ÖZET
Türk Hukuku’nda gizli ortaklığa ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut olmamakla birlikte, özellikle ticaretten men edilen veya ticaret yapma yasağına tabi bulunan kişiler tarafından tercih ediliyor olması sebebiyle gizli ortaklığın uygulamada sıkça karşılaşılan bir ortaklık ilişkisi olduğu söylenebilecektir.
I. GİRİŞ
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 620. maddesi ve devamında düzenlenmiş olan adi ortaklık ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 124. ila 644. maddeleri arasında düzenlenmiş olan kollektif ortaklık, komandit ortaklık, anonim ortaklık, limited ortaklık ve kooperatifler Türk Hukuku bağlamında karşımıza çıkan ortaklık türleridir.
Gizli ortaklık, TTK’da sayılan ortaklıklar arasında yer almıyor olmakla birlikte, uygulamada özellikle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca ticaret yapma yasağına tabi bulunan memurlar tarafından tercih edilen bir yol olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuki görünüş bakımından üçüncü kişiler nezdinde belirli bir şirket ile görünürde doğrudan bir ilişki kurmayan kişinin (gizli ortağın), dış ilişkide üçüncü kişiler tarafından şirketin paylarının tamamının veya bir kısmının sahibi olarak ortaya çıkan diğer bir kişiye (görünürde ortağa) sermaye olarak da nitelendirilebilecek belirli bir katılma payını sağlayarak, şirketin kârından pay alma, zararlarına katlanma ve şirketin yönetiminde söz sahibi olma gibi hususları gizli ortak ve görünürde ortak arasındaki belirli bir akdi ilişkiye oturtan sözleşmeler gizli ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirilebilecektir. Bu halde gizli ortaklık, iki veya daha fazla sayıda kişinin geçici veya inden biri namına ve fakat tümü hesabına gerçekleştirerek, elde edilecek kazancı ve zararı paylaşmak üzere sözleşme ile bir araya gelmeleri olarak tanımlanmaktadır1. Her ne kadar 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte hususi şirketlere ilişkin önceki kanunlarda yer alan düzenlemeler kaldırılmış ve gerek TTK’da gerekse de TBK’da gizli ortaklığa ilişkin herhangi bir düzenleme yer almıyor olsa da, günümüzde gizli ortaklık ilişkisinin kurulması önünde kanuni bir engel bulunmamaktadır.
İşbu makalede, gizli ortaklık ilişkisi anonim şirket ve limited şirket bağlamında ele alınacak olup Türk Hukuku’nda karşılaşılan gizli ortaklık ilişkilerine, taraflar arasında yapılan gizli ortaklık sözleşmesine ve bu bağlamda anonim şirket ve limited şirkete ortak olan gizli ortağın mali, idari ve adli sorumluluğuna ilişkin açıklamalara yer verilecektir.
II. GİZLİ ORTAKLIK İLİŞKİSİ
Türk Hukuku kapsamında düzenlenmekte olan herhangi bir ortaklık türü bakımından ortak sıfatını haiz ve işlemlerde bulunan kişinin (görünürde ortak) kendi adına faaliyette bulunduğu, diğer kişinin (iç ortak) kâr ve belli sınırlar içinde yönetim ve inceleme haklarına sahip olduğu, koyduğu sermayenin görünürde ortağın malvarlığı haline geldiği, affectio societatis2 unsurunu içeren, dış ilişkiye bir ortaklık olarak çıkmayan ortaklığa iç ortaklık adı verilmektedir3.
Gizli ortaklık ilişkisinin de iç ortaklığın bir alt türünü oluşturduğu kabul edilmektedir4. Bu bağlamda hukuki görünüş bakımından gizli ortaklık; bir kişinin (gizli ortak) aralarındaki sözleşmeye dayanarak bir başka kişinin (görünürde ortak) yürüttüğü işletme faaliyetine kâr ve zarara katılmak suretiyle iştirak ettiği, gizli ortağın koyduğu katılma payının görünürde ortağın malvarlığına geçtiği ve gizli ortağın iç ilişkide belli ölçüde yönetime katılma ve denetleme haklarına sahip olduğu, işletme faaliyeti bakımından üçüncü kişilerle yalnızca görünürde ortağın işlem yapmaya yetkili olduğu ve bundan sorumlu tutulabildiği bir adi ortaklık olarak nitelendirilebilecektir5. Söz konusu hususları gizli ortak ve görünürde ortak arasındaki belirli bir akdi ilişkiye oturtan sözleşmeler ise “gizli ortaklık sözleşmesi” olarak nitelendirilebilecektir. “Gizli ortaklık” tanımlamasında yer alan gizlilikten maksat, görünürde ortak ve gizli ortak arasındaki hukuki ilişkinin dışa karşı ortaklık olarak yansımaması, diğer deyişle, gizli ortağın işlemlerde ortaklık sıfatıyla yer almamasıdır6.
Gizli ortaklık, taraflar arasında akdedilen bir sözleşmeye dayanır ve bu sözleşmenin geçerliliğine ilişkin herhangi bir şekil şartı yoktur. Ancak bununla birlikte, bir derece aleniyet riskini haiz olmasına rağmen, sözleşmenin noter tarafından tasdik edilerek, sözleşmedeki imzanın daha sonradan görünürde ortak tarafından inkâr edilmesinin önüne geçilmesi mümkün olabilecektir.
Gizli ortaklık sözleşmesi çerçevesinde görünürde ortağın üstlendiği temel edim, gizli ortaklık sözleşmesinde kararlaştırılmış olduğu takdirde şirketi, gizli ortağın talimatları doğrultusunda veya gizli ortağa danışarak yönetmek ve bunun neticesinde elde edilen kârı gizli ortağa devretmek veya gizli ortak ile paylaşmaktır. Gizli ortağın üstlendiği temel edim ise, ortaklığın amacının gerçekleşmesine uygun olan ve ekonomik değer taşıyan ücret, kâr payı gibi herhangi bir edimi görünürde ortağa sağlamaktır. Taraflar arasındaki gizli ortaklık sözleşmesinin detaylarına ve düzenlenme biçimine göre, gizli ortaklık sözleşmelerinin TBK’nın 620. maddesi ve devamında düzenlenen adi ortaklık hükümlerine tabi olması gerekeceği görüşü Yargıtay7 kararları ile ağırlık kazanmakla birlikte, görünürde ortak ile gizli ortak arasındaki ilişkinin “vekâlet” ilişkisi olarak da nitelendirilebileceğine ve vekalete ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin görüşlerde mevcuttur8. Barlas’a göre gizli ortaklık ilişkisi hukuki niteliği itibarıyla bir adi ortaklık ilişkisidir ve TBK’da yer alan adi ortaklığa ilişkin hükümler, gizli ortaklık ilişkisinin bünyesinde yer alan ve bir iç ortaklık ilişkisi olmasından ileri gelen özellikler göz önünde bulundurularak, uygun olduğu ölçüde gizli ortaklık ilişkisi bakımından da uygulama alanı bulacaktır9.
III. GİZLİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ
Gizli ortaklığın özellikleri dikkate alındığında, gizli ortaklık sözleşmesinde gizli ortak ile görünürde ortak arasındaki karşılıklı edimler, herhangi bir kuşkuya veya yoruma yer bırakmayacak şekilde oldukça detaylı ve açık olarak düzenlenmeli, taraflar arasındaki hukuki ilişki sözleşmesel bağlamda sağlam bir zemine oturtulmalıdır.
Bu doğrultuda, gizli ortaklık sözleşmesinin temel edimlerinden birini teşkil eden ve görünürde ortağa şirketi gizli ortağın arzusu ve talimatları doğrultusunda yönetme yükümlülüğü yükleyen ve bir anlamda gizli ortağa tanınmış olduğu söylenebilen “yönetim hakkı”, sözleşme tahtında net bir şekilde düzenlenmeli, bu hakkın hangi konular ve durumlara ilişkin olarak gizli ortak tarafından nasıl kullanılacağı açık bir düzenleme altına alınmalıdır. Ancak, her ne kadar gizli ortak ile görünürde ortak arasındaki sözleşmede, şirketin yönetim hakkının gizli ortakta olduğu ve şirket müdürü veya yönetim kurulu üyesi tarafından şirketin gizli ortağın talimatları doğrultusunda yönetileceği düzenlenebilecek olsa da, hukuki görünüş bakımından gizli ortağın şirket ile herhangi bir ilişkisi bulunmaması, bu doğrultuda şirketi temsil ve ilzama yönelik herhangi bir imza yetkisinin olmaması ve şirketin ortağı ve yönetim kurulu üyesi olarak seçilmiş olması halinde yöneticisi olarak yalnızca görünürde ortağın ilan edilmiş olması sebebiyle, görünürde ortak işleri yürütürken olağanüstü işlemlerde dahi gizli ortağın rızasını almadan hareket edebilecektir.
Ancak, taraflar arasındaki gizli ortaklık sözleşmesinde şirketin günlük faaliyetleri dışında kalan olağanüstü işlerde ve/veya günlük faaliyetlerine ilişkin olarak gerçekleştirilen olağan işlerde gizli ortağın karar vereceği ya da en azından gizli ortağın görüşünün alınacağı görünürde ortağa bir yükümlülük olarak yüklenmiş olması halinde de görünürde ortak tarafından bu yükümlülüğe aykırı olarak yerine getirilen olağan ya da olağanüstü işlemler geçersiz hale gelmeyecektir10. Bununla birlikte, böyle bir durumda gizli ortaklık sözleşmesinin ihlal edilmiş olması sebebiyle, görünürde ortağa karşı ileri sürülebilecek sözleşmesel ihlale dayanan bir talep hakkı gündeme gelebilecektir. Söz konusu işlemlerin geçerliliği sebebiyle doğabilecek riskin mümkün mertebe bertaraf edilebilmesi adına, görünürde ortak ve gizli ortak arasında akdedilecek sözleşmeye, görünürde ortağın yönetimsel konularda gizli ortağın talimatları doğrultusunda hareket etme yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda, ihlalin türüne göre değişiklik gösterebilecek çeşitli cezai şart bedellerinin tayin edilmesi görünürde ortak bakımından caydırıcı olabilecektir. Bununla birlikte görünürde ortak aleyhine sözleşme tahtında cezai şart öngörülmesine rağmen görünürde ortak tarafından ilgili yükümlülüklere aykırı davranılması durumunda dahi, bu işlemlerin üçüncü kişiler nezdinde geçerliliği bakımından herhangi bir engel söz konusu olmayacaktır.
IV. ANONİM ŞİRKETİ VE LİMITED ŞİRKET BAĞLAMINDA GİZLİ ORTAKLIK İLIŞKILERİ
Gizli ortak olarak hukuki ilişki içerisine girilmek istenen şirketin bir anonim şirket veya limited şirket olması durumu ile uygulamada sıkça karşılaşılmaktadır. TTK’nın anonim şirketlere ilişkin 336. maddesi ile anonim şirketin kuruluşu esnasında sunulması öngörülen kuruluş belgelerinde esas sözleşme, değerleme raporları, ayın ve işletme devralınmasına ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere, kurulmakta olan şirketle, kurucular ve diğer kişilerle yapılan ve kuruluşla ilgili olan tüm sözleşmeler sayılarak, maddenin gerekçesi de dikkate alındığında ilgili belgelerin kuruluş aşamasında sunulması gerekliliği ile birlikte gizli ortaklık sözleşmelerinin yapılmasının da önüne geçilmesinin amaçlandığı düşünülebilecektir. Yine aynı şekilde, TTK’nın 337. maddesinde, pay taahhüt edip esas sözleşmeyi imzalayan kişinin bu işlemi üçüncü bir kişinin hesabına yapması halinde üçüncü kişinin de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından sorumlu olacağı düzenlenerek, gizli ortaklığın önüne geçilmek istenmektedir. Bu sebeple kuruluş aşamasında anonim şirkete gizli ortak olunmasının istenmesi halinde, söz konusu maddeler gereği gizli ortak pay sahibi olarak sorumlu olacaktır.
Gizli ortaklığın gizlilik amacına aykırı olsa da, gizli ortağın daha sonradan gizli ortaklık ilişkisine girdiği şirkette görünürde ortak olması da ihtimal dahilindedir. Gizli ortak olarak, şirketin kuruluşundan sonra hukuki ilişki içerisine girilmek istenen şirkette bir anonim şirket olması durumunda, görünürde ortağın mülkiyetinde görünen hisselerin senede bağlanmamış olması halinde, söz konusu hisseler, TBK’nın 183. maddesi ve devamında yer alan alacağın devri hükümlerine göre, yazılı bir temlik sözleşmesi ile görünürde ortak tarafından gizli ortağa devredilebilecektir. Söz konusu alacağın temliki işleminin kurucu unsur olması sebebiyle, pay defterine kayıt açıklayıcı nitelikte olacak ve gizli ortak tarafından pay sahibi olunduğu ileri sürülebilecektir. Hisselerin, hamiline yazılı senetler olması halinde, mevzubahis hisselerin devrine ilişkin şirket esas sözleşmesinde pay devrinin sınırlandırılmasına yönelik herhangi bir hükmün söz konusu olmaması ve söz konusu hamiline yazılı senetlerin bedelinin tamamen ödenmiş olması şartı ile, hamiline yazılı senetlerin görünürde ortak tarafından gizli ortağın zilyetliğine geçirilmesi ile gizli ortak tarafından pay sahibi olunduğu ileri sürülebilecektir. Karine olarak malik ile şirket arasında ilişki kurulması için araya pay defteri girmeden, zilyetliğin devri hem şirketi, hem üçüncü kişileri bağlayacaktır11.
Görünürde ortağın mülkiyetinde görünen hisselerin nama yazılı hisseler olması halinde ise, şirket esas sözleşmesinde pay devrinin sınırlandırılmasına ilişkin herhangi bir bağlam söz konusu olmaması ve devre konu olan nama yazılı hisselerin bedelinin tamamen ödenmiş olması şartı ile görünürde ortağın mülkiyetinde bulunan nama yazılı hisselerin gizli ortağa ciro edilerek, şirket pay defterine bu durum yansıtılmadan ciro edilmiş hisselerin gizli ortak tarafından muhafaza edilmesi de mümkün olabilecektir. Nitekim bu durumda, şirket pay defterinin görünürdeki hukuki durumunun hisselerin mülkiyetinin ciro ile gizli ortağa geçirilmiş olması bakımından herhangi bir engel teşkil etmeyecek olması sebebiyle, taraflar arasındaki olası bir uyuşmazlık halinde gizli ortak tarafından şirkete bildirimde bulunularak, anonim şirketin hukuki görünüş bakımından da şirketin gerçek pay sahibi olduğunun ileri sürülebileceğinin ve akabinde pay defterine kendi isminin yazılmasını sağlayarak görünürde ortağın saf dışı bırakılabilme imkânının sağlanabilmesinin de mümkün olduğu söylenebilecektir.
Bununla birlikte, gizli ortak olarak hukuki ilişki içerisine girilmek istenen şirketin bir limited şirket olması halinde ise farklı bir durum ortaya çıkacaktır. Çünkü, limited şirketlerde pay devri yapılmak istenmesi durumunda öncelikle pay devrini onaylayan bir genel kurul kararı alınması gerekecektir. Pay devrini onaylar nitelikteki genel kurul kararının alınması da tek başına yeterli olmayıp, söz konusu pay devrinin geçerlilik kazanması ancak noter onayı sonrasında mümkün olabilecektir. Bu halde, anonim şirketler için geçerli olan imkânın, limited şirketler bakımından da geçerli olacağını söyleyebilmek mümkün olmayacaktır. Fakat bu durum limited şirketler bakımından gizli ortaklık ilişkisinin kurulamayacağı anlamına gelmemektedir.
Belirtmek gerekir ki, anonim şirket ortakları arasındaki ortaklık ilişkisi bakımından TTK’da yer alan anonim şirkete ilişkin hükümler, limited şirket ortakları arasındaki ortaklık ilişkisi bakımından TTK’da yer alan limited şirkete ilişkin hükümler uygulama alanı bulacak olup, görünürde ortak ile gizli ortak arasındaki gizli ortaklık ilişkisine TBK’da yer alan adi ortaklığa ilişkin hükümler uygulanacaktır.
V. ANONİM ŞİRKET VE LİMİTED ŞİRKETLERDE GİZLİ ORTAKLIK İLİŞKİSİNİN MALİ, ADLİ VE HUKUKİ SAKINCALARI
Gizli ortağın şirket ile üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilecek herhangi bir hukuki ilişkisinin bulunmaması ve şirket tarafından gerçekleştirilen ticari faaliyetler neticesinde elde edilen kârın doğrudan şirket tüzel kişiliği üzerinde doğacak olması sebebiyle, şirketin kâr payları üzerinde gizli ortak tarafından doğrudan talepte bulunulabilmesini sağlayacak herhangi bir hukuki dayanak mevcut değildir. Bununla birlikte anonim ve limited şirketlerde tek borç ilkesi gereği, ne görünürde ortak ne de gizli ortak, şirketin üçüncü kişiler ile yaptığı hukuki işlemler sonucunda borç altına girmesi sebebiyle sorumlu olacaktır. İlaveten, tek borç ilkesi gereği görünürde ortağın taahhüt etmiş olduğu sermaye payının bedelini ifa etme borcunun yerine getirilmesi şirket tarafından görünürde ortaktan istenebilecekken, söz konusu ifa işlemi şirket tarafından gizli ortaktan talep edilemeyecektir. Bu kapsamda, görünürde ortak ile gizli ortak arasındaki ilişkiyi, şirket ile üçüncü kişiler arasındaki ilişkiden bağımsız olarak değerlendirmek gerekmektedir.
Şirketin faaliyetleri neticesinde elde edilen kârın gizli ortağa aktarılabilmesi için, öncelikle bahse konu kârın şirket tüzel kişiliğinden görünürde ortağa aktarılması, bunun akabinde görünürde ortak ile gizli ortak arasındaki gizli ortaklık sözleşmesinde belirlenen miktar veya oranlarda ilgili tutarın görünürde ortak tarafından gizli ortağa aktarılması gerekmektedir. Bu noktada, ilgili tutarların görünürde ortak tarafından gizli ortağa aktarılmasına yönelik önceden bir güvence sağlanması amacıyla, gizli ortak ile görünürde ortak arasında, görünürde ortağın şirketten elde edeceği tüm veya belirlenen orandaki kar paylarının gizli ortağa “alacağın temliki” müessesi kapsamında temlik edilmiş olduğunu düzenleyen bir sözleşme akdedilebilmesi veya buna ilişkin hükmün gizli ortaklık sözleşmesi içerisine derç edile bilmesinin de mümkün olduğu değerlendirilmektedir. Ancak, önemle belirtmek gerekir ki, fiili şirket yönetiminin görünürde ortakta olacak olması nedeniyle, alacağın temliki yapılsa dahi, şirket kârının doğrudan gizli ortağa gönderilip gönderilmeyeceği fiilen görünürdeki ortağın elinde olacaktır. İlaveten, her ne kadar şirket defterlerinde gözükecek olması sebebiyle gizli ortaklık sözleşmesinin temelinde yatan gizliliğe zarar verebilecek olsa da gizli ortaklık sözleşmesi tahtında görünürde ortağın üstlenmiş olduğu edimlerin teminatını teşkil etmesi amacıyla, görünürde ortağın görünürde sahip olduğu hisseleri, hisse rehni yapmak suretiyle, gizli ortağa rehnetmesinin de hukuki bir imkân olarak değerlendirilebilmesi mümkün olabilecektir. Hisse rehni tesis edilmesinin arzu edilmemesi durumunda ise; gizli ortaklık sözleşmesindeki görünürde ortağın yükümlülüklerinin bir teminatı olarak, ipotek, kefalet, banka teminat mektubu gibi çeşitli teminat türlerinin de görünürde ortaktan talep edilebilmesi her zaman mümkün olacaktır.
Gizli ortak ile görünürde ortak arasındaki gizli ortaklık sözleşmesindeki birtakım yükümlülüklerin “şirkete” karşı da ileri sürülebilmesinin sağlanması amacıyla, kurulması planlanan şirketin tüzel kişilik kazanması akabinde gizli ortaklık sözleşmesine taraf yapılması değerlendirilebilecek olsa da, gizli ortak sözleşmesi ile gizli ortağa şirketin yönetimi üzerinde doğrudan söz hakkı sağlanacak olması sebebiyle ilgili sözleşmenin Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 106. maddesi uyarınca tescil ve ilan edilmediği takdirde geçersizlik yaptırımına tabi tutulabileceğinden, gizli ortaklık sözleşmesine şirketin de taraf yapılması yolunun tercih edilmemesi muhtemeldir.
İlaveten, yönetimsel bir risk olarak, gizli ortaklık sözleşmesi ile gizli ortağın sözleşmesel bağlamda yönetimde söz sahibi kılınması durumunda dahi, görünürde ortağın gizli ortağın yetkisine bırakılmış bir konuda işlem yapması durumunda yaptığı bu işlemin şirket ve üçüncü kişiler nezdinde geçerli olacağını ve gizli ortak açısından ise sadece iç ilişkideki yükümlülüklerin ihlali olarak nitelendirilebileceğini söylemek mümkündür.
Her ne kadar, gizli ortaklık sözleşmesine ilişkin olarak TTK, TBK veya ilgili mevzuat nezdinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olsa dahi, gizli ortaklık ilişkisinin kurulması bakımından kanuni bir engelin de mevcut olmaması sebebiyle hukuk düzeni tarafından tanınan bir ortaklık ilişkisi olarak nitelendirilebilecek ve tarafların sözleşme serbestisi çerçevesinde akdedebilecekleri sözleşmelerden biri olarak değerlendirilebilecektir. Bu bağlamda, cezai sorumluluğa yol açacak şirket faaliyetlerinde bulunulması haricinde, salt gizli ortaklık sözleşmesi ile bir şirkete gizli ortak olunmasının cezai sorumluluk doğurmayacağı söylenebilecektir.
Bununla birlikte, anonim şirket ve limited şirket ortaklarının, tek borç ilkesi gereği şirketin borçlarından sorumluluğu söz konusu değildir. Buna karşın bir istisna olarak limited şirket ortakları, Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun’un (“AATUHK”) 35. maddesi gereği, şirketin kamu borçlarından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumludurlar. Yargıtay konuya ilişkin vermiş olduğu bir kararında ise limited şirket kapsamında bir gizli ortağın kamu borçlarından sorumsuz olacağını aşağıdaki şekilde açıklamıştır:
“[…Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, limited şirketlerde ortakların kamu borcundan dolayı sorumluluğuna dair özel düzenlemeler olsa da, ortak olmayana bu sorumluluğun uygulanamayacağı, ayrıca gizli ortağın durumunun adi ortaklık olarak kabul edildiği ve limited şirket ortaklarının sorumluluğunun adi ortaklığa teşmil edilemeyeceği, davalının hangi ortakla gizli ortak olduğu ve daha önce pay sahibi olup olmadığının belirsiz olduğu, üstelik muvazaalı işlemlere dair deliller varsa ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati haciz yetkisinin davacı idarenin takdirinde olduğu, kesinleşmiş bir yargı kararına gerek olmadığı, delillerin takdirinde bir tespit kararına gerek olmadığı, idarenin yapması gerekenin açık ve emredici bir hüküm olduğu, tespit hükmü ile idari işlemlerden dolayı gidilecek kanun yollarında sorunlara neden olunabileceği, ihtiyati tedbir istemi için de hukuki yararın olmadığı gerekçesiyle davanın ve ihtiyati tedbir talebinin hukuki yarar yokluğundan ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.[…]"12
Ancak, her ne kadar hukuki görünüş bakımından üçüncü kişiler nezdinde bir ortaklık ilişkisinin bulunmaması sebebiyle AATUHK’nın 35. maddesinin gizli ortaklara uygulanmayacağı yönünde bir değerlendirme yapılabilecek olsa da, gizli ortaklığın tespit edilmesi durumunda kamu borçlarına ilişkin olarak idare tarafından gizli ortağın da sorumlu tutulabilmesi mümkün olabilecektir. Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir kararında bu hususu şu şekilde ifade etmektedir:
“[…]Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, davalı şirketlerin limited şirket olduğu ve şirket ortaklarının şirketin borçlarından kamu borçları hariç şahsen sorumlu olmadıkları, davacı alacağının 6183 sayılı Yasa'ya dayalı bir alacak olduğu, davacı idarenin davalı şirketin ticaret siciline kayıtlı ortaklarının şahsi malvarlığına da ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati haciz işlemleri yapabileceği, eğer davacının davalıların davalı şirketin gizli ortakları olduğu kanaatinde ise davalıların mallarını kaçırmasına mahal vermeden mallar üzerine ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati haciz uygulaması ayrıca vergi dairesinin de idari görevlerini yapması için bir tespit kararına gerek olmadığı gerekçesiyle asıl dava ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir. […]"13
Ortakların diğer idari sorumluluklarına ilişkin olarak ise ortaklığın konusuna ve/veya ortakların hukuki statüsüne (devlet memuru olmak, Türk vatandaşı olmamak gibi) göre farklı sonuçlar meydana gelebilecektir.
Nihai olarak, gizli ortağın, gizli ortak olunan şirket ile hukuki görünüm bakımından üçüncü kişiler nezdinde herhangi bir ilişkisi bulunmaması sebebiyle, gizli ortak olunan şirketin haklarını korumak amacıyla ortak sıfatıyla kendi adına ve/veya şirket adına herhangi bir hukuki aksiyon alamayacağı ve şirket ile üçüncü kişiler arasındaki herhangi bir uyuşmazlıkta taraf sıfatını haiz olamayacağı dikkate alındığında gizli ortağın sorumluluğuna gidilemeyeceği söylenebilecektir.
VI. SONUÇ
Günümüzde Türk Hukuku bakımından kanuni bir düzenlemeye konu olmayan, üçüncü kişiler bakımından görünürde doğrudan bir ilişki kurmayan, sağladığı katılma payı doğrultusunda şirketin karına ve zararına ortak olan gizli ortak ile yönetim hakkını elinde bulunduran görünürde ortak arasında kurulan ortaklık ilişkisi olarak tanımlanabilecektir. Taraflar arasında geçerlilik bakımından herhangi bir şekle tabi olmayan gizli ortaklık sözleşmesinin varlığından bahsedilebilecektir. Bu anlamda, gizli ortaklık sözleşmesine ilişkin unsurlar dikkate alındığında gizli ortaklık ilişkisi bakımından TBK’nın 620. maddesi ve devamında düzenlenmekte olan adi ortaklığa ilişkin hükümler, gizli ortaklık ilişkisi bir iç ortaklık ilişkisi olması durumu da göz önünde bulundurularak, uygun düştüğü ölçüde uygulama alanı düzenlenmekte.
Gizli ortaklık, taraflar arasında akdedilen bir sözleşmeye dayanır ve bu sözleşmenin geçerliliğine ilişkin herhangi bir şekil şartı yoktur. Bununla birlikte gizli ortaklık sözleşmesinde gizli ortak ile görünürde ortak arasındaki karşılıklı edimler, herhangi bir kuşkuya veya yoruma yer bırakmayacak şekilde oldukça detaylı ve açık olarak düzenlenmeli; taraflar arasındaki hukuki ilişki sözleşmesel bağlamda sağlam bir zemine oturtulmalıdır.
Uygulamada gizli ortaklık ilişkisi özellikle anonim şirket ve limited şirket bağlamında karşımıza çıkabilmektedir. Anonim şirket yapısı içerisinde bir gizli ortaklık ilişkisinin oluşturulmak istenmesi halinde, görünürde ortağın adına düzenlenmiş olan nama yazılı hisse senetlerinin gizli ortağa ciro edilmesi ve şirket pay defterinin söz konusu pay devri yansıtılmadan hisse senetlerinin gizli ortak tarafından saklanması mümkün olabilecektir. Limited şirketler söz konusu olduğunda ise pay devri bakımından genel kurul kararı ve noter onayı alınması gibi usul kurallarının öngörülmüş olması sebebiyle böyle bir imkan mevcut olmamakla birlikte gizli ortaklık ilişkisi kurulmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Anonim ve Limited şirketlerde gizli ortakların gizli ortaklık ilişkisinin mali, idari ve hukuki sakıncalarına ilişkin olarak öncelikle belirtmek gerekir ki, gizli ortağın, gizli ortak olunan şirket ile hukuki görünüm bakımından üçüncü kişiler nezdinde herhangi bir ilişkisi olmayacaktır. Bu sebeple yönetimsel bir risk olarak, gizli ortaklık sözleşmesi ile gizli ortağın taraflar arasındaki ilişki bağlamında şirketin yönetiminde söz sahibi kılınması durumunda dahi, bu yükümlülüğe aykırı olarak görünürde ortak tarafından yerine getirilen olağan ya da olağanüstü işlemler geçersiz hale gelmemektedir. Bununla birlikte, böyle bir durumda gizli ortaklık sözleşmesinin ihlal edilmiş olması sebebiyle, görünürde ortağa karşı ileri sürülebilecek sözleşmesel ihlale dayanan bir talep hakkı gündeme gelebilecektir. Belirtilen işlemlerin geçerliliği sebebiyle doğabilecek riskin mümkün mertebe bertaraf edilebilmesi adına, işlemlerin gizli ortağın onayı olmadan yapılmamasını fiilen sağlayabilmek adına, gizli ortaklık sözleşmesine görünürde ortak bakımından caydırıcı olabilmesi sebebi ile cezai şart bedeli tayin edilebilir. Fakat cezai şarta rağmen görünürde ortak tarafından ilgili yükümlülüklere aykırı davranılması durumunda dahi, bu işlemler üçüncü kişiler nezdinde geçerli olacaktır. Gizli ortaklık ilişkisinin üçüncü kişiler tarafından bilinmesi ya da bu gizli ortaklık ilişkisinin üçüncü kişiler tarafından ispatlanması özel hukuk bağlamında gizli ortağın hak ve yükümlülüklerine ilişkin herhangi bir değişiklik arz etmeyecektir. Kamu borçlarından sorumluluk hususunda ise anonim şirket ortakları ve limited şirket ortakları bakımından bir ayrım yapılmalıdır. Anonim şirket ortaklarının kamu borçlarından dolayı sorumlu olmayacağı kabul edilmekteyken, limited şirket ortakları payları oranında kamu borçlarından sorumlu olacaktır. Ancak, limited şirketin gizli ortağı bulunan kimseler bakımından kamu borçlarından sorumluluğa ilişkin Yargıtay’ın farklı kararları mevcuttur. Bununla birlikte, şirket ile gizli ortak arasındaki organik bağın tespit edilmesi durumunda, mahkemeler tarafından çeşitli sorumluluk davalarında şirket ile organik bağı olan kişilere borç yükleyen sorumluluk kararları da verilebilmektedir.
KAYNAKÇA
BÜŞRA BAŞ, Adi Ortaklığın Yönetimi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2019
EMRE TÜRKMEN, Adi Ortaklıkta Çıkma ve Çıkarılma, Doktora Tezi, İzmir 2019
FATİH BİLGİLİ, Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık İlişkileri, Ankara 2003
NAMİ BARLAS, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 2016
REHA POROY, ÜNAL TEKİNALP, ERSİN ÇAMOĞLU, Ortaklıklar Hukuku I, İstanbul 2019
TAMER BOZKURT, Şirketler Hukuku, Ankara 2020
DİPNOT
1 Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, s.185
2 Ortak çaba, ortaklık iradesi.
3 Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, s.47
4 Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, s.220
5 Bilgili, Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık İlişkileri, s.20
6 Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, s.195
7 Yargıtay 13. HD E.2006/9540 K.2006/14381 T.06.11.2006
8 Bilgili, Türk Ortaklıklar Hukukunda Gizli Ortaklık İlişkileri, s.131
9 Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, s.201-203
10 Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, s.115
11 Bozkurt, Şirketler Hukuku, s.432
12 Yargıtay 11. HD E.2017/1370 K.2018/6727 T.5.11.2018
13 Yargıtay 11.HD E.2016/7061 K.2018/2191 T. 21.3.2018
