ÖZET
Gelişen teknoloji ve globalleşen ilişkiler sonucu ticaretin ve yatırımların boyutu yerelde kalmaktan çıkarak tüm dünyaya yayılmıştır. Ticaretin ve yatırımların tüm dünyaya açılması, yabancı yatırımcı ile devletler arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkları da beraberinde getirmiştir. Söz konusu uyuşmazlıkların çözümü konusunda zaman içerisinde birçok yöntem ortaya çıkmış olup, devletler yatırım kaynaklı uyuşmazlıkların çözümü konusunda yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması anlaşmaları ile uyuşmazlık çözümüne ilişkin konvansiyonlar yapma eğilimine girmişlerdir. Günümüzde devletlerin otoyol, köprü, havalimanı, enerji santrali gibi büyük ölçekli projeleri yabancı yatırımcılar ile anlaşarak icra ettikleri örneklerin arttığı ve bu doğrultuda yabancı yatırımcılar ile devletler arasında çıkan uyuşmazlıkların çözümünün global piyasalardaki öneminin arttığı görülmektedir. İşbu makale altında, yabancı devletlerde yatırımda bulunmayı amaçlayan yatırımcılar açısından kritik önemi haiz olduğunu değerlendirdiğimiz iki taraflı ve çok taraflı uluslararası yatırım anlaşmaları genel açıdan incelenecek ve yatırımcıların uluslararası yatırımları kapsamında başvurabilecekleri uyuşmazlık çözüm yollarına değinilecektir.
I. GİRİŞ
18. yüzyıldan itibaren hızını arttıran küreselleşmenin ticari faaliyetlere yansıması ile birlikte yatırımcılar ulusal sınırları aşarak farklı devletlere yönelmeye ve sermayelerini farklı devletlerde değerlendirmeye başlamıştır ve bu durumun doğal bir sonucu olarak uluslararası yatırımların sayısında önemli ölçüde bir artış gündeme gelmiştir. Nitekim Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı (UNCTAD) verileri incelendiğinde, 1970 yılında dünya çapında yaklaşık 13 milyar USD olan doğrudan yabancı yatırım sermaye akışı tutarının 2019 yılında yaklaşık 1,5 trilyon USD’ye yükseldiği görülebilecektir1. Uluslararası yatırımlara ilişkin evrensel bir hukuki çerçevenin eksikliği ve devletlerin kendi ülkelerinde gerçekleştirilen yabancı yatırımları egemenlik yetkilerine dayanarak iç düzenlemelerine tabi tutması, yatırımcıları ekonomik, hukuki ve politik açıdan muhtelif risklerle karşı karşıya bırakmıştır. Hem devletler hem de yatırımcılar açısından yüksek derecede ekonomik önemi haiz olan uluslararası yatırımlara ilişkin olarak yatırımcılara asgari bazı güvencelerin sağlanması amacıyla, devletler iki taraflı yatırımların teşviki ve korunması anlaşmaları (bilateral investment treaties) imzalamaya ve çok taraflı muhtelif yatırım anlaşmalarına taraf olmaya yönelmiştir. İşbu makale altında, yabancı devletlerde yatırımda bulunmayı amaçlayan yatırımcılar açısından kritik önemi haiz olduğunu değerlendirdiğimiz iki taraflı ve çok taraflı uluslararası yatırım anlaşmaları genel açıdan incelenecek ve yatırımcıların uluslararası yatırımları kapsamında başvurabilecekleri uyuşmazlık çözüm yollarına değinilecektir.
II. ULUSLARARASI YATIRIM ANLAŞMALARI
Bir yatırımcının, yabancı bir ülkede yatırım yapabilmesi için söz konusu ülkenin içinde olduğu sosyal ve ekonomik koşulları kadar hukuki koşulları da bilmesi ve riskleri öngörebilmesi gerekmektedir. Yabancı yatırımcı, tüm riskleri öngörse de yatırımını yapacağı ülkede haklarının korunması gerekliliği ortaya çıkmıştır. Bu sebeple devletler çok taraflı (Multilateral Investment Treaty) ya da iki taraflı (Bilateral Investment Treaty) Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları (“Uluslararası Yatırım Antlaşmaları”) imzalamaktadırlar. İşbu makalenin bu bölümünde Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nın içeriği ve ilgili anlaşmalara hakim olan ilkeler esas alınacaktır.
Uluslararası Yatırım Anlaşmaları, iki ya da daha çok devletin, taraf devletlerden birinin yatırımcısının diğer bir taraf devletin ülkesinde yatırım yapması durumunda uygulanacak kuralları düzenlemektedir. Söz konusu anlaşmalarda ülkesinde yatırım yapılan devlet, ev sahibi devlet (host state) olarak, yabancı yatırımcının mensup olduğu devlet ise kaynak devlet (home state) konumunda yer almakta olup, taraf devletler birbirlerinin yatırımcılarına belli bir şekilde davranma yükümlülüğü altına girer2.
A. Yatırım – Yatırımcı Kavramları
Uluslararası Yatırım Anlaşmaları, öncelikle yatırım ve yatırımcı kavramlarını belirleyerek, taraf devletlerin ülkelerinde hangi faaliyetlerin yatırım olarak değerlendirileceğini ve söz konusu faaliyetleri icra eden yabancı gerçek veya tüzel kişilerin kimler olabileceğini ortaya koymaktadır. Yatırım tanımı Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’na konu olup koruma sağlanacak faaliyetleri içerirken, uygulamada devletlerin söz konusu yatırım kavramını çok geniş tuttukları görülmektedir. Yatırımcı kavramının sınırları ise özel bir önem arz etmektedir çünkü, Uluslararası Yatırım Anlaşmaları kapsamında korunan yatırımcının, yatırım yaptığı ülkenin tabiyetinde olmaması, bir başka deyişle yabancı olması gerekmektedir. Uluslararası Yatırım Anlaşmaları kapsamında yatırım tanımı ne kadar geniş tutulursa, yabancı yatırımcı da o kadar korunmuş olacaktır.
Yukarıda da bahsedildiği üzere, Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nda asıl amaç yabancı yatırımcının korunması olduğundan, yatırım tanımı çok geniş kapsamlı tutulmakta ve nakit sermaye, makine teçhizat, yönetim, lisans sözleşmeleri,hisse senedi, tahvil yatırımları, iş ortaklıkları, know-how dahil her türlü varlığı kapsar3. Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nda yapılan yatırım tanımı, kimlerin taraf devletin ülkesinde yabancı yatırımcı olarak değerlendirileceği konusuna esas teşkil ettiğinden, söz konusu kavramın sınırları büyük önem arz etmektedir. Öyle ki, bir gerçek veya tüzel kişi, bir Uluslararası Yatırım Anlaşması uyarınca yabancı yatırımcı olarak kabul edilmez ise, talebini söz konusu Uluslararası Yatırım Anlaşması’na dayanarak tahkime ya da söz konusu Uluslararası Yatırım Anlaşması’nda belirtilen uyuşmazlık çözüm yoluna/ yollarına götüremeyecektir.
Yatırımcı kavramını açıklarken gerçek bir kişi açısından o kişinin bir devletin ülkesinde yabancı yatırımcı olarak kabul edilip edilmeyeceğini belirlemek, tüzel kişilere oranla nispeten kolaydır. Uluslararası hukukta bir devletin vatandaşı olmayan bir gerçek kişi, o devletin ülkesinde yatırım yaptığında yabancı yatırımcı olarak kabul edilir. Pek tabi, söz konusu devlet bu konuda istisnalar belirleyerek yabancı gerçek kişi yatırımcıların da kapsamını sınırlandırabilir. Tüzel kişiler açısından ise devletler farklı standartlar belirleyebilmektedir. Bazı ülkeler tüzel kişiliğin kurulduğu devletin başka bir devlet olması şartını ararken, bazı devletler ise tüzel kişiliğin kurulduğu devlet önem arz etmeksizin, tüzel kişiliğin merkezinin bir başka devletin ülkesinde olması şartını aramaktadır.
Yukarıda açıklanan şartlar uyarınca bir devletin ülkesinde yabancı yatırımcı olarak kabul edilen gerçek ve tüzel kişiler, Uluslararası Yatırım Anlaşmaları kapsamında sağlanan teşvik ve korumalardan yararlanabilecek, gerekmesi halinde ortaya çıkan bir uyuşmazlığı söz konusu anlaşmada düzenlenen uyuşmazlık çözüm yoluna götürebilecektir.
B. Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’na Hakim Olan İlkeler
Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nda amaçlanan yabancı yatırımcıların ve yatırımın kendisinin korunması olduğundan, koruma amaçlı birçok uluslararası ilke Uluslararası Yatırım Antlaşmaları içerisinde hüküm olarak düzenlenmektedir. Makalemizin bu bölümünde söz konusu ilkeler ve Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’ndaki yansımaları ele alınacaktır.
1. Milli Muamele
Milli muamele ilkesi genel olarak, Uluslararası Yatırım Antlaşması’na taraf olan bir devletin kendi vatandaşına uyguladığı korumayı asgari olarak yabancı yatırımcıya da sağlaması anlamına gelmektedir. Bu ilke uyarınca, yabancı yatırımcının yerli yatırımcıyla eşit işlem göreceği kabul edilmiş olur4.
Bu ilke, Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nın tümünde kendini göstermekte olup, örnek hüküm olarak Türkiye Cumhuriyeti ile Türkmenistan arasında imzalanan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Antlaşması’nın5 2.2. maddesi aşağıdaki gibidir: “Her bir Taraf, gerçekleşmiş olan yatırımlara; kendi yatırımcılarının ya da herhangi bir üçüncü ülkenin yatırımcılarının yatırımlarına, benzer durumda, uygulanandan -hangisi daha elverişli ise- daha az elverişli olmayan bir muamele uygulanmasını sağlayacaktır.”
Maddede geçen “kendi yatırımcılarının” kavramı, milli muamele ilkesinin Uluslararası Yatırım Antlaşması’nda hüküm olarak yansımasına işaret etmektedir.
2. Adil ve Hakkaniyete Uygun Muamele
Adil ve hakkaniyete uygun muamele ilkesi, kimileri tarafından yabancı yatırımcıya ve onun mallarına uygulanacak, uluslararası hukukun gerektirdiği minimum standardın unsurlarından biri olarak sayılmıştır6. Söz konusu ilkenin kapsamı devlet yetkilileri, hakemler ve hukukçular tarafından farklı şekillerde yorumlanmıştır7. Kanaatimizce, yatırımların uluslararası anlamda korunmasını konu alan bir alanda, yabancı yatırımcıya uygulanacak adil ve hakkaniyete uygun muamelenin, her bir devlet özelinde ayrı olarak değil, uluslararası hukukun çizdiği standartlar uyarınca yorumlanması ve yabancı yatırımcıya bu yönde muamele gösterilmesi gerekmektedir.
Adil ve hakkaniyete uygun muamele ilkesi de Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nda kendini göstermekte olup, Türkiye Cumhuriyeti ve Suriye Arap Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma’nın8 giriş bölümünde “İstikrarlı bir yatırım ortamı sürdürmek ve ekonomik kaynakların en etkin biçimde kullanılmalarını sağlamak üzere, yatırımların adil ve hakkaniyete uygun muameleye tabi tutulması gerektiği hususunda mutabık kalarak…” denilerek ve aynı anlaşmanın 2.2. maddesinde “Her bir Tarafın yatırımcılarının yatırımları her zaman adil ve eşit muameleye tabi olacak ve diğer Tarafın ülkesinde tam korumaya sahip olacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir.
3. Tam Koruma ve Güvenlik
Tam koruma ve güvenlik standardı, devletlerin yabancı yatırımcıya yönelik fiziksel ve yasal müdahalelerden korunmasına ilişkin bir ilkedir. Uluslararası yatırım alanına ilişkin olarak yabancı yatırımcıya ev sahibi ülkede koruma ve güvenlik sağlanması pek tabi uluslararası yatırımların varlığı için çok önemlidir. Yabancı yatırımcının, icra ettiği faaliyetlere fiziki ya da yasal olarak beklenmedik müdahalelerde bulunulmaması konusunda garanti ihtiyacı bulunmaktadır. Tam koruma ve güvenlik kavramı, genellikle kapsamı daha geniş olduğu düşünülen adil ve hakkaniyete uygun muamele ilkesi ile iç içe değerlendirilmektedir9. Nitekim, yukarıda bahsedilen, Türkiye Cumhuriyeti ile Suriye Arap Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma’nın 2.2. maddesinde “adil ve eşit muamele” ile “tam koruma” kavramlarının aynı cümle içerisinde kullanıldığı görülmektedir. Maddenin devamında yer alan “Hiçbir Taraf bu gibi yatırımların yönetimine, sürdürülmesine, kullanımına, tasarrufuna, genişletilmesine veya elden çıkarılmasına makul olmayan veya ayrımcı tedbirlerle hiçbir şekilde engel olmayacaktır.” ifadesi ise tam koruma ve güvenlik ilkesinin kapsamını belirlemektedir.
Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nın çoğunda benzer şekilde düzenlenen tam koruma ve güvenlik ilkesine esas teşkil eden kavramların makul olmayan ve ayrımcı tedbir almama yükümlülüğü olduğu söylenebilecektir. Söz konusu ilkenin varlığı ile taraf devletler, birbirlerinin yatırımcılarına makul olmayan ve ayrımcı tedbirler almama, bir nevi adil ve hakkaniyetli davranma taahhüdü altına girmektedir.
4. Kamulaştırma
Yabancı ülkelerden gelen yatırımın amacı, hem ev sahibi devlete bir değer katmak hem de yatırımcının ticari faaliyet sonucu para kazanması olduğundan, söz konusu yatırımın kamulaştırma ya da devletleştirme gibi aksiyonlara maruz kalması yabancı yatırımcı açısından büyük risk teşkil etmektedir. Yabancı yatırımcının, yatırımının her an kamulaştırma tehdidi altında olduğu bir ortamda sağlıklı şekilde faaliyette bulunması pek tabi ondan beklenemez. Bu sebeple Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nda, yabancı yatırımcıyı ev sahibi devletin kamulaştırma benzeri aksiyonlarından koruyacak birtakım düzenlemelere yer verilmiştir.
Söz konusu düzenlemelere örnek vermek gerekirse, Türkiye Cumhuriyeti ile Rusya Federasyonu Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma’nın “Kamulaştırma” başlıklı 6. maddesi aşağıdaki gibidir:
“1. Bir Âkit Taraf yatırımcısının diğer Âkit Tarafın ülkesinde yaptığı yatırımlar; kamu yararı çerçevesinde, mevzuata ve bu Anlaşmanın II'nci ve III'üncü maddelerinde belirtilen muamelenin genel ilkelerine uygun olarak, ayrımcı olmayacak biçimde, zamanında, yeterli ve etkin tazminat ödemesi ile birlikte olmak kaydıyla yapılan hâller dışında, kamulaştırılmayacak, devletleştirilmeyecek veya kamulaştırma ya da devletleştirme benzeri etkiler yaratan uygulamalara (bu tür uygulamalar bundan sonra kamulaştırma olarak anılacak) tabi tutulmayacaktır.
2. Tazminat, kamulaştırılan yatırımın kamulaştırma kararının alındığı veya yakın kamulaştırmanın öğrenildiği zamanki gerçek değerine eşit olacaktır. Tazminat, gecikmeksizin ödeneceği gibi tamamen gerçekleştirilebilir ve serbestçe transfer edilebilir olacaktır. Gecikme halinde tazminat ödeme tarihine kadar faiz içerecektir.”
Madde incelendiğinde yabancı yatırımcının korunması kapsamında ev sahibi devlet tarafından kamulaştırmanın yalnızca ayrımcı olmayacak biçimde, zamanında, yeterli ve etkin tazminat ödemesi ile birlikte yapılabileceği belirtilmiş, bu kriterler sağlanmadığı takdirde kamulaştırmaya izin verilmeyeceği düzenlenmiştir. Ayrıca, kamulaştırma yapılması durumunda yabancı yatırımcıya ödenecek tazminatın esasları belirtilmiş olup, söz konusu esasların amacının yabancı yatırımcıyı güçlü olan ev sahibi devlet karşısında korumak olduğu açıktır.
5. En Çok Gözetilen Ulus Kaydı
Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’na hakim olan diğer ilkelerde olduğu gibi, En Çok Gözetilen Ulus Kaydı ile de ulaşılmak istenen ana amaç yerli ve yabancı yatırımcılar arasında ayrım yapılmamasını sağlamaktır. Öyle ki En Çok Gözetilen Ulus Kaydı’nı içeren Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’na taraf olan devletler, herhangi bir başka devletin yatırımcısına tanıdığı elverişli bir rejimi koşulsuz olarak diğer devletlerin yatırımcılarına da sağlamak ile yükümlü kılınmaktadır.
Konuyu bir örnek ile açıklamak gerekirse, Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Birleşik Devletleri Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına Dair Antlaşma10 incelendiğinde, antlaşmanın 2.1. maddesinde; “Taraflardan her biri, üçüncü bir ülkenin vatandaş ve şirketlerinin benzer yatırımlarına uygulanandan daha az elverişli olmamak kaydıyla ve kendi kanun ve yönetmelikleri çerçevesinde, kendi ülkesinin vatandaş ve şirketlerinin yatırımlarına uygulanandan daha az elverişli şartlarda olmamak kaydıyla, kendi ülkesinde yatırımlara ve ilgili faaliyetlere müsaade edecektir.” ifadesi yer almıştır. Söz konusu maddede yer alan “üçüncü bir ülkenin vatandaş ve şirketlerinin benzer yatırımlarına uygulanandan daha az elverişli olmamak kaydıyla” ifadesi ile Türkiye Cumhuriyeti ve Amerika Birleşik Devletleri birbirlerinin yatırımcılarına, başka devletlerin yatırımcılarına sağladıkları şartlardan daha az elverişli şartlar sağlamamak yükümlülüğü altına girmişlerdir.
Söz konusu hükmün varlığı ile taraf devletlerden birinin yatırımcısı ev sahibi devlete karşı bir uyuşmazlığı, ev sahibi devletin diğer devletlerle olan anlaşmalarında yer alan ve kendi durumu açısından daha elverişli olan hükümlere dayanabilmektedir11. Böylece, bir taraf devletin, ülkesindeki tüm yabancı yatırımcılara eşit ve ayrım yapmadan yaklaşması amaçlanmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, En Çok Gözetilen Ulus Kaydı, taraf devletlerin anlaşmasında düzenlenen tüm konulara uygulanabileceği gibi, taraf devletler söz konusu kaydın kapsamını sınırlandırmayı da seçebilirler. Nitekim, Arjantin ile İspanya arasındaki ikili anlaşmaya bakıldığında söz konusu kaydın “anlaşmada düzenlenen tüm konularda” uygulanacağı belirtilmiş iken, Rusya ve İngiltere arasındaki ikili anlaşma söz konusu kaydın kapsamını “yatırımların yönetimi, sürdürülmesi, kullanılması, yararlanılması veya elden çıkarılması” konuları ile sınırlandırmıştır12.
En Çok Gözetilen Ulus Kaydı ile ilgili bir diğer husus, söz konusu standardın Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nda yer alan usul hükümlerine uygulanıp uygulanamayacağı tartışmasıdır. Bu konuda birbirinden farklı sonuçlar elde edilen hakem kararları mevcut olmakla birlikte, Maffezini v. İspanya olarak anılan ve Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi (“ICSID”) nezdinde görülen yargılamanın sonucu, tüm dünyada uluslararası yatırım uyuşmazlıkları açısından önemli bir dönüm noktası olmuştur. Söz konusu davada Arjantin vatandaşı Maffezini, İspanya’da yaptığı yatırımı ile ilgili olarak ICSID nezdinde tahkim yoluna başvurmuş ve İspanya ile Şili arasındaki ikili anlaşmada yer alan uyuşmazlık çözümüne ilişkin hükmün Arjantin ile İspanya arasındaki ikili anlaşmada yer alan En Çok Gözetilen Ulus Kaydı’na dayanılarak uygulanması gerektiğini savunmuştur. Hakem heyeti, incelemeleri sonucunda Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nda yer alan uyuşmazlık çözümüne ilişkin hükümlerin de yabancı yatırımların korunmasına ilişkin olması ve uyuşmazlık çözümünün de yatırımcıya uygulanan muamelenin bir parçası olduğu gerekçesi ile uyuşmazlık çözümüne ilişkin hükümlerin yalnızca usule ilişkin hükümler olmadığını belirterek, yatırımcının uyuşmazlık çözümüne başvurma imkanının sağlanmasının yatırımcının haklarının güvence altına alınması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varmıştır13.
Yukarıda anılan Maffezini v. İspanya kararının aksine Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nda yer alan uyuşmazlık çözümüne ilişkin hükümlerin En Çok Gözetilen Ulus Kaydı kapsamında başka devletlerin yatırımcıları için uygulanmayacağı sonucuna varılmış olan davalar da olsa da14 En Çok Gözetilen Ulus Kaydı’nın yabancı yatırımcıları koruma amacına hizmet ettiği ve uyuşmazlık çözümü alanında da güçsüz taraf konumunda olan yatırımcının korunması için uygulanması gerektiği kanaatindeyiz
6. Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin Hükümler
Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nda yer alan uyuşmazlık çözümüne ilişkin hükümler incelendiğinde, söz konusu hükümlerin akit devletler arasındaki uyuşmazlıklara ve bir akit devlet ile diğer akit devletin yatırımcısı arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin oldukları görülmektedir. Akit taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklar, söz konusu yatırımların teşviki ve korunmasına ilişkin anlaşmanın hükümlerinin yorumlanmasına ilişkin ortaya çıkmakta olup, makalemizin bu bölümünde bir akit taraf ile diğer akit tarafın yatırımcısı arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözüm yolları incelenecektir. Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nın taraf devlet ile diğer taraf devletin yatırımcısı arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin hükümleri incelendiğin - de ilgili maddelerin bir bildirim usulü (noti - ce) öngördüğü, bildirim yapıldıktan sonra uyuşmazlık taraflarının dostane yöntemler ile uyuşmazlığı çözüme kavuşturmaya çalışacakları bir sürenin düzenlendiği (cool-off period) ve söz konusu uyuşmazlığın belirtilen sürede çözüme kavuşturulamaması durumunda yabancı yatırımcı tarafından başvurulabilecek yargı yolunun/ yollarının neler olduğunun belirtildiği görülmektedir. Uluslararası Yatırım Antlaşmaları kapsamın - da uyuşmazlık çözümü prosedürünü işlete - bilecek taraf yabancı yatırımcı olarak düzenlenmiştir. Çünkü, ev sahibi devletin güçlü konumda olduğu düşünülmektedir.
Bazı Uluslararası Yatırım Antlaşmaları incelendiğinde, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Rusya Federasyonu Hükümeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması’nın 10. maddesinde uyuşmazlık çözüm sürecinin yabancı yatırımcı tarafın - dan ev sahibi devlete ileteceği bir bildirim ile başlayacağı, uyuşmazlığın taraflarının söz konusu uyuşmazlığı mümkün olduğunca dostane çözüm yöntemleri ile çözmeye çalışacakları, uyuşmazlığın yabancı yatırımcının bildiriminden itibaren altı ay içerisinde çözümlenememesi durumunda ise uyuşmazlığın i) yatırımın ülkesinde yapıldığı akit tarafın yetkili mahkemesi ya da tahkim mahkemesine, ii) Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü’ne ya da iii) Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu’nun Tahkim Kurallarına (“UNCITRAL”) göre kurulacak bir tahkim mahkemesi nezdine götürülebileceği düzenlenmiştir. Maddeden görüleceği üzere, yukarıda açıklanan ve genel olarak Uluslararası Yatırım Antlaşmaları’nda düzenlenen uyuşmazlık çözümüne ilişkin hükümlerde yer alan aşamalar yansıtılmıştır.
Başka bir Uluslararası Yatırım Antlaşması olarak Türkiye Cumhuriyeti ile İspanya Krallığı Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması’nın 9. maddesi incelendiğinde uyuşmazlık prosedürünün yabancı yatırımcı tarafından yapılacak bir bildirim ile başlayacağı, yabancı yatırımcı ile ev sahibi devletin söz konusu uyuşmazlığı iyi niyetle istişare ve müzakereler yoluyla çözümleme - ye çalışacakları, uyuşmazlığın bildirim tarihinden itibaren altı ay içerisinde çözümlenememesi durumunda ise yabancı yatırımcının i) Paris Uluslararası Ticaret Odası’nın hakem mahkemesine, ii) UNCITRAL nezdine ve her iki akit devletin de sözleşmeyi imzalamış olmaları halinde ICSID nezdine götürebileceği düzenlenmiştir. Rusya Federasyonu ile Türkiye Cumhuriyeti arasındaki ikili anlaşmada yerel mahkeme ya da tahkime gidilebileceği belirtilmiş, işbu antlaşmada ise; “Şu şartla ki, eğer ilgili yatırımcı uyuşmazlığı, uyuşmazlığa taraf olan Tarafın adli mahkemelerine götürmüşse; ya nihai kararın bir yıl içinde alınmamış olması ya da yatırımcının davasından vazgeçmiş olması gerekir.” hükmü ile yerel mahkemeye başvurmanın tahkime gitmeyi ya da tahkime başvurmanın yerel mahkemeye gitmeyi önleyeceği belirtilmiştir. Söz konusu hüküm, uluslararası yatırım antlaşmalarının bazılarında karşımıza çıkan “fork on the road” kavramı ile açıklanmakta olup, benzer hükümleri içeren Uluslararası Yatırım Anlaşmaları kapsamında yerel mahkemeye ya da tahkime gidildiğinde, tercih edilmeyen yola başvurma olanağı ortadan kalkmaktadır.
Yukarıda örnek olarak verilen uyuşmazlık çözümüne ilişkin hükümlerden de anlaşıla - cağı üzere, Uluslararası Yatırım Antlaşmaları kapsamında uyuşmazlıklar yerel mahkemeler dışında tüm dünyada kabul gören Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü, Paris Uluslararası Ticaret Odası’nın hakem mahkemesi, ICSID gibi kurumlar nezdine götürüle - bilmekle birlikte UNCITRAL kuralları uyarınca oluşturulacak bir hakem heyetince de çözüme kavuşturulabilecektir. Bu anlamda Uluslararası Yatırım Antlaşmaları, taraf devletlerin tahkim iradelerini açıkladıkları dokümanlar olarak vücut bulmakta, yabancı yatırımcının da tahkim iradesini açıklaması ile uyuşmazlığın yabancı yatırımcı tarafından tahkime götürülmesinin önü açılarak güçsüz konumdaki yabancı yatırımcı korunmaktadır. Pratikte, yabancı yatırımcının uyuşmazlığı ev sahibi devletin yerel mahkemesi nezdine götürmesi pek de karşılaşılan bir durum değildir, çünkü ev sahibi devletin yerel mahkemesinin ev sahibi devlet aleyhine karar vermesi pek de muhtemel gözükmemektedir. Bu sebeple yabancı yatırımcıların uyuşmazlıkları tahkim yoluna götürdükleri ve bu alanda en çok öne çıkan kurumun ICSID olduğu görülmektedir.
III. ICSID
Uluslararası yatırım sözleşmelerinin yatırımcılar açısından yüksek önemi haiz özelliklerinden birisi de belirledikleri uyuşmazlıkların çözümü mekanizmalarıdır. Uluslararası yatırım sözleşmeleri kapsamında yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki uyuşmazlıkların çözümü için geleneksel diplomatik çözüm yöntemlerine alternatif olarak uzlaşma ve tahkime yönlendiren farklı barışçıl çözüm yolları öngörülmektedir. Uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde en çok ön plana çıkan barışçıl çözüm yollarından birisi de çok sayıda Uluslararası Yatırım Antlaşması’nda resmi hakemlik kurumu olarak belirlenen ICSID olmuştur. ICSID, tarafsız ve siyasetten uzak bir uyuşmazlık çözüm sistemi içerisinde yabancı yatırımlara adil ve eşit muamele garantisi sağlayan bir yatırım ortamının yaratılması amacıyla Dünya Bankası Grubu himayesinde 1966 yılında yürürlüğe giren Devletler ve Diğer Devlet Uyrukları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Sözleşmesi (“Sözleşme”) ile kurulmuştur. Sözleşme’nin 30 Temmuz 2020 tarihi itibariyle 155 devlet tarafından imzalandığı ve onaylandığı15 da göz önüne alındığında ICSID’in dünya çapında kabul gören bir merkez haline geldiği söylenebilecektir.
ICSID’in kuruluşuna esas olan Sözleşme’nin 1. maddesi uyarınca ICSID’in amacı; Sözleşme hükümleri ile uyumlu olarak akit devletler ile diğer akit devletlerin yatırımcıları arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının uzlaşma ve tahkim yolları ile çözülebilmesine olanak sağlamaktır. ICSID’in bu amaç doğrultusunda sahip olduğu yetkinin kapsamı ise Sözleşme’nin 25. maddesi ile çizilmiş ve ICSID’in yargılama yetkisinin akit ülkeler ile uyuşmazlık haliyle ilgili yazılı rızasını ICSID’e sunmuş olan diğer akit devlet vatandaşları arasında yatırımlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları kapsayacağı düzenlenmiştir. İlgili madde uyarınca, ICSID’in bir uyuşmazlık kapsamında yargı yetkisinin doğabilmesi için ilgili uyuşmazlığın tarafları bakımından yetkili olması, uyuşmazlığın konusu bakımından yetkili olması ve tarafların ICSID’in yetkisine dair yazılı rızalarının bulunması gerekecektir16.
A. ICSID’in Kişi Bakımından Yargı Yetkisi
ICSID’in bir uyuşmazlık kapsamında kişi bakımından yetkili olması için öncelikle yabancı yatırımın gerçekleştirildiği ev sahibi devletin Sözleşme’ye taraf olması gerekmektedir. Ayrıca, uyuşmazlığın tarafı olan yatırımcının Sözleşme’ye taraf olan devletlerden birinin uyruğunda olması ve uyuşmazlık konusu yatırımın gerçekleştirildiği ev sahibi devletin uyruğunu taşımıyor olması şarttır. Bu doğrultuda, çift uyruğa sahip olan bir yatırımcı eğer aynı zamanda ev sahibi devletin uyruğunu da taşıyor ise ev sahibi devlet ile olan uyuşmazlıklarını ICSID nezdinde çözüme kavuşturamayacaktır.
B. ICSID’in Konu Bakımından Yargı Yetkisi
ICSID’in konu bakımından yetkili olması kendi içerisinde 3 ayrı koşula bağlıdır. Bu koşullar, bir hukuki uyuşmazlığın varlığı, hukuki uyuşmazlığın yatırımdan kaynaklanması ve yatırım ile hukuki uyuşmazlık arasında doğrudan bir ilişkinin mevcut olması olarak sıralanabilecektir. Bu kapsamda öncelikle hukuki uyuşmazlık kavramını incelemek gerekecektir. Hukuki uyuşmazlığın tanımı Sözleşme’de yer almıyor olsa da uluslararası yargıda farklı merciiler tarafından verilen çeşitli kararlar incelendiğinde hukuki uyuşmazlık özetle “iki tarafın hukuksal bir sorumluluğun yerine getirilip getirilmemesi konusunda karşıt görüş benimsemesi” olarak ifade edilebilecektir17. Yatırımın tespiti konusunda ise her ne kadar her somut olay bazında ayrı bir değerlendirme yapılması gerekli olsa da ICSID’in vermiş olduğu kararlarda belirli bir süre devam etme, yatırımcıya ölçülebilir bir gelir sağlama, her iki taraf için de bir risk öğesi taşıma kriterlerinin değerlendirme aşamasında ön plana çıktığı söylenebilecektir. Son olarak ise yatırım ile hukuki uyuşmazlık arasında doğrudan bir ilişki aranacaktır. Burada “doğrudan” ifadesi ile kastedilen yatırımın niteliği değil, hukuki uyuşmazlığın doğrudan yatırımdan kaynaklanması hususudur.
C. Tarafların ICSID’in Yargı Yetkisine Rızası
Sözleşme uyarınca ICSID’in yargı yetkisi tarafların her ikisinin yazılı rızasının varlığına bağlanmıştır. Bu kapsamda taraflarca verilen rızanın tek taraflı olarak geri alınması mümkün olmayacaktır. Öncelikle, konuyu devletler açısından değerlendirdiğimizde; Sözleşme’yi imzalamanın, onaylamanın veya kabul etmenin tek başına rıza anlamına gelmeyeceğini belirtmek gerekir. Günümüzde, devletlerin imzaladıkları Uluslararası Yatırım Sözleşmeleri’nin uyuşmazlık çözümlerine ilişkin hükümleri vasıtasıyla ICSID’in yargı yetkisini kabul ettikleri görülmektedir. Örneğin, Türkiye’nin muhtelif devletlerle imzalamış olduğu yatırımların teşviki ve korunması sözleşmelerinin önemli bir kısmında uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin olarak belirli koşullar dahilinde ICSID’in yargı yetkisinin kabul edildiği görülmektedir.
Yabancı devletlerde yatırımda bulunan yatırımcılar, yukarıda açıklanan şartların varlığı halinde yatırımları ile ilgili uyuşmazlıklarını ICSID’e taşıyabilecek ve ICSID nezdinde çözüme kavuşturabilecektir. 30 Haziran 2021 tarihi itibariyle ICSID açılan toplam dava sayısının 838’e yükseldiği18 görülmekte olup, ICSID’in uluslararası yatırımlarda bulunan yatırımcılar açısından haiz olduğu önemi korumaya devam ettiği söylenebilecektir.
IV. SONUÇ
Uluslararası yatırımlar, dünya ticaretinin geldiği noktada hem devletler için hem de yatırımcılar için vazgeçilemez finans kaynakları haline gelmiştir. Uluslararası yatırımlar ne kadar önemli ise, söz konusu yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü de uluslararası çapta ticaretin devamı için bir o kadar önemlidir. Güçlü devlet karşısında güçsüz yatırımcıyı ve yatırımın kendisini koruma amacıyla hareket eden Uluslararası Yatırım Antlaşmaları, yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarının çözümü hususunda belirleyici oldukları kadar, uluslararası piyasa koşullarının korunmasına katkı sağlamaktadırlar. Bu sebeple, halihazırda uluslararası ticaret ve yatırımlar açısından büyük önem arz eden Uluslararası Yatırım Antlaşmaları, hiç şüphesiz ki uzun bir süre daha önemini muhafaza etmeye devam edeceklerdir.
KAYNAKÇA
http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/ yatirimlarin-tesviki-ve-korunmasina-iliskin-ikili-anlasmalar/ (Erişim: 09.01.2022).
https://icil.org.tr/ikili-yatirim-anlasmalarindaki-encok-gozetilen-ulus-kaydinin-uyusmazlik-cozumuneuygulanabilirligi/ (Erişim: 09.01.2022).
https://www.international-arbitration-attorney.com/tr/ the-standard-of-full-protection-and-security-for-foreigninvestors/ (Erişim: 09.01.2022).
https://unctadstat.unctad.org/wds/TableViewer/tableView. aspx?ReportId=96740 (Erişim: 11.01.2022).
https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Guide_to_ Membership_in_the_ICSID_Convention_2020.pdf (Erişim: 11.01.2022).
https://icsid.worldbank.org/news-and-events/newsreleases/icsid-releases-new-caseload-statistics-2021-fiscalyear (Erişim: 11.01.2022).
Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law, OECD Working Papers on International Investment, 2004/03, OECD Publishing, 2004.
Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Birleşik Devletleri Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına Dair Antlaşma (20.04.1989 tarih, 20145 sayılı Resmî Gazete).
Türkiye Cumhuriyeti ve Suriye Arap Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma (28.12.2005 tarih, 26037 sayılı Resmî Gazete).
Türkiye Cumhuriyeti ile Türkmenistan arasında imzalanan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Antlaşması (22.09.1994 tarih, 22059 sayılı Resmî Gazete).
KATIA YANNACA, SMALL, Arbitration Under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues, Oxford University Press, 2010.
GEORGE KHATIDZE, Review of Some Aspects of Investment Arbitration under the International Centre for Settlement of Investment Disputes, International Journal of Law, Volume 6, Issue 2, December 2020.
DİKRAN M. ZENGİNKUZUCU, Devlet ve Yabancı Yatırımcılar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID)’nin Kuruluşu ve İşlevi, Legal Yayıncılık, İstanbul, Ağustos 2012.
DİPNOT
1 https://unctadstat.unctad.org/wds/ TableViewer/tableView.aspx?ReportId=96740 (Erişim Tarihi, 11.01.2022).
2 http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/yatirimlarin-tesviki-ve-korunmasina-iliskin-ikili-anlasmalar/ (Erişim Tarihi, 09.01.2022).
3 http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/yatirimlarin-tesviki-ve-korunmasina-iliskin-ikili-anlasmalar/ (Erişim tarihi, 09.01.2022).
4 http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/yatirimlarin-tesviki-ve-korunmasina-iliskin-ikili-anlasmalar/ (Erişim tarihi, 09.01.2022).
5 22.09.1994 tarih, 22059 sayılı Resmî Gazete (RG).
6 Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law (Fair and Equitable Treatment), OECD Working Papers on International Investment, 2004/03, 2004, s.9.
7 OECD, Fair and Equitable Treatment, s. 2.
8 28.12.2005 tarih, 26037 sayılı Resmî Gazete (RG).
9 https://www.international-arbitration-attorney.com/tr/the-standard-of-full-protection-and-security-for-foreign-investors/ (Erişim tarihi, 09.01.2022).
10 20.04.1989 tarih, 20145 sayılı Resmî Gazete (RG).
11 https://icil.org.tr/ikili-yatirim-anlasmalarindaki-en-cok-gozetilen-ulus-kaydinin-uyusmazlik-cozumune-uygulanabilirligi/ (Erişim tarihi, 09.01.2022).
12 https://icil.org.tr/ikili-yatirim-anlasmalarindaki-en-cok-gozetilen-ulus-kaydinin-uyusmazlik-cozumune-uygulanabilirligi/ (Erişim tarihi, 09.01.2022).
13 https://icil.org.tr/ikili-yatirim-anlasmalarindaki-en-cok-gozetilen-ulus-kaydinin-uyusmazlik-cozumune-uygulanabilirligi/ (Erişim tarihi, 09.01.2022).
14 Bkz. Plama Consortium Limited v. Bulgaristan.
15 https://icsid.worldbank.org/sites/ default/files/Guide_to_Membership_ in_the_ICSID_Convention_2020.pdf (Erişim Tarihi, 11.01.2022).
16 Dikran M. Zenginkuzucu, Devlet ve Yabancı Yatırımcılar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID)’nin Kuruluşu ve İşlevi (ICSID’in Kuruluşu ve İşlevi), İstanbul, Ağustos 2012, s.89-109.
17 Zenginkuzucu, ICSID’in Kuruluşu ve İşlevi, s.89-109.
18 https://icsid.worldbank.org/ news-and-events/news-releases/ icsid-releases-new-caseload-statistics-2021-fiscal-year (Erişim Tarihi, 11.01.2022).
