1. GİRİŞ
Türk Enerji Piyasası göz önünde tutulduğunda; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (“EPDK”)1, enerji piyasası kurallarını düzenleyen, denetleyen, yaptırım uygulayan ve lisans veren bir mekanizma görevini üstlenmektedir. Bu durum, İdare Hukuku açısından birtakım ilkelerin, uygulamada yaşanan problemlerin, çeşitli içtihatlarla yorumlanan ve genişletilen kuralların, Türk Enerji Mevzuatının değerlendirilmesi ve mevzuattan kaynaklanan muğlaklıkların çözüme kavuşturulması ihtiyacını doğurmaktadır. Bu çalışmada, Türkiye’de rüzgar, güneş, akaryakıt gibi değişik enerji kaynakları bakımından enerji üretmek maksadıyla alınmış lisansların, EPDK tarafından Kurul kararıyla2 iptal edilmesi halinde, lisansı iptal edilen yatırımcının, mevzuat ve İdare Hukuku açısından hangi gerekçelerle iptal kararına itiraz edebileceği ve bunu yaparken hangi yolları benimseyebileceği değerlendirilmektedir.
2. ELEKTRİK ÜRETİM LİSANSLARININ EPDK TARAFINDAN İPTALİ VE İPTALİN YASAL SONUÇLARI
Elektrik Piyasası Kanununda (“Kanun”)3 ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde (“Yönetmelik”)4 yer alan nedenlerle, EPDK tarafından Kurul kararıyla lisansların iptali söz konusu olabilmekte; böyle bir hâlin olması durumunda Kanunun 5. maddesinin 7. fıkrasına göre üretim lisansı sahibi tüzel kişinin EPDK’ya sunmuş olduğu teminat mektubu irat kaydedilmektedir5. Öncelikle belirtilmelidir ki, EPDK’nın ilgili mevzuatı dikkate alarak Kurul kararınca herhangi bir elektrik üretim lisansını iptali, yalnızca iptal edilen lisans üzerinde etki doğurmamaktadır. Diğer bir ifadeyle EPDK, Kurul kararı ile, genel lisans iptallerine gitmemekle birlikte; mevzuattan kaynaklanan bazı nedenler, değişik projelerde lisans iptali sonucunu doğurabilmektedir. Spesifik bir lisans iptali işleminde üretim lisansı sahibi yatırımcı gerek elektrik piyasası mevzuatı kaynaklı, gerekse İdare Hukukunun temel prensipleri kaynaklı olarak, idari bir işlem olan iptal kararına karşı öncelikle idari itiraz mekanizmasını kullanabilmekte; sonuç alınamaması halinde dava yoluna gidebilmektedir.
Lisans iptal nedenleri, hem Kanunda (madde 5/7) hem de Yönetmelikte (madde 27/3 ) düzenlenmiştir. Ayrıca bilinmelidir ki; EPDK tarafından verilen her spesifik lisansta bazı özel şartlar da düzenlenmiş olup, bunlara aykırılık da lisansın iptali sonucunu doğurmaktadır. İptal gerekçesi olarak; lisans yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi ve lisans verilmesine ilişkin esas şartların bulunmaması ile her lisans için spesifik olarak EPDK tarafından öngörülen yükümlülüklere aykırılık durumu gösterilebilir.
Uygulamada lisans iptali nedenlerinden “yatırımın süresi içinde tamamlanamaması”, iptal nedenleri arasında önemli bir yere sahiptir. (Danıştay 13. Dairesi, 11.06.2007 Tarih ve 2007/2193 E. Sayılı Kararı, Karar yayınlanmamıştır, kararı nakleden, GÖNEN, Yakup, Türkiye’de Elektrik Kamu Hizmeti’nin yürütülmesi ve Lisans Usulü, Ankara, 2011 s. 267). Elektrik üretim tesisinin, lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulmaması veya kalan süre içerisinde kurulamayacağının tespit edilmesi hallerinde, lisans EPDK tarafından Kurul kararıyla iptal edilmektedir.
İptal işlemi, daha sonra yapılan lisans başvurularının reddine neden olacak ileriye yönelik birtakım sonuçlar doğurmaktadır. Şöyle ki; lisansı iptal edilen tüzel kişinin yüzde on veya daha fazla paya sahip ortakları ile lisans iptal tarihinden önceki bir yıl içerisinde görevden ayrılmış olanlar dahil, yönetim kurulu başkan ve üyeleri, lisansın iptalini takip eden üç yıl süreyle lisans alamayacak; lisans başvurusunda bulunamayacak; lisans başvurusu yapan tüzel kişiliklerde pay sahibi olamayacak; yönetim kurullarında görev alamayacaktır6. Kısacası, lisans iptali, bazı aktörlerin elektrik piyasasına girmesini engelleme potansiyeli bulunan önemli bir karardır.
3. LİSANS İPTALİNE KARŞI BAŞVURU YOLLARI
Hukukumuzda, idari makamların kararlarına karşı, öncelikle idari başvuru yollarının tüketilmesi şartıyla, Ombudsman’a şikayet başvurusunda bulunabilme imkanı getirilmiştir. Ancak Ombudsmanlık Kurumu, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hâllerde, idari başvuru yolları tüketilmese dahi başvuruları kabul edebilir7. Kurum, inceleme ve araştırmasını başvuru tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırır8. İnceleme ve araştırma sonucunu ve varsa önerilerini ilgili mercie ve başvurana bildirir. Başvurana, işleme karşı başvuru yolları, başvuru süresi ve başvurulacak makam da Kurum tarafından gösterilir. Ombudsmanlık yolunu kullanmak, özellikle idarenin haksız tasarruflarına karşı uzun, masraflı ve uzmanlık gerektiren yargıya başvuru yolu öncesi iyi bir alternatif oluşturabilecek niteliktedir. Dolayısıyla üretim lisansı sahibi yatırımcı, dilerse Türk Hukukuna yakın zamanda girmiş olan bu kurumdan, yargı yoluna gitmeden önce yararlanabilecektir.
Ombudsman kararı sonrasında EPDK’nın Ombudsman kararına uymaması halinde, lisans iptali kararına yönelik olarak dava açılabilecektir. Kanunda, EPDK’nın bütün Kurul kararlarına karşı açılan iptal davalarının ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görüleceği öngörülmüştür. Bu nedenle lisansı iptal edilen yatırımcı elektrik piyasası mevzuatı kaynaklı iptale itiraz edebileceği gibi; Danıştay’ın yerleşik içtihatları ile oluşmuş bazı kavramları da iptale karşı kullanabilecektir. Bunlardan en önemlisi, gerek pratik hayatta gerekse elektrik piyasası mevzuatında iptale karşı haklı gerekçe olarak öngörülmüş olan; aynı zamanda genel İdare Hukuku anlamında herhangi bir idari işlemin kaldırılması bakımından oluşturulmuş bir kavram olan mücbir sebep kavramının; temel iptal nedeni olan yatırımcı tarafından inşaatın süresi içerisinde kurulamaması halinde kullanılmasıdır.
4. MÜCBİR SEBEP OLARAK NİTELENDİRİLEN HALLER
Yatırımların süresinde bitirilmemesi veya diğer iptal nedenleri bakımından bitirilemeyeceğinin anlaşılması ile yatırımcının mücbir sebep iddiası halinde, Kanun ve Yönetmelik gereğince EPDK’nın bunu dikkate alması gerekmektedir. Bu tür bir değerlendirmede EPDK tarafından mücbir sebep hallerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi bakımından, Yönetmeliğin 24. maddesinin 3. fıkrası göz önünde bulundurulmalıdır. Söz konusu madde, üretim tesisinin kurulması sürecinde; (i) Mücbir sebep halleri ile lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı sebeplerin ortaya çıkması; (ii) Söz konusu durumların üretim tesisinin kurulmasını doğrudan etkilemesi veya etkileyebilecek nitelikte olması; (iii) Lisansta belirlenen tesis tamamlanma süresi içerisinde gerekçeleri ve belgeleriyle birlikte Kuruma başvurulması halinde, tesis tamamlama süresinin uzatılması suretiyle lisansın tadil edilebileceği düzenlemesine yer vermektedir.
Yönetmeliğin 35. maddesi ise, önlisans ve lisans sahibinin ilgili mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerinin, mücbir sebep hallerinde, etkilendikleri oranda, mücbir sebebin etkileri giderilinceye kadar, Kurul kararıyla ertelenebileceği veya askıya alınabileceğini; söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilemeyeceğinin anlaşıldığı hallerde, Kurulun, önlisans ve lisans sahibinin yükümlülüğünün kaldırılmasına da karar verebileceğini düzenlemektedir. Hangi durumların mücbir sebep sayılabileceğine ilişkin olarak ise, etkilenen tarafın gerekli özen ve dikkati göstermiş ve tüm önlemleri almış olmasına karşın olayın önlenemeyecek, kaçınılamayacak ve öngörülemeyecek olması ve bu durumun etkilenen tarafın ilgili mevzuat kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesini engellemesi gerektiği kriteri, Yönetmeliğin 35. maddesinin 2. fıkrası ile düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin 35. maddesinin 3. fıkrasında, (i) Doğal afetler ve salgın hastalıkların; (ii) Savaş, nükleer ve kimyasal serpintiler, seferberlik halleri, halk ayaklanmaları, saldırı, terör hareketleri ve sabotajların; (iii) Grev, lokavt veya diğer memur ve işçi hareketlerinin, bunlarla sınırlı olmamak kaydıyla, mücbir sebepler olarak kabul edileceği esası düzenlenmiştir. 35. maddenin 4. fıkrasına göre ise, ilgili mevzuat kapsamındaki yükümlülüklerin ertelenmesi, askıya alınması veya kaldırılması kararının verilebilmesi için, lisans sahibinin; mücbir sebebin başlama tarihini ve mahiyetini, ilgili mevzuat kapsamındaki yükümlülüklerine olan etkilerini, mümkün olması halinde etkilerin tahmini giderilme süresini içeren başvurusunu, EPDK’ya yazılı olarak bildirmesi zorunludur. Bu kapsamdaki talepler, başvuruya ilişkin gerekli bilgi ve belgelerin tamamlanmasından itibaren altmış gün içerisinde Kurul kararı ile sonuçlandırılacaktır.
Yönetmeliğin 35. maddesi düzenlemesinde, mücbir sebepler dışında 6 aylık ek süre içerisinde de yükümlülüklerini yerine getiremeyen tüzel kişilerin lisanslarının iptal edileceği ifade edilmiştir. Maddenin lafzından, mücbir sebep hallerinin sınırlı sayıda olmadığı; somut olayın niteliğine göre maddede sayılan mücbir sebep hallerine yenilerinin eklenebileceği anlaşılmaktadır. Bu duruma ilişkin olarak, Danıştay’ın, inşaat öncesi gereken izinlerin tamamlanmasında idarelere atfedilecek gecikmelerin mücbir sebep kapsamında değerlendirileceği görüşü örnek olarak verilebilir. Danıştay 13. Dairesi, 15.10.2008 Tarih ve 2008/8245 E. sayılı yürütmenin durdurulması kararına konu olayda, davacı şirkete EPDK tarafından verilen on sekiz aylık “tesis tamamlama süresi” iki defa uzatılarak otuz aya çıkarılmıştır. Mücbir sebep iddiasıyla yapılan üçüncü süre uzatım talebi ise reddedilmiştir. Danıştay, bu kararın iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan bir davada tesis tamamlama süresinin uzatılması ve süre sonunun belirlenmesi hususlarında davalı idareye takdir yetkisi tanınmış olduğunu ifade etmiş; ancak bu yetkinin hukuka uygun kullanılmadığını öngörmüştür. Yatırımın gerekli prosedürlere uygun hale gelebilmesi amacıyla gerçekleştirilen idari kurumlar arası yazışma ve çalışmaların yatırım süresine yakın bir zaman kaybına neden olmasına rağmen, idarenin lisansın iptali yönünde karar vermesi Danıştay tarafından hukuka aykırı bulunarak yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Danıştay, benzer bir kararında, değişen şartlar gereği kamulaştırma ve imar planı değişiklikleri sebebiyle inşaata başlamanın mümkün olmadığı durumları mücbir sebep kapsamında değerlendirerek, EPDK’nın süre uzatım talebinin reddi ve lisansın iptaline ilişkin kararını hukuka aykırı bulmuştur. İçtihada konu edilen uyuşmazlıkta, Hava Kuvvetleri Komutanlığı’nın, Balıkesir’in Bandırma ilçesinde kurulacak tesisteki 76 metre yüksekliğindeki türbinlerin “Uluslararası Havaalanı Mania Kriterleri” çerçevesinde uçuş emniyetine aykırı olduğunu belirterek türbinlerin koordinatının değiştirilmesini istemesi üzerine, kurulacak RES türbin koordinatları değiştirilmiş ve bunun sonucunda kamulaştırma ihtiyacı ve imar planı değişikliği ihtiyacı ortaya çıkmış; inşaata başlamak mümkün olmamıştır. Danıştay, büyük bir kısmının idareden kaynaklandığı tüm bu gecikmelerin mücbir sebep kapsamında değerlendirilmeyerek, tesis tamamlama süresinin uzatılmamasını ve EPDK tarafından lisansın iptal edilmiş olmasını hukuka aykırı bulmuştur. (Danıştay 13. Dairesi, 22.06.2009 Tarih ve 2008/2501 E. ve 2009/6904 K. sayılı kararı)
Anılan kararlar ışığında, Kanunla tanınmış olan 6 aylık ek süre içerisinde ve değişen parametreler çerçevesinde, idari başvurularda bulunan lisans sahiplerinin başvurularının sonuçlarını alması beklenilmeksizin, lisans iptali yönünde karar alınması, Kanunda öngörülen mücbir sebep hallerinin göz ardı edilmiş olduğunu göstermekte ve hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Danıştay’ın anılan kararlarına paralel olarak, EPDK Hukuk Dairesi Başkanlığı da, Elektrik Piyasası Dairesi Başkanlığı’nın, Yönetmeliğin geçici 15. maddesi kapsamında gerekli izin ve onayların tamamlanması sürecindeki gecikmelerin idari kaynaklı olmasının mücbir sebep olarak kabul edilip edilemeyeceği hususunda görüş talep edilmesi üzerine, Danıştay’la uyumlu olarak, “idarelerden kaynaklanan gecikmelerin; ilgili tüzel kişinin gerekli özeni ve dikkati göstermiş ve tüm önlemleri almış olmasına rağmen önleyemeyeceği, kaçınamayacağı bir şekilde ilgili idareden kaynaklanmış ise, mücbir sebep sayılması gerektiği” yönünde görüş bildirmiştir9. Lisans sahibinin “gerekli özeni ve dikkati” gösterip göstermediğinin ölçütüne ilişkin olarak ise, “…söz konusu gizli askeri radarlar her ne kadar lisans başvurusu sırasında mevcut olmakla birlikte, Şirket’in yukarıda bahsedilen kurumlarla yaptığı yazışmalar ile yatırım yapacağı sahanın özelliklerini lisans başvurusundan önce araştırması gerekliliği şeklinde somutlaştırılabilecek ‘basiretli tacir gibi davranma” yükümlülüğünü yerine getirdiği düşünülmekte olup, (bu durumun) mücbir sebep olarak değerlendirilebileceği” ifade edilmiştir.
Hukuk Dairesi’nin görüşünün uygulamada arz ettiği önem ise büyüktür. Bu nedenle bu görüşe itibar edilerek, mücbir sebep hallerinin salt Kanun ve Yönetmelikten kaynaklanmadığı, her olayın niteliğine göre ayrı ayrı ve geniş kapsamlı değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılabilir. Bahse konu kararlar ve görüşlerden çıkan sonuç şudur ki; yatırımcının basiretli bir tacir olarak projesini etkileyebilecek ve yatırım esnasında yatırıma engel teşkil edebilecek herhangi bir hususun tespitine ilişkin olarak gerekli özen ve gayreti ivedilikle göstermesi gerekmektedir. EPDK ve Danıştay kararları dikkate alındığında, bu gayreti gösterdiğini belgelendirebilen yatırımcının, mücbir sebep savunmasının EPDK ve Danıştay tarafından kabul göreceği değerlendirilmektedir.
5. SONUÇ
EPDK’nın yatırımcının elektrik üretim lisansı alması sonrasında tatmin edici ilerleme raporu sunulmaması halinde, Elektrik Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği kaynaklı iptal etme yetkisini son zamanlarda sıklıkla kullandığı görülmektedir. Yine uygulamada yatırımcıdan beklenen ilerlemenin kaydedilememesine genelde idari makamların kararının alınmasındaki gecikmeler neden olduğundan, bu tür durumlar lisans sahibi yatırımcı için mücbir sebep olarak gösterilebilecektir. EPDK kararları dikkate alındığında, yatırımcının mücbir sebep kavramına dayanarak iptali isteyebilmesi için mücbir sebebin oluşumunu engellemeye yönelik gerekli özeni göstermesi halinde, iptal kararının hukuken geçersiz kılınması mümkün olacaktır.
DİPNOT
1 03.03.2001 tarihli ve 24335 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile “Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu” adı altında kurulmuş olup, 02.05.2001 tarihli ve 24390 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4646 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve Doğal Gaz Piyasası Hakkında Kanun ile birlikte "Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu" adını almıştır.
2 Kurum, Kanundan kaynaklanan görevlerini yerine getirirken yetkilerini Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu vasıtasıyla kullanır. Kurumun temsil ve karar organı Kurul’dur.
3 30.03.2013 tarihli ve 28603 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu
4 02.11.2013 tarihli ve 28809 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği
5 Elektrik Piyasası Kanunu madde 5/7: “Üretim lisansı başvurusunda bulunan tüzel kişiden, önlisans yükümlülüklerinin yerine getirilmesini müteakiben üretim tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulmaması halinde irat kaydedilmek üzere, kurulmak istenen üretim tesisinin niteliğine ve büyüklüğüne göre yatırım tutarının yüzde onunu geçmemek üzere teminat mektubu alınır. Mücbir sebep halleri ile lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı sebepler dışında üretim tesisinin lisansında belirlenen inşaat süresi içerisinde kurulmaması veya kalan süre içerisinde kurulamayacağının tespit edilmesi hallerinde lisans iptal edilir ve teminat mektubu irat kaydedilir.”
6 Bu husus, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 27. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiştir.
7 Ombudsmanlık Kurumu, 29.06.2012 tarihli ve 28338 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu ile kurulmuş olup, başvuruya ilişkin bu husus, Kanunun 17. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiştir.
8 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu, madde 20: “Kurum inceleme ve araştırmasını başvuru tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırır.”
9 EPDK Hukuk Dairesi Başkanlığı, 06.05.2014 tarih ve 15901 sayılı görüşü.
