapılan ülkedeki temel hak ve özgürlüklerin uluslararası hukuk çerçevesinde korunması, ev sahibi devlet tarafından yapılabilecek kamulaştırma ve devletleştirme işlemlerinin şartlarının ve uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası tahkim şartlarının belirlenmesi, yatırımcılar bakımından büyük önem arz etmektedir.
YKTK Anlaşmaları’nın amacı, yatırımcıların ev sahibi ülkelerde gerçekleştirdiği yatırımlara; tarafsız, hakkaniyetli ve uluslararası standartlarda muamele gösterilmesini sağlamak ve yatırımcıların risklerini en aza indirgemeye çalışmaktır. Bu amaca ulaşılabilmesi amacıyla, YKTK Anlaşmaları belli standartlar dahilinde düzenlenmektedir. Bunlar;
· En Çok Gözetilen Ulus Kaydı (MFN- Most Favoured Nation Clause)
· Yabancı Yatırımcıya Milli Muamele (NT -National Treatment)
· Gerekli Özeni Gösterme (Due Dilligence)
· Tam Koruma Ve Güvenlik Standardı (FPSFull Protection and Security Standard)
· Adil ve Eşit Muamele (FET- Fair and Equitable Treatment) standartları olarak sıralanabilir. Türkiye’nin taraf olduğu birçok ikili ve çok taraflı yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması anlaşması bulunmaktadır. Bu anlaşmalardan bir tanesi, Türkiye’nin kuruluşundan beri üyesi olduğu İİT’nin İKT Anlaşması’dır.
İKT Anlaşması, İslam Konferansı Dışişleri Bakanları tarafından Haziran 1981’de kabul edilmiştir.
B. İKT Anlaşması
İKT Anlaşması, İslam Konferansı Dışişleri Bakanları tarafından Haziran 1981’de kabul edilmiştir. 1987’de Türkiye Anlaşmayı imzalamış ve Şubat 1991’de ise onaylamıştır. 31 Ocak 2020 itibariyle İKT Anlaşması’nı 36 ülke imzalamış ve Anlaşma bunlardan 29’u tarafından onaylanmıştır4 . Bu sözleşme, Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme’ye (ICSID Sözleşmesi) alternatif olarak kurgulanmış, yatırımcıların korunmasına ilişkin temel, çok taraflı bir yatırım sözleşmesidir.
İKT Anlaşması’nın en temel amacı üye ülkelerin İKT üyesi devletlerin tabiiyetine sahip gerçek veya tüzel kişilere ilişkin ticaret ve yatırım uyuşmazlıklarının çözümünün kolaylaştırılmasıdır. Anlaşma, “Yatırım Garantileri” başlıklı Üçüncü Bölümü ile üye ülkelerin tabiiyetine sahip gerçek veya tüzel kişi yatırımcılara belirli hak ve garantiler sunmaktadır.
C. İKT Anlaşması Tahtında Yatırımcılara Tanınan Temel Hak Ve İmkanlar
1. En Çok Gözetilen Ulus Kaydı’na (MFN) İlişkin Yatırımcıya Sağlanan Haklar
Öncelikle İKT Anlaşması’nda yer alan en çok gözetilen ulus kaydının anlamını incelemek yerinde olacaktır. En çok gözetilen ulus kavramı “… yabancı yatırımcıya başka herhangi bir ulustan olan yatırımcıya tanınan daha iyi hakları da tanıma yükümlülüğü içeriyor ise bu en çok gözetilen ulus (Most-Favoured Nation Treatment) muamelesi yükümlülüğüdür. Bu yükümlülük göreceli bir yükümlülüktür; sadece maddi hakları değil usuli hakları da kapsar. Yani devlet bir başka yatırımcıya daha geniş veya iyi maddi veya usuli hak sağlamış ise o yatırımcıya da aynı hakları en çok gözetilen ulus muamelesi yapma yükümlülüğü gereği sağlamalıdır5"şeklinde doktrinde tanımlanmaktadır.
İKT Anlaşması’nın 8. maddesinde en çok gözetilen ulus kaydı düzenlenmektedir. İlgili madde uyarınca, İKT Anlaşması’nı imzalayan âkit devletler, birbirlerinin yatırımcılarına İKT Anlaşması’na taraf olmayan üçüncü bir ülke yatırımcılarına tanıdıklarından daha az ayrıcalıklı ve elverişli imkânları sağlamayacaklarını garanti etmektedirler. Böylece İKT Anlaşması’na taraf olan ülkenin yatırımcısı; ev sahibi ülkede üçüncü ülkelerin yatırımcılarının yararlandığı en avantajlı imkânlardan yaralanabilecek olup, söz konusu üçüncü ülke yatırımcıları ile rekabet edebilecek konuma getirilmektedir.
“En Çok Gözetilen Ulus Kaydı”na ilişkin olan, İKT Anlaşması’nın 8. maddesi aşağıdaki şekildedir:
“1. Herhangi bir akit tarafın yatırımcılarının, bir başka akit tarafın ülkesinde yatırımlarını yaptıkları ekonomik faaliyet çerçevesinde tabi tutulacakları muamele, bu Anlaşma'ya taraf olmayan başka bir ülkeye mensup yatırımcılara, o faaliyet çerçevesinde tanınan hak ve imtiyazlara kıyasla daha az elverişli olmayacaktır.
2. Yukarıdaki birinci paragrafın hükümleri aşağıdaki durumlarda, bir akit tarafça yapılan ayrıcalıklı muamelelerde uygulanmayacaktır:
a) Uluslararası bir Anlaşma, yasa veya özel preferans anlaşmasına uygun olarak bir akit taraf yatırımcılarına diğer bir akit tarafça verilen hak ve imtiyazlar.
b) Halen yürürlükte bulunan veya gelecekte sonuçlandırılacak olan ve herhangi bir akit tarafın üye olabileceği ve bir ekonomik birlik, gümrük birliği veya karşılıklı vergi istisnası düzenlemesi tesis edecek olan uluslararası anlaşmadan doğan hak ve imtiyazlar.
c) Bir akit tarafça o ülke açısından özel önemi nedeniyle belirli bir proje için verilen hak ve imtiyazlar6".
İKT Anlaşması’nın 8. maddesinde ifade edilen “en çok gözetilen ulus kaydı” kapsamında yatırımcı, İKT Anlaşması’nda belirtilen hak ve imkanların yanı sıra ev sahibi ülkenin İKT Anlaşması’na taraf olan ülkeler haricindeki ülkelerin gerçek ve tüzel kişi yatırımcılarına sağladığı hak ve imkanlara da sahip olacaktır.
2. “Kamulaştırma”, “Devletleştirme” Riskine İlişkin Yatırımcıya Sağlanan Haklar
İKT Anlaşması’nın 10.2. maddesi “…. Ev sahibi ülke şunlara izin verebilecektir: a) Ayrım gözetmeksizin ve yatırımcıya yeterli ve gerçek tazminatı, ev sahibi ülkede bu tür tazminatı düzenleyen yasalar uyarınca, zamanında ödeyerek, yatırımcının ev sahibi ülkenin yetkili mahkemesinde kamulaştırma tedbirine karşı çıkma hakkına sahip olması şartıyla, yatırımı, kamu yararına, yasaya uygun olarak kamulaştırma. b) Yetkili bir yasal makamın emrine uygun olarak çıkarılmış önleyici tedbirlerin ve yetkili bir yargı organı tarafından verilen bir kararın yerine getirilmesine ilişkin tedbirlerin kabulü.” hükmünü haizdir.
İlgili hüküm tahtında yabancı yatırımcı, doğrudan ve dolaylı kamulaştırma durumlarında yatırımının gerçek bedelinin kendisine ödeneceği garantisine sahip olmakta ve böylece “kamulaştırma” ve “devletleştirme” riskine karşı korunmaktadır.
3. Para Transferine İlişkin Yatırımcıya Sağlanan Haklar
İKT Anlaşması’nın 11. maddesi uyarınca yabancı yatırımcıların ev sahibi ülkede gerçekleştirdiği yatırım kapsamındaki faaliyetlerinden doğan; temettü, kar, satış bedelleri, çeşitli anlaşmalar karşılığında ödenecek meblağlar, tazminat bedelleri, yatırıma ilişkin kredi taksitleri gibi meblağlar, bankalar veya özel finans kuruluşları aracılığıyla yurtdışına serbest bir şekilde transfer edilebilme imkanına sahip olmaktadır.
İlgili madde uyarınca ev sahibi ülke, yabancı yatırımcıya bir ayrım gözetmeksizin, yasal veya bankacılıkla ilgili kısıtlama ve transfere vergi ve harç uygulamadan, sermayenin ve net kazancının nakit olarak herhangi bir âkit tarafa serbestçe transferini garanti etmeyi üstlenmektedir. Buna göre ana sermaye, yatırımın niteliğine göre, hangisi önce gerçekleşirse ya yatırımın tamamlanmasıyla ya da ev sahibi ülkeye transfer tarihinin üzerinden beş yıl geçmesiyle ülkesine geri gönderilecektir. Yine bu madde uyarınca; transferin banka işlemlerinin tamamlanması için gerekli normal süre içerisinde bir gecikme olmaksızın sonuçlandırılması gerekliliğinin üstünde durularak, bu işlemler için bir üst sınır çizilmiştir. Buna göre bu süre, transfer için başvurunun yapıldığı tarihten itibaren 90 (doksan) günü aşmayacaktır.
Bu doğrultuda, İKT Anlaşması ana sermaye ve net kazancın transferleri için üst sınırlar çizerek âkit devlet yatırımcılarını güvence altına almaktadır.
4. Yatırımcının Tazminat Hakkının Doğduğu Durumlara İlişkin Düzenlemeler
İKT Anlaşması’nın 13. maddesi ile bir âkit tarafın veya onun merkezi idare, yerel yönetim veya kamu kurumlarının eylem ve işlemlerinden kaynaklanan herhangi bir zarar için, âkit devletlerin gerçek ve tüzel kişi yatırımcılarına, belli durumlar altında tazminat hakkı sağlanmaktadır. İlgili maddeye göre; i. bu Anlaşma ile yatırımcıya verilmiş olan herhangi bir hakkın veya garantinin ihlal edilmesi, ii. bu Anlaşmadan doğan ve yatırımcının yararı için bir âkit tarafa yüklenmiş herhangi bir uluslararası vecibenin veya taahhüdün ihlali veya ister kasıtlı ister ihmalden ötürü olsun, o vecibe veya taahhüdün yerine getirilmesi için gerekli hususların ifa edilmemesi, iii. yatırımla doğrudan ilgisi olan uygulanması gerekli mahkeme kararının infaz edilmemesi, iv. bir fiil veya ihmalle veya herhangi başka bir yolla yatırımın mevcut olduğu ülkede yürürlükte olan yasaların ihlali suretiyle yatırımcıya zarar vermeye neden olunması hallerinde yatırımcıya zararlarını tazmin etme imkânı sağlanmaktadır.
Buna göre, tazminat, zararın türüne ve miktarına bağlı olarak yatırımcının uğradığı zarara eşit olacaktır. Eğer yatırımı uğradığı zarardan önceki durumuna getirmek mümkün olmuyorsa, tazminat, parasal olacaktır. Zararın parasal olarak tazmin edileceği durumlarda ödenecek miktarın belirlenmesi, zararın meydana gelmesinden itibaren 6 ay içerisinde netleştirilecek, tazminat miktarının üzerinde anlaşmaya varıldığı veya tazminat miktarının belirlenmesi işinin tamamlandığı tarihten itibaren ise 1 yıl içinde ödenecek - tir. Görüldüğü üzere, yatırımcının merkezi idare, yerel yönetim veya kamu kurumlarının eylemlerinden kaynaklı bir zarara uğraması halinde, yatırımcının zararlarının tazmini için ödenecek miktar zararın meydana gelmesinden itibaren 6 ay gibi kısa bir süre içerisinde belirlenecek ve bu belirlenen miktar ise netleşme tarihinden itibaren 1 sene içerisinde zarara uğrayan yatırımcıya ödenecektir. Bu halde yatırımcı böyle bir zarara uğradığı durumlarda azami 1 yıl 6 ay içerisinde zararını tazmin etme imkanını haiz olacaktır.
5. Yabancı Yatırımcıya Milli Muamele (NT -National Treatment) Uygulanacağına İlişkin Düzenleme
İKT Anlaşması’nın 14. maddesi “Uluslararası bir kuruluşun sebep olduğu uluslararası mahiyetteki bir ihtilaf veya genel nitelikteki iç kargaşa veya şiddet eylemleri nedeniyle yatırımın fiziki varlıklarının maruz kalabileceği zararın tazmininde, yatırımcının ev sahibi ülke tarafından tabi tutulacağı muamele, kendi ulusal yatırımcılarına veya başkalarına uygulanandan daha az elverişli olmayacaktır.” hükmünü haizdir.
Bu hüküm uyarınca üye devletlerin tabii - yetine sahip gerçek veya tüzel kişi yatırımcılara, “Milli Muamele Hakkı” tanınmaktadır. “Milli Muamele Hakkı” uyarınca, âkit devletlerin, anlaşmanın karşı tarafı devletin yatırımcısına kendi yatırımcısına tanıdığından daha az ayrıcalıklı imkân tanımayacağını garanti altına almaktadır. Böylece yabancı yatırımcı, ev sahibi ülkenin kendi yatırımcılarıyla rekabet edebilir konuma getirilmektedir.
6. İKT Anlaşması Kapsamında Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmaları
a. “Hakemlik” ve “Uzlaştırma” Mekanizmaları
İKT Anlaşması'nın 16. maddesi ile yatırımcıya bir seçim hakkı sağlanmaktadır. Buna göre yatırımcı, ev sahibi ülkedeki ulusal yargı sistemine başvuru hakkına sahip olacaktır. Bunun yanı sıra İKT Anlaşması uyuşmazlıkların hakem önünde çözülmesine de imkân sağlamaktadır. Bu durumda yatırımcı, uyuşmazlık çözüm mekanizmalarından birini seçmekle birlikte diğer mekanizmaya başvurma hakkını kaybedecektir.
İKT Anlaşması’nın 16. maddesi aşağıda yer aldığı şekildedir:
“Ev sahibi ülke, kendi makamlarınca yatırımcı aleyhine alınmış bir tedbire karşı şikayette bulunmak, veya bu tedbirin kendi ülkesinde yürürlükte olan yasalar ve yönetmelik hükümleriyle uygunluk derecesine itiraz etmek, veya bir şikayet, yatırımcı ve ev sahibi ülke arasındaki ilişkiye Anlaşma hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili olsa da olmasa da yatırımcının lehine olan ve ev sahibi ülkenin alması gerektiği halde almadığı belirli bir önlemin alınmamasına karşı şikayette bulunmak üzere yatırımcının, ev sahibi ülkedeki ulusal yargı sistemine başvurmasına izin vermeyi taahhüt eder.
Eğer yatırımcı şikayetini ulusal mahkemeler veya Hakemlik Mahkemesi'nden birinin önüne getirmeyi tercih ederse, ikisinden birini seçmiş olmakla diğerine başvurma hakkını kaybeder.”
İKT Anlaşması’nın 17. maddesi ise bir adım sonrasını düzenlemektedir. Madde; “Anlaşma'dan doğan uyuşmazlıkların giderilmesi için bir organ oluşturuluncaya kadar, ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar aşağıdaki kural ve usullere uygun olarak uzlaştırma veya hakemlik yoluyla giderilecektir.” hükmü ile başlamaktadır. Buna göre yatırımcı ile devlet arasında çıkacak uyuşmazlıkların çözümü için bir organ oluşturulacaktır. Ancak bu organ henüz oluşturulmamış olduğundan, söz konusu organ oluşturuluncaya kadar uyuşmazlıklar, aynı maddede düzenlenen ad hoc bir uzlaştırma veya hakemlik yoluyla çözümlenecektir.
Söz konusu maddenin “Hakemlik” başlıklı ikinci fıkrasında; “Eğer uyuşmazlık içindeki iki taraf uzlaştırma yoluna başvurmalarının sonucunda bir anlaşmaya varamazlarsa veya uzlaştırıcı belirlenen süre içinde raporunu ortaya çıkaramazsa veya her iki taraf raporda önerilen çözümleri kabul etmezse, o zaman taraflardan her biri uyuşmazlık hakkında nihai karar için Hakemlik Mahkemesi'ne başvurma hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır. Maddenin yazımından uzlaştırma usulünün bir ön şart olarak nitelendirildiğinin anlaşılması sebebiyle, uzlaştırma usulüne başvuru yapılmadan tahkime başvurmamak gerekir yönünde görüşler bulunmaktadır7. Ancak, 2011 yılında Suudi Arabistan vatandaşı Hesham T. M. Al-Warraq, Endenozya devletine karşı İKT Anlaşması’nın ihlal edilerek bankacılık yatırımlarının zarara uğradığına ilişkin uyuşmazlık için Ad Hoc Tahkime (“El-Warraq Tahkimi”) başvurmuştur. UNCITRAL Ad Hoc Tahkim kurallarına göre kurulan hakem heyeti 15 Aralık 2014 tarihli nihai kararıyla8 İKT Anlaşması tahkim prosedürüne ilişkin önemli detayların altını çizmiştir.
Eğer yatırımcı şikayetini ulusal mahkemeler veya Hakemlik Mahkemesi'nden birinin önüne getirmeyi tercih ederse, ikisinden birini seçmiş olmakla diğerine başvurma hakkını kaybeder.
El-Warraq Tahkimi’nde;
· Hakem heyeti İKT Anlaşması'nın 17'nci maddesinin örtülü olarak taraf devletin yatırımcılarına ev sahibi devlete karşı tahkim başvurusunda bulunma hakkını sağladığı ve bir tahkim anlaşması olduğunu, 22 Mayıs 1966 tarihli Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 31. maddesinde yer alan genel yorum kuralına da atıf yaparak, 17. maddenin hükmünden, sözleşmeye taraf olan ev sahibi devletin ayrı bir sözleşme yapmaksızın uyuşmazlığın bir yatırımcı tarafından tahkime götürülebileceği ve
· İKT Anlaşması’nda yer alan, yatırımcının şikayetini ulusal mahkemeler veya hakem mahkemesinden birinin önüne getirmeyi tercih etmesiyle diğerine başvurma hakkını kaybedeceği yönündeki düzenleme hakem heyeti tarafından hiçbir şekilde bir bifürkasyon (çatallama) maddesi olarak algılanmamıştır. Yani tahkime başvurmadan önce iç hukuk yollarının tüketilmesi zorunlu bulunmamış, tarafların tahkime başvurmadan önce uzlaşma görüşmelerine tabi olma yükümlülüğünde olmadığı yönünde yorumlar yapılmıştır.
Söz konusu düzenleme, doktrinde yer alan görüşlere göre tahkime başvuru için bir ön şart niteliğinde iken, tahkim yargılamasında verilen karara göre bir ön şart niteliğinde olmayacaktır. Ortada bulunan çelişki giderilmemiş olduğundan, İKT Anlaşması nezdinde tahkime gidilmeden önce uzlaşma yoluna başvurulmasının daha risksiz olacağı ortadadır.
b. Ad Hoc (Arızi) Tahkim Prosedürü
Kurumsal tahkim (institutional arbitration); tahkim yoluna başvuracak tarafların tahkimin işleyişine dair usul ve kuralları belirlemediği, fakat kurumsal tahkim merkezinin usul ve kurallarının uygulama alanı bulduğu ve tahkim yargılamasına ilişkin iradenin sadece tahkim yargılamasının taraflarınca belirlenen bir tahkim kurumu tarafından yürütüldüğü bir tahkim türüdür. Buna karşılık Ad Hoc (arızi) tahkim ise; hakemlerin, tahkim yerinin, tahkim usulünün ve bu tahkim usulüne uygulanacak maddi hukuk kurallarının bizzat taraflar tarafından tayin edildiği ve hiçbir örgütün aracılığının söz konusu olmadığı tahkim türüdür9. İKT Anlaşması’nın 17. maddesinde yer alan düzenleme doğrultusunda, İİT yatırım uyuşmazlığı çözüm organı kurulup, faaliyete başlayıncaya kadarki süre boyunca uyuşmazlıkların çözümünde ad hoc tahkime başvurulacağı öngörülmüştür. İKT Anlaşması’nın 17. maddesinin 2. fıkrasında tahkim prosedürünün detayları düzenlenmektedir.
İlgili maddenin (b) bendinde yer alan düzenleme doğrultusunda süreç, uyuşmazlığın hakemlik yolu ile çözülmesini talep eden tarafın uyuşmazlığın niteliğini açıkça izah eden ve atadığı hakemin ismini bildiren bir ihbarnameyi uyuşmazlığın karşı tarafına göndermesiyle birlikte başlayacaktır. İhbarnamenin karşı tarafa ulaşmasından itibaren 60 (altmış) gün içinde karşı taraf, bir hakem atayarak bunu diğer tarafa bildirmek yükümlülüğü altında olacaktır. İkinci hakemin atanmasının ardından seçilen iki hakem belirleyici oyu verecek bir üçüncü hakemi, ikinci hakemin seçildiği tarihten itibaren yine 60 (altmış) gün içerisinde, kararlaştıracaklardır. Ancak, karşı tarafın ikinci hakemi veya hakemlerin üçüncü hakemi belirlenen süreler içerisinde tayin etmemesi durumunda, uyuşmazlığın taraflarından her biri Genel Sekreter'den hakem heyetinin oluşturulmasının tamamlanmasını talep etme hakkına sahip olacak ve hakem heyeti son çare olarak bu şekilde oluşturulacaktır.
Maddenin (c) bendi doğrultusunda, hakem heyeti ilk toplantısını üçüncü hakem tarafından belirlenen tarihte ve yerde yapacaktır. Heyet daha sonrasında toplantılarının yer ve zamanına ve görevlerine ilişkin diğer konulara karar verecektir.
Son olarak maddenin (d) bendi “d) Hakem Mahkemesi'nin kararları nihai olacak ve bunlara karşı çıkılamayacaktır. Bu kararlar her iki taraf için bağlayıcıdır ve taraflar bu kararlara uymak ve onları uygulamak zorundadırlar. Bunlar yargı kararları gücüne sahip olacaklardır. Akit taraflar, uyuşmazlığa taraf olsun veya olmasınlar ve aleyhine karar verilen yatırımcı kendi vatandaşlarından biri olsun veya olmasın, bu kararları ulusal mahkemelerinin kesin ve uygulanması zorunlu bir kararıymış gibi kendi sınırları içinde uygulamak yükümlülüğü altındadırlar.” hükmünü haizdir. Bu hüküm ile İKT Anlaşması, hakem kararlarının icrası konusunda yatırımcı lehine olan doğrudan bir icra mekanizması düzenlemektedir. İlgili maddenin uygulaması gereği yabancı hakem kararı Türk mahkemelerince verilen kesin hüküm niteliğindedir. Bu durumda anılan hakem kararları için kesin hüküm gibi ilamlı icra yoluna başvurulabilecektir.
17/(d) maddesi hükmünün uygulanması 2004 sayılı Türk İcra ve İflas Kanunu’na (“İİK”) da aykırı değildir. Zira, İİK madde 32’de yer alan “Yabancı devlet aleyhine başlatılan ilamlı icra takiplerine ilişkin icra emrinde uluslararası andlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borçlu devlete ait olan mallar hakkında cebri icra yapılabileceği hususu ayrıca ihtar edilir.” hükmü gereği uluslararası andlaşma hükümleri saklı olacaktır. İKT Anlaşması’nın ilgili hükmü doğrultusunda âkit devletler hakem kararlarını kendi mahkeme kararları gibi uygulamakla yükümlü olduklarından, taraflar hakem kararının icrası için ayrıca ihtara gerek kalmaksızın cebri icra yoluna başvurabilecektir. Bu doğrultuda yatırımcı, yatırımlarına ilişkin muhtemel bir hakem yargılaması sonucunda lehine edindiği kararların icrası hususunda İKT Anlaşması dolayısıyla korunacak ve ayrı bir prosedüre başvurmaksızın bu kararları icra ettirebilecektir.
IV. SONUÇ
Makalemizde, âkit devletlerin uluslararası ticaret nezdindeki rolünü artırmak ve “İslam” dünyasında bir birlik oluşturmak gayesiyle 1969 yılında Rabat’ta kurulan İİT’nin, âkit devletlerin tabiiyetine sahip gerçek veya tüzel kişi yatırımcılarına belirli hak ve garantiler sunarak yatırımlarını güvence altına almayı hedefleyen 1981 tarihli İslam Konferansı Teşkilatına Üye Ülkeler Arasında Yatırımların Teşviki, Korunması Ve Garanti Edilmesi Anlaşması’nın sağladığı temel hak ve imkanlar incelenmiştir.
İKT Anlaşması doğrultusunda yatırımcılar, kamulaştırma ve devletleştirme risklerine karşı korunmuş, belli durumlarda yatırımcılara tazminat hakkı sağlanmış ve olası uyuşmazlıklar neticesinde uygulanacak çözüm mekanizmaları öngörülmüştür. Aynı zamanda âkit devletlerin yatırımcılarının, en çok gözetilen ulus ve yabancı yatırımcıya milli muamele prensipleri doğrultusunda yatırım yapılan ülkelerin kendi yatırımcılarıyla ve üçüncü ülkelerin yatırımcılarının yararlandığı en avantajlı imkânlardan yararlanarak onlarla rekabet edebilecek konuma getirilmesi hedeflenmiştir.
KAYNAKÇA
A. YEŞİLIRMAK, Türkiye’de Ticari Hayatın ve Yatırımın Ortamının İyileştirilmesi için Uyuşmazlıkların etkin Çözümünde Doğrudan Görüşme, Arabuluculuk, HakemBilirkişilik ve Tahkim: Sorunlar ve Çözüm Önerileri, İstanbul 2012, s. 173.
HESHAM T. M. AL WARRAQ v. Republic of Indonesia, UNCITRAL, Arbitration Final Award (Erişim Tarihi: 07.01.2022)
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ italaw4164.pdf
İslam İşbirliği Teşkilatı (İİT), Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı, Uluslararası Örgüt Künyesi (Erişim Tarihi: 05.01.2022)
http://www.mfa.gov.tr/islam-isbirligi-teskilati.tr.mfa
İslam Konferansı Teşkilatına Üye Ülkeler Arasında Yatırımların Teşviki, Korunması Ve Garanti Edilmesi Anlaşması Hakkında Karar, 1988
M. MACİT KENANOĞLU, ALİ YEŞİLIRMAK, Uluslararası Yatırım Hukuku Bakımından Libya Krizi, Küre Yayınları, s.119.
PROF. DR. İBRAHİM ÖZBAY, DR. ÖĞR. ÜYESİ MURAT ERDEM, Bir Kurumsal Tahkim Merkezi Örneği̇: İberoameri̇kan Tahki̇m Merkezi, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Ankara, 2020, s.451.
PROF. DR. SELAHADDİN BAKAN, Ortadoğu’da Bir Bölgesel Örgüt Olarak, İslam İşbirliği Teşkilatı’nın Etkinliği Üzerine Bir Değerlendirme, Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.1, s. 80-86.
DİPNOT
1 Prof. Dr. Selahaddin Bakan, “Ortadoğu’da Bir Bölgesel Örgüt Olarak, İslam İşbirliği Teşkilatı’nın Etkinliği Üzerine Bir Değerlendirme”, Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.1, s. 84.
2 Prof. Dr. Selahaddin Bakan, “Ortadoğu’da Bir Bölgesel Örgüt Olarak, İslam İşbirliği Teşkilatı’nın Etkinliği Üzerine Bir Değerlendirme”, Uluslararası Yönetim Akademisi Dergisi, 2021, C.4, S.1, s. 80-86.
3 “İslam İşbirliği Teşkilatı (İİT)”, Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı, Uluslararası Örgüt Künyesi.
4 Burkina Faso, Kamerun, Mısır, Gabon Cumhuriyeti, Gambiya, Gine, Endonezya Cumhuriyeti, İran, Irak, Ürdün, Kuveyt, Lübnan, Libya, Mali, Fas, Umman, Pakistan, Filistin, Katar, Suudi Arabistan, Senegal, Somali, Sudan, Suriye, Tacikistan, Tunus, Türkiye, Uganda Cumhuriyeti ve Birleşik Arap Emirlikleri.
5 A. Yeşilırmak, Türkiye’de Ticari Hayatın ve Yatırımın Ortamının İyileştirilmesi için Uyuşmazlıkların etkin Çözümünde Doğrudan Görüşme, Arabuluculuk, Hakem-Bilirkişilik ve Tahkim: Sorunlar ve Çözüm Önerileri, İstanbul 2012, s. 173.
6 28/03/1988 tarih,19768 sayılı Resmî Gazete (RG), İslam Konferansı Teşkilatına Üye Ülkeler Arasında Yatırımların Teşviki, Korunması ve Garanti Edilmesi Anlaşması’nın Onaylanmasına İlişkin 88/12634 Sayılı Karar.
7 M. Macit Kenanoğlu, Ali Yeşilırmak, Uluslararası Yatırım Hukuku Bakımından Libya Krizi, Küre Yayınları, s.119.
8 Hesham T. M. Al Warraq v. Republic of Indonesia, 1981 Tarihli İslam Konferansı Teşkilatına Üye Ülkeler Arasında Yatırımların Teşviki Korunması ve Garanti Edilmesi Anlaşması’na İlişkin Tahkim Yargılaması, UNCITRAL Tahkim, Nihai Karar, Aralık 2014, Singapur.
9 Prof. Dr. İbrahim Özbay, Dr. Öğr. Üyesi Murat Erdem, “Bir Kurumsal Tahkim Merkezi Örneği: İberoamerikan Tahkim Merkezi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 2020, s.451.
