TAHKİM YARGILAMASINDA HAKEMİN VE TARAFLARIN TABİİYETİ

ÖZET

Günümüzde pek çok uyuşmazlık “Tahkim” yargılamasına konu olmakta, bu bakımdan Tahkim uygulamaları önem arz etmekte ve her geçen gün değeri daha da artan bir yargılama yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. İşte bu nedenle Tahkim’e konu uyuşmazlıklarda tarafların ve hakemin rolü konusunda fikir birliği oluşturularak tahkim kurallarına göre uyuşmazlıkta büyük öneme sahip bu öznelerin tabiiyetlerine ilişkin açıklamalara çoğunlukla yer verilmiştir. Tabiiyet, Türk Dil Kurumu Sözlüğü uyarınca kaynaklarda Arapça bir kelime olarak “Bir şeye veya bir kimseye bağlı olma yahut bağımlılık” veya “Uyrukluk” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan tabiiyet kelimesinin günlük yaşamda milliyet olarak ifade edilebileceğini söylemek yanlış olmayacaktır. Buna göre Tahkim yargılaması sırasında hem tarafların hem de hakemin/ hakemlerin tabiiyetine dair kurallar her bir Tahkim türü için değişik şekillerde cereyan etmektedir. Her bir Tahkim mercii kendi kurallarına göre işbu yargılama faaliyetlerini yerine getirmekte ve bu kapsamda kurallar bütünü oluşturulmasını sağlamaktadır. Bu kapsamda Tahkim yargılaması kapsamında hakemin ve tarafların tabiiyeti inceleme konumuz haline gelmiştir. 

Tahkim pek çok yönden incelendiğinde farklı açılardan türlere ayrıştırılmıştır. Uyuşmazlığın yabancı unsurlarının bulunup bulunmamasına göre tahkim türleri, ulusal ve uluslararası tahkime konu olabilecektir.

I. GİRİŞ

Günümüzde pek çok hukuki uyuşmazlık değişik türde uyuşmazlık çözüm yöntemleri ile yargı makamları karşısında çözümlenmeye çalışılmaktadır. Bir hak iddiası üzerinde uyuşmazlığa düşen tarafların mevzuatın izin verdiği hallerde aralarında bu konuda anlaşma sağlanması söz konusu olduğunda uyuşmazlığın çözümünü mahkemeler yerine hakem adı verilen özel kişilere bırakmaları ve uyuşmazlığın hakemler tarafından kesin ve bağlayıcı şekilde çözümlenmesine “Tahkim” denmektedir. “Bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenebilmesi için iki şartın aynı anda gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu şartlardan ilki, uyuşmazlığın tahkime elverişli olması, ikincisi ise tarafların aralarındaki uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi konusunda” anlaşmalarıdır1. 10 Haziran 1958 Tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Konvansiyonu kapsamında 160 ülkeden fazla tarafı olan ve Türkiye Cumhuriyeti’nin 15 Ağustos 1991 tarihli ve 91/2151 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onayladığı bu Konvansiyona göre, ilgili hakem kararının yabancı ve uyuşmazlığın ticari mahiyette olması gerektiğinin altı çizilmiştir. Bu Konvansiyon dışında Türkiye’nin Tahkim yargılamasına dair taraf haline geldiği başkaca Uluslararası Sözleşmeler de bulunmaktadır, bunlara; Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon, Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusundaki Avrupa Konvansiyonu gibi konvansiyonlar olarak örnek verilebilecektir. 

Bu haliyle Türkiye Cumhuriyeti devletinin de yeni ticari dünya düzeninde diğer devletler gibi uluslararası anlaşmalara taraf olmak yoluyla Tahkim’e ilişkin ortak mekanizmalar oluşturmaya çalıştığı aşikardır. 

Tahkim pek çok yönden incelendiğinde farklı açılardan türlere ayrıştırılmıştır. Uyuşmazlığın yabancı unsurlarının bulunup bulunmamasına göre tahkim türleri, ulusal ve uluslararası tahkime konu olabilecektir. Buna göre ulusal tahkim konu alanının; uyuşmazlıkta 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 407. maddesi işbu tahkimin uygulama alanına işaret etmekte olup, hükümde bu tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda uygulama alanı bulacağı belirtilmiştir. Uluslararası Tahkim yabancılık unsuru taşıyan hakem veya hakem heyeti/ kurulu tarafından çözümlenen bir alternatif çözüm yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu tahkim yönteminde, tarafların bu yöntem ile uyuşmazlıklarını çözebilmeleri için rıza vermeleri gerekmektedir. “Yabancı devletlerin birçoğu, ülkesinde gerçekleşecek uluslararası tahkim süreçlerini hukuki düzenleme altına almak için tahkim kanunları çıkarmaktadır. Ülkelerin tahkim kanunları genel olarak, tahkim sözleşmelerinin geçerlilik şartlarını, tahkim itirazını, tahkim ile mahkemeler arasındaki ilişkileri, yerel mahkemelerin tahkim sürecine katkısı ve müdahalesinin sınırlarını, hakem heyetinin oluşumunu, hakemlerin reddini, hakemlerin yetkisine yapılan itiraz ve itirazın sonuçlarını, hakem heyetinin tedbir kararı verme yetkisini, tahkim usul ve esasına uygulanacak kuralların belirlenmesini, kararın şekli ve maddi kapsamını, karara karşı başvuru yollarını ve tahkim giderlerini” düzenlemektedir2. 

Ayrıca Uluslararası tahkim süreçlerinin örgütlenme hali bakımından türlere ayrıldığı kabul edildiğinden bu kapsamda birbirlerinden ayrılan sistematikleriyle Ad Hoc Tahkim yolu ile Kurumsal Tahkim yolundan bahsetmek gerekecektir. Ad Hoc Tahkim tanımı yapıldığında; tarafların herhangi bir tahkim kurumuna bağlı olmaksızın hakem ve hakem heyetini kendileri tarafından oluşturduğu ve yargılama usulünü kendileri tarafından belirledikleri tahkim türüdür. Ad Hoc Tahkim yöntemi ile yargılama gerçekleştirilirken Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (“UNCITRAL”) tahkim kurallarının uygulamada çokça kullanıldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Çalışmamızda UNCITRAL tahkim kuralları hususunda aşağıda açıklamalara yer verilecektir. Bir diğer Tahkim türü olan ve daha yaygın olarak kabul gören kurumsal tahkimde ise, yargılamanın uluslararası kamuoyunca kabul gören tahkim merkezlerinde yargılamaya ilişkin oluşturulan kurallar bütünüyle yürütüldüğünü söylemek gerekecektir. Tarafların daha fazla Kurumsal Tahkim yöntemini tercih etmelerinin sebebi ise uyuşmazlıkların çözümü esnasında düzeni oturmuş ve kurallar bütünü belirlenmiş bir yapıya sahip olmalarından mütevellittir. Kurumsal Tahkim merkezleri arasında en çok uyuşmazlık çözümü için başvurulan merkezler arasında yer alan Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Merkezi (“ICC Arbitration Center”), Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (“ICSID”), Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi (“HKIAC”), Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (“LCIA”) ile ülkemizin uluslararası tahkim alanında dikkat çeken tahkim merkezlerinden olan İstanbul Tahkim Merkezi (“ISTAC”) ile ilişkin olarak tarafların ve hakemin tabiiyetlerine ilişkin olarak incelemelerde bulunulacaktır.

II. TAHKİM YARGILAMALARINDA TAHKİM MERKEZLERİ TARAFINDAN OLUŞTURULAN KURALLARA GÖRE HAKEMİN VE TARAFLARIN TABİİYETİ

A. Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi

1 Ocak 2021 tarihinden itibaren yürürlükte olan Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kurallarının 13.1. maddesi uyarınca “Divan, hakemleri onaylarken veya atarken, hakem adayının milliyetini, yerleşik olduğu yeri, tarafların veya diğer hakemlerin vatandaşı olduğu ülkeyle olan diğer ilişkilerini, hakem adayının tahkimi kurallara uygun olarak yürütebilme bakımından müsaitliğini ve yeterliliğini dikkate alır…3” denilerek hakemin tabiiyetinin hakem ataması esnasında önemine dikkat çekilmektedir. Bu hüküm ile uyuşmazlığa taraf olanların hakem ile aynı tabiiyette olmaları halinde bu tabiiyetin adeta tahkim yargılamasının bağımsızlığını tehlikeye düşüreceğinden endişe edildiği açıktır. 

Aynı Tahkim Kuralları’na ait 13.5. madde uyarınca tek hakem veya hakem kurulu başkanının tarafların milliyetinden başka bir milliyete tabi olması gerektiği ve ancak, koşulların uygun olması ve tarafların Divan tarafından belirlenen süre içinde itirazda bu lunmaması halinde tek hakem veya hakem kurulu başkanı, taraflardan birinin tabi olduğu milletten seçilebileceği şeklinde bir istisnaya da yer verilmiştir4. Aslında burada taraflara söz hakkı tanındığı açıktır. Buna göre ICC tahkiminde genel kural taraflardan herhangi birisinin milliyetine bağlı olmayan hakemlerin görev alması veya atanmasıdır. Burada amaç tahkim yürütülürken tek hakemin veya hakem kurulunun tarafsızlığına gölge düşürmemek, tarafların karar sonrasında milliyet bağına atıf yapmak yoluyla karara itiraz etmelerine davetiye vermemektir. Hukuken bakıldığında hakemin tarafsızlığı yargılamanın adaletli bir şekilde çözümlenebilmesi için bir ön koşuldur. Bu bakımdan Dr. H. Akif Karaca’nın yazmış olduğu makalede de görüleceği üzere, “Hakemin tarafsız ve bağımsız olması yargılamanın adil bir şekilde yürütülmesinin ve kamu düzeninin ihlal edilmemesinin ön şartıdır…5”denmektedir. 

B. İstanbul Tahkim Merkezi

Türkiye Cumhuriyeti’nin tahkim yargılamasında öne çıktığı ve son zamanlarda adından sıkça söz ettiren tahkim merkezi olan İstanbul Tahkim Merkezi’nin tahkim kurallarının 12. maddesinin 1. fıkrasına göre “Her hakem, tarafsız ve bağımsız olmalı; tarafsızlık ve bağımsızlığını yargılama sona erinceye kadar korumalıdır6” denilerek hakemin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusuna düzenleme getirilmiştir. Aynı kuralların 15. maddesinde ise “Divan, hakem tayin ederken, hakemin tarafsızlığı ve bağımsızlığını etkileyebilecek durumlar ile tayin edilecek hakemin tahkim yargılamasını yürütebilmek için gerekli yetkinliğe ve yeterli zamana sahip olup olmadığını dikkate alır7” denilmek suretiyle hakemin tarafsızlığını etkileyebilecek durumların göz önünde bulundurulacağı dile getirilmiştir. Bu kapsamda ISTAC tahkiminde taraflar ile hakemlerin tabiiyeti hususunda bir düzenlemeye yer verilmediği görülse de tarafların ve hakemin tarafsızlığına gölge düşürebilecek haller vuku bulması durumunda hakemin reddine varılabilecek sonuçlara gidilebileceği açıktır. ISTAC tahkimi; belki de diğer tahkim kurallarının aksine milliyet bağının açıkça hakemlerin tarafsızlığına yorulabilecek bir bakış açısını kabul etmemekte, aksine daha yenilikçi bir bakış açısı ile tahkim kurallarını yeni dünya düzeninde değerlendirebilmektedir.

C. Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi

Kurumsal Tahkim merkezlerinden olan ve prestiji tüm dünyada bilinen Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi’ne ait 1 Ekim 2020 yürürlük tarihli Tahkim kurallarının 12. maddesi uyarınca uyuşmazlığa konu tarafların milliyetlerinin farklı olması durumunda tek hakem yahut hakem kurulu başkanının taraflardan herhangi birinin milliyetine tabii olmaması gerektiğinin altı çizilerek tarafların aksine durumda aynı milliyetten olmaları halinde ise aralarında anlaşma sağlamaları durumunda kendi milliyetlerinden bir tek hakem yahut hakem kurulu başkanını seçebilmelerine cevaz verilmiştir8. 

Ayrıca aynı maddenin devamında, taraflardan birinin gerçek kişi olması halinde milliyetinin, doğumla ve sonradan bir ülke vatandaşı olması halleri fark etmeksizin göz önünde bulundurularak gerçek kişinin vatandaşlığı anlamına geleceğinin altı çizilmiştir. Bunun yanında uyuşmazlığa konu bir tüzel kişinin milliyetinden bahsedildiğinde ise tüzel kişinin yönetim merkezinin bulunduğu ülkenin yargı yetkisine binaen vatandaşlığına karar verilebileceği belirtilmiştir. Bir tüzel kişinin kuruluşunun başka bir yer ve tüzel kişi merkezinin başka bir yerde bulunması halinde ise iki milliyete bağlılığının bulunduğu kabul edilmiştir. Bunun yanında tüzel kişinin hâkim ortağının milliyeti, tüzel kişinin hangi milliyette olduğuna ilişkin kanaatte baz alınabilecektir. 

Bir tarafın birden çok vatandaşlığının bulunması halinde her bir vatandaşlığa göre muamele göreceği 6.3. maddesinde açıklanmıştır9. Ayrıca açıklamanın devamında birden fazla Avrupa birliği vatandaşlığı bulunan kişinin her bir devletin vatandaşı olarak kabul göreceği de belirtilmiştir. Bu kapsamda Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi’nin uyuşmazlığa konu gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin milliyetlerini geniş bir ölçüde ele aldığı aşikardır. İşte bu bakış açısıyla hakemin veya hakem kurulunun tarafsızlığı ve bağımsızlığının milliyet bazlı olarak ele alındığı görülmektedir.

D. Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi

Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi’nin kuralları incelediğinde Konvansiyonun 4. maddesinin 36. fıkrasına göre tahkim kurulu üyelerinin uyuşmazlığa konu tarafların milliyetlerinden farklı olmaları gerektiğinin altı çizilerek, tarafların yine de ortak bir seçimle bu kurala istisna getirebilecekleri hususu konu olmuştur10. 

Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının tahkim yolu ile çözümlenmesi halinde taraflara söz hakkı tanınarak tahkim uyuşmazlığının çözümü esnasında taraflardan herhangi birinin milliyetine tabii hakem atayabilecekleri hususunda istisna getirilmiştir.

E. Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi

Özellikle Uzak Doğu’da etki alanını genişletmiş olan ve tüm dünyada sıkça adından söz ettiren Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi’nin 2018 yılına ait güncel tahkim kurallarında yer alan 11.2. madde uyarınca “Tahkim kurallarınca 11.3.madde hariç tutulmak üzere, genel kural, taraflardan her birinin farklı milliyetlere tabii olmaları halinde, seçilecek tek hakem ya da hakem kurulu başkanı, taraflarca özellikle başka bir şekilde düzenlenmediği sürece, herhangi birinin milliyetine tabii olamayacaktır11” denilerek genel kuralın uyuşmazlığın çözümü bakımından hakemin farklı bir milliyetten olması gerektiğidir. Ancak 11.3. maddede ise “11.2.maddede yer alan genel kural istisna olmak üzere, elverişli hallerin bulunması ve Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi’nin belirlemiş olduğu itiraz süresinde taraflarca itiraz edilmediği durumlarda seçilecek tek hakem ya da hakem kurulu başkanı taraflardan herhangi birinin milliyetinden olabilecektir12” denilmektedir. Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi’nin de diğer tahkim merkezleri gibi taraflara söz hakkı tanıdığı görülmektedir. Hakemin milliyetinin önemli olup olmadığına dair karar mekanizması tarafların rızalarına bırakılmış olup, bunu daha sonra bir argüman olarak hakemin reddi haline getirmemeleri için bu konu serbestisi getirilmiştir. Ancak burada elverişli hal şartının da altının çizilmesi gerekecektir. Elverişlilik durumunun tahkim merkezinin inisiyatifinde olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

III. SONUÇ

Gerçekleştirmiş olduğumuz bu çalışma ile Tahkim yöntemlerini karşılaştırdığımızda çoğunluk Tahkim mercilerinin düzenlemelerde hakemlerin milliyetlerinin taraflardan farklı olması gerektiği görüşlerinin ağırlıkta olduğu gözükmektedir. Buna mukabil, ISTAC gibi yenilikçi tahkim mercilerinde hakem ve tarafların tabiiyetlerine ilişkin tahkim düzenlemelerinin geleneksel tahkim merkezlerinden ayrıldığı söylenebilecektir. 

Ayrıca hakemin reddi talebi konularında ICC ve LCIA tahkim kurallarına göre merkezlerin bünyesindeki idari organlar karar verme hakkını haiz iken ICSID düzenlemesine göre bu karar hakem heyetinin diğer üyelerine, Ad Hoc tahkimde ise UNCITRAL Model Kanunu düzenlemesine göre hakem heyetinin tamamı tarafından verilmektedir. Bu bakımdan değerlendirildiğinde hakemin taraflar ile olan milliyet bağının önemine farklı farklı merciiler bakabilmektedir. Bazı tahkim kurallarında tarafların bu konuda karar mercii ve tarafların açık rızaları ile istisna getirebilecekleri konusunda düzenlemeler de yer almaktadır. 

Hakemin bağımsız ve tarafsız olma yükümlülüğünün hangi hallerde ihlal edileceği hususunda, her uyuşmazlık açısından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerektiği açıktır. Bununla birlikte hakemle taraflar veya tarafların avukatları arasındaki geçmişteki iş ilişkileri ise, bu ilişkilerin zaman bakımından sıklık derecesine ve yoğunluğuna göre değerlendirilmelidir. Hakemlerin yargılama esnasında taraflara eşit davranması ve temel usul ilkelerine aykırı hareket etmemeleri gerektiği belirtilmelidir. Önemli bir diğer husus ise yatırım tahkiminde uyuşmazlık konularının sınırlı olması nedeniyle daha önce benzer konulu davalarda yer alan hakem veya avukatların daha sonraki uyuşmazlıklarda tarafsız olamayacakları gibi durumların varlığıdır. 

Genel olarak bakıldığında, hakemin ve tarafların tabiiyetine ilişkin değerlendirme yapar isek, bakış açısının genel kural olarak milliyet, vatandaşlık kavramları açısından bakıldığında hakem seçimi için önem arz ettiği ve tahkim merkezlerince hakem reddine sebep olabileceğini söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak bakış açısının son yıllarda değiştiği ve yeni tahkim merkezlerinin bu konuda düzenleme dahi getirmediği de göz önünde bulundurulduğunda, bakış açısının bu konularda yakın gelecekte değişebileceği söylenebilecektir.

KAYNAKÇA

ERGİN NOMER, NURAY EKŞİ, GÜNSELİ ÖZTEKİN GELGEL, “Milletlerarası Tahkim Hukuku-Cilt 1”, Beta Yayınları, İstanbul, Kasım 2016.

CEMAL ŞANLI, “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, İstanbul 2016.

01.01.2021 Yürürlük Tarihli ICC Tahkim Kuralları, m. 13.

01.01.2021 Yürürlük Tarihli ICC Tahkim Kuralları, m. 13. f.5.

H. AKİF KARACA, “Milletlerarası Tahkimde Hakemin Reddi Sebebi Olarak Hakemin Tarafsızlığını ve Bağımsızlığını Ortadan Kaldıran Haller”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 21, Sayı 1, 2015 https://dergipark.org.tr/tr/download/ article-file/271094 (Erişim Tarihi:28.12.2021).

İstanbul Tahkim Merkezi, Tahkim ve Arabuluculuk Kuralları, m. 12/1.

İstanbul Tahkim Merkezi, Tahkim ve Arabuluculuk Kuralları, m. 15/1.

Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi, 01.10.2020 Tahkim Kuralları, m.12.

Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi, 01.10.2020

Tahkim Kuralları, m.6/3. Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon, Tahkim konulu 4. bölümün 36. fıkrası.

Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi, 2018 Yürürlük Tarihli Tahkim Kuralları, m. 11/2.

Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi, 2018 Yürürlük Tarihli Tahkim Kuralları, m. 11/3.

DİPNOT

1 Ergin Nomer, Nuray Ekşi, Günseli Öztekin Gelgel, “Milletlerarası Tahkim Hukuku-Cilt 1”, Beta Yayınları, İstanbul, Kasım 2016, s. 1.

2 Cemal Şanlı, “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, İstanbul 2016, syf. 304.

3 01.01.2021 Yürürlük Tarihli ICC Tahkim Kuralları, m. 13. f.1.

4 01.01.2021 Yürürlük Tarihli ICC Tahkim Kuralları, m.13 f.5.

5 H. Akif Karaca, “Milletlerarası Tahkimde Hakemin Reddi Sebebi Olarak Hakemin Tarafsızlığını ve Bağımsızlığını Ortadan Kaldıran Haller”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 21, Sayı 1, 2015, s. 235 https://dergipark.org.tr/ tr/download/article-file/271094 (Erişim Tarihi:28.12.2021).

6 İstanbul Tahkim Merkezi, Tahkim ve Arabuluculuk Kuralları, m. 12/1.

7 İstanbul Tahkim Merkezi, Tahkim ve Arabuluculuk Kuralları, m. 15/1.

8 Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi, 01.10.2020 Tahkim Kuralları, m.12.

9 Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi, 01.10.2020 Tahkim Kuralları, m.6/3.

10 Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon, Tahkim konulu 4. bölümün 36. fıkrası.

11 Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi, 2018 Yürürlük Tarihli Tahkim Kuralları, m. 11/2.

12 Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi, 2018 Yürürlük Tarihli Tahkim Kuralları, m. 11/3.