ÖZET
Makalemizin konusunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1529. maddesinin halka açık şirketlerde kurumsal yönetim ilkelerini belirleme ve denetleme yetkisini Sermaye Piyasası Kurulu’na vermesi akabinde Sermaye Piyasası Kurulu’nun 03.01.2014 tarihli Seri: II, No:17.1 Kurumsal Yönetim Tebliği’nin eki ile düzenlediği kurumsal yönetim ilkeleri arasında yer alan bağımsız yönetim kurulu üyeliği oluşturmaktadır. Bağımsız yönetim kurulu üyeliği; ortaklıkların uluslararası düzeyde faaliyet gösterebilmeleri amacıyla daha eşit, şeffaf, hesap verebilir, adil ve sorumlu bir yönetim anlayışı sürdürebilmeleri için yönetim kurulunun yapısını güçlendirmek, yatırımcıyı daha iyi korumak; sermaye piyasasına ve sermaye piyasası araçlarına güven algısını güçlendirmek amacıyla düzenlenmiştir. Kurumsal yönetim ilkelerinde yönetim kurullarının çoğunluğunun icracı olmayan üyelerden oluşması gerektiği ifade edilmiş ve icracı olmayan bu üyeler arasından bağımsızlık ve tarafsızlık ölçütlerini haiz üyelerin bağımsız yönetim kurulu üyesi olarak bulunması zorunluluğu getirilmiştir. Makalemizde, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin nitelikleri, yetkileri ve sorumlulukları 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu çerçevesinde ele alınmıştır.
1. GİRİŞ
Ekonominin büyük aktörleri olan şirketlerin kurumsallaşmasının ve iyi yönetilmesinin sadece pay sahiplerini ve patronlarını değil bütün halkı ilgilendiren bir mesele olduğu anlayışıyla1 oluşan kurumsal yönetim ilkeleri, ortaklıkların kontrollü bir şekilde yönetilmesi amacıyla, değişik organları arasındaki yetkilerin ve sorumlulukların dağılımının düzenlenmesine yönelik bir sistem olarak ortaya çıkmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) ilgili maddesinde, halka açık anonim şirketlerde kurumsal yönetim ilkelerini belirleme ve bu ilkelerin uygulanmasını denetleme yetkisi Sermaye Piyasası Kurulu’na (“Kurul”) verilmiştir2. TTK’daki bu düzenlemeye paralel olarak, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (“SPK”) ilgili3 maddesinde de kurumsal yönetim ilkeleri ile bağımsız yönetim kurulu üyeliklerine ilişkin usul ve esasların Kurul tarafından belirleneceği öngörülmüştür. Buna istinaden Kurul, örneğin; kurumsal yönetim ilkelerinden pay sahipliği haklarının kullanımının kolaylaştırılması ve menfaat sahiplerine ilişkin şirket politikasına dair hükümleri düzenlemiştir.
TTK’da, kurumsal yönetim açısından en önemli kavramlardan biri olan bağımsız yönetim kurulu üyeliğine doğrudan yer verilmemiştir. Sermaye piyasası mevzuatına tabi ortaklıklar tarafından uygulanacak kurumsal yönetim ilkeleri ve ilişkili taraf işlemlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla Kurul tarafından Kurumsal Yönetim Tebliği (“Tebliğ”)4 yayımlanmıştır. Tebliğ’de, ortaklıkların uluslararası düzeyde faaliyet gösterebilmeleri ve şeffaf, hesap verebilir, adil ve sorumlu bir yönetim anlayışı sürdürebilmeleri için yönetim kurulunun yapısı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler kapsamında, yatırımcıyı daha iyi koruyarak sermaye piyasasına ve sermaye piyasası araçlarına güven algısını güçlendirmek amacıyla bağımsız yönetim kurulu üyeliği de kaleme alınmıştır.
Tebliğ’in ekinde yer alan Sermaye Piyasası Kurulu Kurumsal Yönetim İlkeleri’nde (“Ek”), payları borsada işlem gören halka açık ortaklıklar ile ulusal pazar, ikinci ulusal pazar ve kurumsal ürünler pazarında işlem gören halka açık ortaklıkların kurumsal yönetim esaslarına yer verilmiştir. Ancak Ek’te düzenlenen hükümlerin tamamı emredici değildir. Uyulması zorunlu hükümler Tebliğ’in 5. maddesinde hükme bağlanmıştır. Diğer hükümlerin ise, kurumsal yönetim sistemine ışık tutmak ve kılavuzluk etmek görevi bulunmaktadır. İşte, makalemizin konusunu oluşturan bağımsız yönetim kurulu üyeliğine ilişkin düzenlemelerden bazıları zorunlu olmakla birlikte, bazıları ise yalnızca yol gösterici niteliktedir.
2. KURUMSAL YÖNETİM İLKELERİ ÇERÇEVESİNDE YÖNETİM KURULU ÜYELERİ
Sermaye piyasası mevzuatına tabi şirketler açısından icracı ve icra görevi olmayan yönetim kurulu üyeleri ayrımı bulunmaktadır. Ek’in 4.3.2. maddesinde de belirtildiği üzere, icra görevi olmayan yönetim kurulu üyeleri, üyelik haricinde şirkette başkaca herhangi bir idari görevi veya kendisine bağlı icrai mahiyette faaliyet gösteren bir birim bulunmayan ve şirketin günlük iş akışına ve olağan faaliyetlerine müdahil olmayan üyelerdir. İcracı yönetim kurulu üyeleri ise şirketin olağan faaliyetlerine müdahil olan, şirketin günlük karar alma ve işleyiş sistemlerinde görev alan; adeta şirketin bir çalışanı gibi hareket eden üyelerdir.
Kurumsal yönetim ilkelerinin temelinde şirket işleriyle ilgili hesap soran ve hesap veren kişinin/merciinin farklılaşması ilkesi yatar5. Zira her ne kadar uyulması zorunlu hükümler arasında yer almasa da, Ek’in ilgili maddesinde, yönetim kurulu başkanı ile icra başkanı/genel müdürün yetkilerinin net bir biçimde ayrıştırılması ve bu ayrımın yazılı olarak esas sözleşmede ifade edilmesinin temel olduğu kaleme alınmıştır6. Hükmün devamında ise şirkette hiç kimsenin tek başına sınırsız karar verme yetkisi ile donatılmaması gerektiği vurgulanmıştır. Yönetim kurulu başkanı ve icra başkanı/genel müdürün aynı kişi olmasına karar verilmesi durumunda, durumun gerekçesiyle birlikte Kamuyu Aydınlatma Platformu’nda (“KAP”) açıklanması zorunluluğu getirilmiştir7.
Diğer bir deyişle, şirketteki operasyonel faaliyetleri ve günlük iş akışını yürüten icracılarla, bu kişileri denetleme ve gözetleme görevi olan yönetim kuruluna aynı kişinin başkanlık etmesi ve gücün tek bir kişinin elinde toplanmasının nedenlerinin detaylı olarak açıklanması gerektiği belirtilmiştir. İcracı yönetim kurulu üyelerine örnek olarak, şirketin üst düzey yöneticileri arasında yer alan genel müdür ve mali işlerden sorumlu genel müdür yardımcısı verilebilir. Şirketin üst düzey yöneticilerinin hesap vereceği merciinin yönetim kurulu olduğu göz önüne alındığında, yönetim kurulu başkanı ile şirket yöneticilerinin başındaki icra başkanı/genel müdürün aynı kişi olması halinde, bu durum şirket içerisindeki güç dağılımı dengesinin oluşmasını ve etkili bir gözetimin gerçekleştirilebilmesini engelleyecektir.
3. BAĞIMSIZ YÖNETİM KURULU ÜYELİĞİ KAVRAMI VE ARANAN NİTELİKLER
Sermaye piyasası mevzuatına tabi şirketler açısından, yönetim kurulu üyesi sayısının, yönetim kurulu üyelerinin verimli, hızlı ve etkin bir şekilde çalışabilmelerine imkân sağlayacak şekilde, en az beş olarak belirlenmesi ve bu üyelerin çoğunluğunun, icrada görevli olmayan üyelerden oluşması gerekmektedir. İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri içerisinde, görevlerini bağımsızlıklarını koruyabilecek ölçüde yapabilme yeteneğine sahip bağımsız üyelerin bulunması zorunludur. Yönetim kurulu içerisindeki bağımsız üye sayısı, toplam üye sayısının üçte birinden az ve her durumda ikiden az olamayacaktır. Bu şekilde, icrada görevli olmayan üyeler arasında da bir ayrıma gidilmiş, her icrada görevli olmayan üyenin bağımsız nitelikte sayılamayacağı, bunun için ayrı kriterler gerektiği ifade edilmiştir.
İcrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinin bağımsız üye olarak nitelendirilebilmeleri için Ek’in 4.3.6. maddesinde yer alan kriterleri sağlamaları gerekmektedir. Bu kriterler aşağıdaki şekildedir:
a) Şirket, şirketin yönetim kontrolü ya da önemli derecede etki sahibi olduğu ortaklıklar ile şirketin yönetim kontrolünü elinde bulunduran veya şirkette önemli derecede etki sahibi olan ortaklar ve bu ortakların yönetim kontrolüne sahip olduğu tüzel kişiler ile kendisi, eşi ve ikinci dereceye kadar kan ve sıhri hısımları arasında; son beş yıl içinde önemli görev ve sorumluluklar üstlenecek yönetici pozisyonunda istihdam ilişkisinin bulunmaması, sermaye veya oy haklarının veya imtiyazlı payların %5 inden fazlasına birlikte veya tek başına sahip olunmaması ya da önemli nitelikte ticari ilişkinin kurulmamış olması.
b) Son beş yıl içerisinde, başta şirketin denetimi (vergi denetimi, kanuni denetim, iç denetim de dâhil), derecelendirilmesi ve danışmanlığı olmak üzere, yapılan anlaşmalar çerçevesinde şirketin önemli ölçüde hizmet veya ürün satın aldığı veya sattığı şirketlerde, hizmet veya ürün satın alındığı veya satıldığı dönemlerde, ortak (%5 ve üzeri), önemli görev ve sorumluluklar üstlenecek yönetici pozisyonunda çalışan veya yönetim kurulu üyesi olmaması.
c) Bağımsız yönetim kurulu üyesi olması sebebiyle üstleneceği görevleri gereği gibi yerine getirecek mesleki eğitim, bilgi ve tecrübeye sahip olması. d) Bağlı oldukları mevzuata uygun olması şartıyla, üniversite öğretim üyeliği hariç, üye olarak seçildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarında tam zamanlı çalışmıyor olması.
e) 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’na göre Türkiye’de yerleşmiş sayılması.
f ) Şirket faaliyetlerine olumlu katkılarda bulunabilecek, şirket ile pay sahipleri arasındaki çıkar çatışmalarında tarafsızlığını koruyabilecek, menfaat sahiplerinin haklarını dikkate alarak özgürce karar verebilecek güçlü etik standartlara, mesleki itibara ve tecrübeye sahip olması.
g) Şirket faaliyetlerinin işleyişini takip edebilecek ve üstlendiği görevlerin gereklerini tam olarak yerine getirebilecek ölçüde şirket işlerine zaman ayırabiliyor olması.
h) Şirketin yönetim kurulunda son on yıl içerisinde altı yıldan fazla yönetim kurulu üyeliği yapmamış olması. i) Aynı kişinin, şirketin veya şirketin yönetim kontrolünü elinde bulunduran ortakların yönetim kontrolüne sahip olduğu şirketlerin üçten fazlasında ve toplamda borsada
işlem gören şirketlerin beşten fazlasında bağımsız yönetim kurulu üyesi olarak görev almıyor olması.
j) Yönetim kurulu üyesi olarak seçilen tüzel kişi adına tescil ve ilan edilmemiş olması.
Belirtmek gerekir ki, bağımsız üyenin Türkiye’de yerleşmiş sayılmasına ilişkin kriteri bağımsız üyelerden en az yarısının sağlaması yeterlidir. Bağımsız üyelerinin tarafsız kalabilmeleri ve aldıkları kararlarda özgürce hareket edebilmeleri gerekmektedir. Bu sebeple, bağımsız üyelerin yukarıda belirtilen kriterlerin tamamını taşıması ve aynı zamanda ekonomik olarak da bağımsız olmaları gerekmektedir.
Ek’te, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin ücretlendirilmesinde kâr payı, pay opsiyonları veya şirketin performansına dayalı ödeme planları kullanılamayacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır8.
Bağımsız üye, yönetim kurulundan elde edeceği gelire bağımlı olmamalıdır. Aksi takdirde bağımsız üyenin her türlü hususu onaylaması
söz konusu olabilecektir ve bu durumda Tebliğ’de belirtilen amaçlara ulaşılması mümkün olmayacaktır.
4. BAĞIMSIZ YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN YETKİLERİ
Şirketin yönetim ve temsiliyle ilgili ve genel kurulun yetkisi dışında kalan her konuda karar almaya yetkili olan yönetim kurulunda, bağımsız üyeler diğer yönetim kurulu üyelerine oranla önemli yetkilerle donatılmışlardır9.
4.1 Şirketin Mali Durumunu Etkileyen İşlemlerde Yönetim Kurulu Kararlarının İcrasını Önleyebilme
Ek’in ilgili maddesinde belirtildiği üzere, şirketlerin çeşitli işlemlerinde, ilgili işlemlere ilişkin yönetim kurulu kararının icra edilebilmesi için bağımsız üyelerin çoğunluğunun onayının bulunması gerekir. Buna ilişkin olarak, belirtilen durumlardan ilki, şirketlerin varlık ve hizmet alımı ve satışı benzeri işlemler ile yükümlülük transferi işlemlerinde, işlem tutarının kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık toplamına veya kamuya açıklanan son yıllık finansal tablolara göre oluşan hasılat tutarına ya da yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanacak şirket değerine olan oranının, %10’dan fazla bir orana ulaşmasıdır. Belirtilen ikinci durum ise şirketlerin herhangi bir faaliyetinin durdurulması halidir10 Buna ek olarak ilgili maddenin devamında, bağımsız üyelerin çoğunluğunun işlemi onaylamaması halinde, durumun KAP’ta duyurulacağı ve işlemin genel kurul onayına sunulacağı ifade etmiştir.
4.2 İlişkili Taraflarla Gerçekleştirilecek İşlemlerin İcrasını Önleyebilme
Tebliğ’in 9. maddesinde, ortaklıkların ve bağlı ortaklıkların ilişkili taraflarla gerçekleştirecekleri varlık ve hizmet alımı ve satışı benzeri işlemleri ile yükümlülük transferleri işlemlerinde, işlem tutarının, yukarıda belirtilen şekilde hesaplanan şirket değerine olan oranının %10’dan fazla bir orana ulaşılacağının öngörülmesi durumunda, işleme ilişkin yönetim kurulu kararında bağımsız üyelerin çoğunluğunun onayı aranmıştır. Bağımsız üyelerin çoğunluğunun söz konusu işlemi onaylamaması halinde, durum yeterli bilgiyi içerecek şekilde KAP’ta açıklanıp genel kurul onayına sunulacaktır.
4.3 Yaygın ve Süreklilik Arz Eden İşlemler
Tebliğ’in ilgili maddesinde belirtilen durumun gerçekleşmesi halinde, yönetim kurulu kararına ilaveten hazırlanacak karşılaştırma raporu KAP’ta yayımlanacaktır11. Bu durum, ortaklıklar ve bağlı ortaklıkları ile ilişkili tarafları arasındaki yaygın ve süreklilik arz eden işlemlerin bir hesap dönemi içerisindeki tutarının alış işlemlerinde kamuya açıklanan son yıllık finansal tablolara göre oluşan satışların maliyetine olan oranının ve satış işlemlerimde kamuya açıklanan son yıllık finansal tablolara göre oluşan hasılat tutarına olan oranının %10’dan fazla bir orana ulaşacağının öngörülmesi halidir. Bağımsız üyelerin çoğunluğunun onaylamaması halinde ise muhalefet gerekçesinin KAP’ta açıklanacağı belirtilmiştir. Söz konusu işleme bağımsız üyelerin onay vermemesi durumunda işlemin icrasının engellemeyeceğinin belirtilmesi gerekir.
4.4 Teminat, Rehin, İpotek ve Kefalet Verilmesi
Ortaklıkların olağan ticari faaliyetlerini yürütmeleri amacıyla diğer üçüncü kişiler lehine teminat, rehin, ipotek ve kefalet vermelerine ilişkin yönetim kurulu kararlarında bağımsız üyelerin çoğunluğunun onayı aranmaktadır12. Bağımsız üyelerin çoğunluğunun söz konusu işlemleri onaylamaması halinde, muhalefet gerekçesinin KAP’ta açıklanması zorunlu kılınmıştır.
4.5 Komite Üyeliği
Yönetim kurulu bünyesinde “Denetimden Sorumlu Komite”, “Riskin Erken Saptanması Komitesi”, “Kurumsal Yönetim Komitesi”, “Aday Gösterme Komitesi” ve “Ücret Komitesi” oluşturulması zorunluluğu bulunmaktadır13. Ek’in ilgili maddesinde, komitelerin en az iki üyeden oluşması gerektiği, iki üyeden oluşması halinde her ikisinin, ikiden fazla üyesinin bulunması halinde ise üyelerin çoğunluğunun icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyelerinden oluşmasının zorunlu olduğu ifade edilmiştir14. Her durumda komite başkanları bağımsız yönetim kurulu üyeleri arasından seçilecektir. Denetimden sorumlu komite üyelerinin ise tamamının bağımsız yönetim kurulu üyesi niteliğinde olması gerektiği belirtilmiştir. Şirketin yönetim ve temsiliyle ilgili ve genel kurulun yetkisi dışında kalan her konuda karar almaya yetkili olan yönetim kurulunda, bağımsız üyeler diğer yönetim kurulu üyelerine oranla önemli yetkilerle donatılmışlardır.
5. BAĞIMSIZ YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN SORUMLULUKLARI
TTK’da, sorumluluk açısından yönetim kurulu üyelerinin nitelikleri, uzmanlık alanları veya icrada görevli olup olmamaları itibarıyla herhangi bir ayrım gözetilmemiştir15. Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna dair SPK ya da Tebliğ’de herhangi bir özel hüküm bulunmamaktadır.
Dolayısıyla bağımsız üyeler de diğer yönetim kurulu üyeleri gibi yönetim kurulu üyesi olmanın hukuki ve cezai sorumluluğunu üzerlerinde taşımaktadırlar; yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu düzenleyen hükümler, bağımsız yönetim kurulu üyeleri için de uygulanabilecektir. Yönetim kurulu üyelerinin hukuki ve cezai sorumluluğuna ilişkin TTK’da genel hükümler, SPK’da ise özel hükümler bulunmaktadır.
Bağımsız üyelerin icrai yetkileri bulunmadığından, sorumluluklarının kaynağı, şirkete ilişkin operasyonel faaliyetler değil, yalnızca TTK’nın ve ilgili mevzuatın kendilerine yüklediği yönetim ve gözetim görevlerinin hukuka uygun şekilde yerine getirilmemesi olabilecektir. Özellikle şirketin mali durumunu etkileyen işlemlere, ilişkili taraf işlemlerine ve üçüncü kişiler lehine külfet altına girilmesine yönelik işlemlere ilişkin olarak şirketin zarara uğramasına sebebiyet veren bağımsız yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu doğabilecektir. Bunun sebebi, borsa şirketlerinde yatırımcının korunmasının amaçlanmış olmasıdır. Tarafsız olarak oy kullanan bağımsız yönetim kurulu üyelerinin, oy kullanmadan önce ilgili hususa yönelik bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmaları yerinde olacaktır. Bu haklarını kullanmadan eksik bilgi ve/veya belgeye dayanarak oy kullanan bağımsız yönetim kurulu üyeleri, söz konusu işlemin uygulanmasının akabinde şirketin uğrayabileceği zararlardan sorumlu tutulabilecektir.
Ayrıca bilgi alma ve inceleme hakkını kullanması engellenen bağımsız üyenin ilgili mahkemeye başvurarak bilgi ve belgeleri talep etmesi de yükümlülüğü arasındadır. İlaveten, ilgili işlemlere yönelik olarak muhalefet etmeleri söz konusu olduğu takdirde, gerekçelerini toplantı tutanağına geçirmeleri gerekmektedir. Bunun yanı sıra, komite üyesi olarak yer alan bağımsız üyenin, uzmanı olduğu konuda yönetim kurulunun yanlış bilgilendirilmesine sebebiyet vermesi halinde, özen yükümlülüğüne aykırılığı sebebiyle sorumluluğuna gidilebilecektir.
a) Hukuki Sorumluluk
Yönetim kurulu üyeleri, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar16. Nitekim yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun yaptırımı tazminattır17. Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu kusur sorumluluğu olduğundan, üyeler ancak kusurlu oldukları kanıtlandığı takdirde sorumlu tutulabileceklerdir18. Yönetim kurulu üyelerinin sorumlulukları açısından kusurun yanı sıra hukuka aykırı bir davranış, zarar ve illiyet bağının da bulunması şarttır19. Yönetim kurulu üyesi, zarar doğurucu işlem ya da eylemlerde gereken özeni gösterdiğini kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir. Özen ve bağlılık yükümlülüğü gereğince, yönetim kurulu üyeleri ile yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmekle yükümlüdürler20. Bu doğrultuda, özen yükümü; yönetim kurulu üyelerinin göstermesi gereken dikkat ve itinayı ifade ettiği gibi, aynı zamanda kusurlu olup olmadıklarını belirlemeye yarayan bir ölçüdür. Yöneticilere nesnel (objektif ) bir özen yükümlülüğü getirilerek “tedbirli bir yöneticinin özeni” ölçü olarak alınmıştır21. Tedbirli yönetici ideali temsil eden bir ölçü kişidir22. Nesnellik ile görevi yerine getirebilmek için yetkin olma, ilgili bilgileri değerlendirebilme, uygulama ve gelişmeleri izleyebilme ve denetleyebilmek için gereken yetenek ve öğrenime sahip olma anlaşılır23. Yönetim kurulu üyesi, işin gereklerine ve kurumsal yönetim ilkelerine göre karar almayı bilen bir kişidir24. İş adamı gibi karar verebilen yönetim kurulu üyeleri, esas sözleşme ile belirlenen sınırlar çerçevesinde kalarak, şirketin menfaati doğrultusunda hareket edebilecek ve deneyimlerinin sonuçlarını değerlendirerek mantık silsilesi içerisinde iş hayatının gereklerine uygun kararlar verebilecek kişilerdir. Bağlılık yükümlülüğüne ilişkin ilgili TTK maddesinde25 kast edilen ise, yönetim kurulu üyelerinin kendi menfaatleri ile şirket menfaatlerinin çatışacağı işlemlerden kaçınması; “şirketin menfaatlerini diğer kişilerin menfaatlerinden üstün tutması ve dürüstlük kuralı kapsamında gözetmesi zorunluluğu”dur26. Sırların saklanılması da bağlılık yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmektedir. Yönetim kurulu üyesinin bağlılık yükümlülüğünün somutlaştığı iki düzenlemeye TTK’nın 395/1 ve 396. maddelerinde yer alan hükümlerde yer verilmiştir27.
Şirketle işlem yapma yasağı gereğince28, yönetim kurulu üyeleri şirketle kendisi veya başkası adına işlem yapabilmek için genel kuruldan izin almak zorundadır. Bu hükme aykırılık durumunda ise şirket, yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Rekabet yasağı ise, şirketin işletme konusuna giren ticari iş türünden bir işlemi yönetim kurulu üyelerinin kendileri veya başkaları hesabına yapamayacağını ve aynı tür işlerle uğraşan bir ortaklığa sorumluluğu sınırsız nitelikte ortak olarak giremeyeceklerini söyler29. Belirtmek gerekir ki bu hüküm emredici nitelikte değildir. Esas sözleşmede yapılacak bir düzenleme veya genel kurul kararıyla verilecek izin ile bu yasak, şartlara ve süreye bağlı olarak sınırlandırılabileceği gibi genişletilebilir de30. Tüm bunların yanı sıra, kendisinin veya başkasının çıkarlarını koruyarak bu doğrultuda işlem yapan ve şirketin zarara uğramasına sebebiyet veren yönetim kurulu üyesi ile bu durumdan haberdar olan ancak herhangi bir önlem almayan veya işleme onay veren diğer yönetim kurulu üyeleri de özen yükümlülüklerine aykırı hareket etmiş olacakları için, kusurları oranında sorumlu tutulabilir.
Yetki devri halinde sorumluluğa ilişkin TTK’nın ilgili hükmü gereğince, kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden yönetim kurulu üyelerinin, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermedikleri hallerde, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu tutulabilecekleri düzenlenmiştir31. Yönetim kurulu üyelerinin kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamayacağı ve bu sorumlu olmama durumunun gözetim ve özen yükümünün gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamayacağına ilişkin hükmün düzenlenme amacı, uygun nedensellik bağının veya kusurun yokluğu halinde üyelerin, soyut bir gözetim görevi anlayışına dayanılarak sorumlu tutulmamaları gerekliliğidir32. Aynı zamanda ilgili madde “bir yandan özen yükümünün sınırlarını çizmekte, diğer yandan ise YK üyesinin (davacı tarafından getirilen kusurlu olduğuna ilişkin kanıtları çürütebilmesi için) yerine getirmesi gereken ispat yükünün somut içeriğini belirlemektedir.” 33TTK, öngördüğü sorumluluk rejimiyle hem sorumluluk kaynaklarını çoğaltmış hem de sorumlu tutulabilecek kişilerin kapsamını genişletmiştir. İlaveten, sorumluluk, zararın doğmasında kusuru bulunanlara kusurları oranında yüklenecektir. Başka bir deyişle sorumluluk, kusurun ağırlığına göre belirlenir. TTK’nın ilgili maddesinde, birden çok kişinin aynı zararı tazminle sorumlu olmaları halinde, bunlardan her biri, “kusuruna ve durumun gereklerine göre, zarar şahsen kendilerine yükletilebildiği ölçüde, bu zarardan diğerleriyle birlikte müteselsilen sorumlu olur” denilerek davacılara uğradıkları zararın tamamı için; teselsül gereği sorumlu kişilerin tamamını birlikte dava edebilme imkânı tanınmıştır34. Hâkim, sorumluluk tavanına, ilgili kişilerin kusurunu ve somut olayın özelliklerini dikkate alarak karar verecektir. Kendisine zararın tamamı için veya kusuru oranında belirlenen üst sınır miktarınca başvuruda bulunulan ve tazminat ödeyen yönetim kurulu üyesi, diğer sorumlulara başvurabilir. Hangi oranda başvurulabileceği ise, durumun bütün gerekleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenir. TTK’da, temsile ve yönetime yetkili olan yönetim kurulu üyelerinin, görevlerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden şirketin sorumlu olacağı düzenlenmiştir35. Ancak zarar gören kişilere tazminat ödeyen şirketin, haksız fiili işleyen yönetim kurulu üyelerine rücu hakkı saklıdır. Belirtmek gerekir ki, haksız fiilin varlığını iddia eden şahsın haksız fiil koşullarının varlığını ispat etmesi gerekmektedir. TTK’daki genel sorumluluk yanında SPK’da sermaye piyasası hukukuna tabi şirketlerin yönetim kurulu üyelerine öngörülen bazı özel sorumluluk prensipleriyle yatırımcının hakları korunmaya çalışılmıştır. Bu düzenlemelere örnek olarak örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı hareket edilmesi; izahnamede yanlış, yanıltıcı, eksik bilgi verilmesi; finansal raporlama yükümlülüğünün ihlali; kamuyu aydınlatma belgelerinde yanlış, yanıltıcı, eksik bilgilere yer verilmesi verilebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, yönetim kurulunun almış olduğu kararın, yükümlülüklerinin yerine getirilmesine yönelik olması halinde, meydana gelecek zarardan ötürü yönetim kurulu üyeleri sorumlu tutulamayacaktır. Örneğin, SPK’nın 15. maddesinde öngörüldüğü üzere, çeşitli özel durumların kamuya açıklanması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi sebebiyle hisseleri değer kaybeden bir şirkette pay sahiplerinin zarara uğraması, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna sebebiyet vermeyecektir.
b) Cezai Sorumluluk
Yönetim kurulu üyelerinin cezai sorumluluğu, kabahatlerden veya suçlardan kaynaklanabilir. Kabahat işlenmesi halinde, idari makamlar tarafından idarî para cezası veya idarî tedbir yaptırımları uygulanırken, suç teşkil eden fiillerin karşılığında ise mahkemeler tarafından hapis veya adli para cezasına hükmedilir. Ticaret siciline tescilden gerekçesiz kaçınma; tescil ve kayıt için gerçeğe aykırı beyanda bulunma; ticaret unvanı kullanmama, tescil ettirmeme, ticaret unvanında zorunlu unsurlara yer vermeme gibi hususlar, TTK’da yer alan kabahatlere örnek olarak verilebilir. TTK’da yer alan, suç teşkil edebilecek çeşitli davranışlara örnek olarak ise; haksız rekabet fiilleri; ticari defterlerin mevcut olmaması, hiçbir kayıt içermemesi veya TTK’ya uygun saklanmaması; pay sahiplerine, kanunda öngörülen koşullara aykırı şekilde şirket adına borç verilmesi; işletme sırlarının açıklanması verilebilir.
6. SONUÇ
Payları borsada işlem gören halka açık ortaklıklar ve ekonominin büyük tamamlayıcıları olan şirketlerin ekonomik geleceği yalnızca şirket sahiplerini değil; bütün çalışanlarını, tedarikçilerini ve hatta müşterilerini ilgilendiren bir husustur. Bu nedenle, şirketlerin uzun zamana yayılacak başarısının, huzur ve güven ortamının yaratılması önemlidir. Bu sebeple TTK’nın Kurul’u görevlendirmesi üzerine, SPK’ya uyum kapsamında Tebliğ ile Ek düzenlenmiş, şeffaflık ve tarafsızlığın sağlanması amacıyla icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri arasında bağımsız üyelerin yer alması zorunlu kılınmıştır. Ek kapsamında bağımsız üyelerin niteliği, görev süresi, atanması ve bağımsızlığının tesisi hususlarında özel kurallar kaleme alınmıştır. Bununla birlikte, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna dair SPK ya da Tebliğ’de herhangi bir özel hüküm bulunmaması sebebiyle, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu düzenleyen hükümler, bağımsız yönetim kurulu üyeleri için de uygulanmaktadır.
KAYNAKÇA
“Kazancı İçtihat Bilgi Bankası”, 20.08.2015, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris. htm.
Kendigelen, Abuzer. Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler. İstanbul: Oniki Levha, 2011.
Odman Boztosun, Ayşe. Hukuksal Açıdan Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği. Ankara: Seçkin, 2013
Poroy, Reha; Ünal Tekinalp ve Ersin Çamoğlu. Ortaklıklar Hukuku 1. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2014.
Şener, Oruç Hami. Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku. Ankara: Seçkin, 2012.
Tekinalp, Ünal. Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2015.
Turkish Commercial Code numbered 6102 and published in the Official Gazette numbered 27846, dated 14.02.2011.
Capital Markets Law numbered 6362 and published in the Official Gazette numbered 28513, dated 30.12.2012.
Communiqué on Corporate Governance (Series: II, No:17.1) published in the Official Gazette dated 03.01.2014 and numbered 28871.
DİPNOT
1 Ayşe Odman Boztosun, Hukuksal Açıdan Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği, (Ankara: Seçkin, 2013), 29.
2 TTK, madde 1529.
3 SPK, madde 17.
4 03.01.2014 tarihli ve 28871 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan II-17.1 sayılı Kurumsal Yönetim Tebliği.
5 Odman Boztosun, Hukuksal Açıdan Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği, 46.
6 Ek, madde 4.2.5.
7 Ek, madde 4.2.6.
8 Ek, madde 4.6.3.
9 TTK, madde 374.
10 Ek, madde 1.3.9.
11 Tebliğ, madde 10/2.
12 Tebliğ, madde 12/3.
13 Ek, madde 4.5.1.
14 Ek, madde 4.5.3.
15 Odman Boztosun, Hukuksal Açıdan Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği,159.
16 TTK, madde 553.
17 Reha Poroy, Ünal Tekinalp ve Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku 1, (İstanbul: Vedat Kitapçılık 2014), 388.
18 Poroy, Tekinalp ve Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku 1, 388.
19 Oruç Hami Şener, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, (Ankara: Seçkin, 2012), 404.
20 TTK, madde 369 .
21 Abuzer Kendigelen, Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, (İstanbul: Oniki Levha, 2011), 221.
22 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2015), 279.
23 TTK, madde 369 gerekçesi.
24 Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 280.
25 TTK, madde 369.
26 Kendigelen, Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 222.
27 Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 281.
28 TTK, madde 395/1.
29 TTK, madde 396.
30 Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 282.
31 TTK, madde 553/2.
32 TTK, madde 553/3.
33 Poroy, Tekinalp ve Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku 1, 390.
34 TTK, madde 557.
35 TTK, madde 371/5.
