ÖZET
Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan “Borcun Üstlenilmesi” veya “Borç Üstlenimi”, alacaklı ve borcu üstlenen arasında yapılan bir sözleşme ile asıl borçlunun borçtan kurtarılarak borcu üstlenen üçüncü kişinin yeni borçlu olması sonucunu doğuran bir hukuki işlemdir. Bu işlemin en önemli sonucu, dar anlamda borcun pasif süjesinin değişmesi, alacaklının asıl borçluya başvuru imkânının ortadan kalkması ve borcun ifasından artık yalnızca borcu üstlenen yeni borçlunun sorumlu olmasıdır. Asıl borçlunun sorumluluğunu tamamen sona erdiren ve borcun borcu üstlenene geçmesini sağlayan bu hukuki müessese, hukuk sistemlerinin tamamında kabul edilmiş değildir. Türk, Alman, İsviçre ve Avusturya hukuk sistemleri, borç üstlenim müessesesini farklı hüküm ve şartlarla kabul etmekte ve ilgili ülkelerin kanunlarında borç üstlenimine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bununla birlikte, İngiliz ve Fransız hukuk sistemlerinde, bir hukuki işlem ile dar anlamda borcun pasif süjesinin değişmesi kabul edilmemekte, bunun yerine aynı sonuca borcun yenilenmesi (novatio) ile ulaşılmaktadır. Borç üstlenimi ile yenileme arasında ise hüküm ve sonuçları açısından önemli farklar bulunmaktadır. Ek olarak, Yap-İşlet-Devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilmesi planlanan yatırımlarda kullanılacak olan yurtdışı finansmanın, belirli şartlar dâhilinde Hazine veya idare tarafından üstlenilmesinin mümkün olması ve bu yatırımların finansmanı çerçevesinde sağlanan kredilere ilişkin idare, görevli şirket ve kredi kuruluşları arasında borç üstlenim anlaşmalarının imzalanması sebebiyle, bugün borç üstlenim müessesesi, Türk hukukunda git gide önem kazanmaya başlayan bir hukuki müessese haline gelmiştir.
1. GİRİŞ
Borç ilişkilerinde, dar anlamda alacaklı ve borçlu sıfatlarının hukuki işlem ile değişmesi bakımından iki kurum karşımıza çıkar. Bunlardan ilki, bir borç ilişkisinden kaynaklanan alacağın, kural olarak borçlunun rızası aranmaksızın, bir üçüncü kişiye devredilmesini ve üçüncü kişinin yeni alacaklı sıfatını kazanmasını sağlayan “alacağın devri”, diğeri ise, makalemizin konusunu oluşturan ve borçlu tarafın değişmesi sonucunu doğuran “borcun üstlenilmesi” kurumlarıdır. Alacakların, malvarlığının aktifinde yer aldığı ve bir hukuki işlemle bağımsız olarak bir başkasına devrinin mümkün olduğu kabul edilmiştir. Buna benzer biçimde; borçların ise malvarlığının pasifinde yer almakta olduğu ve asıl borçlunun malvarlığından yeni borçlunun malvarlığına, yine bir hukuki işlemle transferinin mümkün olduğu kabul edilmektedir. Böylece borcun üstlenilmesi kurumu Türk hukukunda düzenlenmiştir1.
Bununla birlikte, yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan projelerde, görevli şirketler tarafından kullanılan yurtdışı finansmanın, idare tarafından üstlenilmesine ilişkin düzenlemelerin yapılabileceği Yap-İşlet-Devret Kanunu’nda hüküm altına alınmıştır2. Yap-İşlet-Devret Kanunu hükümlerine göre gerçekleştirilmesi planlanan yatırımlarda kullanılacak olan yurtdışı finansmana ilişkin borç üstleniminin usul ve esasları, Hazine Tarafından Gerçekleştirilecek Borç Üstlenimi Hakkında Yönetmelik3 (“Borç Üstlenim Yönetmeliği”) ile belirlenmiştir. Yap-İşlet Devret Kanunu, Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (“4749 Sayılı Kanun”) ve Borç Üstlenim Yönetmeliği’nde yer alan düzenlemeler, bugün borç üstlenim kurumunu yalnızca özel hukuka ilişkin bir kurum olmaktan çıkarmış ve borç üstleniminin, idare hukuku düzenlemeleri açısından da incelenmesini zorunlu hale getirmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, çalışmamızda ilk olarak borç üstleniminin hukuki niteliği incelenecek, benzer hukuki kurumlardan farkları ortaya konacak ve son olarak, Hazine ve idarelerin taraf olduğu borç üstlenim anlaşmalarının özellikleri ve hukuki dayanağı ele alınacaktır.
2. BORÇ ÜSTLENİMİNİN NİTELİĞİ, HÜKÜMLERİ VE SONUÇLARI
2.1. Borç Üstlenimi Kavramı
Borç üstlenimi, üstlenen ve alacaklı arasında yapılan bir sözleşme ile asıl borçlunun borcundan kurtulduğu ve üstlenenin yeni borçlu haline geldiği hukuki müessesedir4. Borç üstleniminin en önemli özelliği, üstlenim ile birlikte önceki borçlunun borçtan kurtulması ve yeni borçlunun borcun tamamından sorumlu hale gelmesidir. Bununla birlikte borcun üstlenilmesinde, geniş anlamda borç ilişkisi değil, yalnızca dar anlamda borç, tüm fer’ileriyle birlikte yeni borçluya nakledilmektedir5.
Bunun sonucu olarak ise, borcun hukuki sebebini oluşturan sözleşmeye taraf olmaya bağlanmış olan sonuçlar, borcu üstlenene geçmemekte ve bu sonuçlar geniş anlamda borç ilişkisinin tarafları arasında hüküm ifade etmeye devam etmektedir. Bu nedenle, borcun üstlenilmesinin ardından yeni borçlu borcunu ifa etmez ise alacaklı, yalnız üstlenilen borcun ifasına ilişkin haklarını öne sürebilecek, üstlenene karşı bunlar dışında herhangi bir hak iddia edemeyecektir.
Örneğin, fesih hakkı borç ilişkisine bağlı bir hak olup, bu hakkın sözleşmenin diğer tarafına karşı kullanılması gerekir. Bir kira ilişkisinde yalnızca bir aya ilişkin kira borcunun yeni borçlu tarafından üstlenilmesi ve ilgili aya ilişkin kira borcunun üstlenen tarafından ifa edilmemesi halinde alacaklı, şartları oluşmuşsa, kira sözleşmesini fesih hakkını, ilgili ayın kira borcunu üstlenene karşı değil, kiracıya karşı kullanabilecektir. Borcun üstlenilmesinin sözleşmenin taraflarında herhangi bir değişiklik yaratmaması ve yalnızca dar anlamda borcun üstlenene nakledilmesi sonucunu doğurması sebebiyle, bu kurum, alacağın temlikinin tam karşıt kurumu olarak gösterilmektedir6.
Borcun üstlenilmesinin diğer önemli bir özelliği, üstlenimin gerçekleşebilmesi için alacaklının rızasına ihtiyaç duyulmasıdır. Alacağın temlikinde kural olarak borçlunun rızası aranmaz. Bir alacak, borçlunun hukuki durumunu ağırlaştırmamak kaydıyla, alacaklı tarafından dilediği bir üçüncü kişiye devredilebilir. Borcun üstlenilmesinde ise, iç üstlenim ve dış üstlenim beraber ele alındığında, alacaklı, asıl borçlu ve üstlenen ile birlikte işlemin aktif bir süjesi olarak kabul edilmekte olup, borç üstlenimi alacaklının rızası olmaksızın gerçekleşmez. Bunun sebebi ise, borçlunun kişiliği ve ödeme kabiliyetinin alacaklı açısından önem arz etmesi ve alacaklının, önceden kabul etmediği bir borçlu ile karşı karşıya kalmasının önlenmesi düşüncesidir.
Borç üstleniminin konusunu mevcut veya gelecekte doğması muhtemel borçlar oluşturmaktadır. Mevcut ve geçerli bir borç (doğmuş fakat henüz muaccel hale gelmemiş borçlar dâhil olmak üzere) her halükarda, gelecekte doğması muhtemel bir borç ise belirli veya belirlenebilir olması ve gelecekte geçerli olarak doğması koşuluyla nakledilebilir. Kahraman’a göre, belirlenebilirlik ölçütü, söz konusu borcun en azından hangi hukuki ilişkiden doğacağının belirli olması şeklinde yorumlamak gerekir7.
2.2. Borç Üstlenim Sözleşmesi
2.2.1. İç Üstlenme Sözleşmesi
Türk hukukunda borcun hukuki işlem ile üstlenilmesi, her zaman zorunlu olmamakla birlikte, birbirini tamamlayan iki ayrı sözleşme ile olur. Bunlardan ilki, TBK. m. 195 hükmünde düzenlenen iç üstlenme sözleşmesidir. Bu hükme göre borcu üstlenecek olan üçüncü kişi, asıl borçlu ile bir iç üstlenme sözleşme yapmakta ve borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmektedir. Burada, üçüncü kişi tarafından asıl borçluya karşı bir “borçtan kurtarma” taahhüdü söz konusudur. Kanun hükmüne göre üçüncü kişi, asıl borçlu ile arasındaki bu anlaşma gereği, ya borcu bizzat ifa edecek ya da alacaklının rızası ile borcu üstlenerek asıl borçlunun borçtan kurtulmasını sağlayacaktır8. İç üstlenme sözleşmesi yalnızca bir borçtan kurtarma taahhüdü, bir başka deyişle yalnızca bir borçlandırıcı işlemden ibaret olup, bu sözleşme ile birlikte asıl borçlu borcundan kurtulmaz.
Bu nedenle işleme alacaklının katılımı aranmaz. Üçüncü kişinin bu borcunu nasıl ifa edeceği ise taraflar arasındaki anlaşmaya veya işin niteliğine göre belirlenecektir. Asıl borçlunun alacaklı tarafından ibra edilmesinin sağlanması, borcun asıl borçlu bakımından yenileme yoluyla sona erdirilmesi, üçüncü kişi olarak doğrudan alacaklıya ifada bulunulması gibi yollarla bu taahhüdün yerine getirilmesi mümkündür. Ancak sayılan bu durumlarda borcun gerçek anlamda üstlenilmesi söz konusu olmaz. Borç üstleniminin gerçekleşmesi, yukarıda açıklandığı üzere9, asıl borçlunun borçtan kurtarılması ve borcun tüm fer’ileriyle birlikte yeni borçluya intikali anlamına gelmekte olup, bunun için borcu üstlenen ile alacaklı arasında bir dış üstlenme sözleşmesinin yapılması gerekmektedir.
2.2.2. Dış Üstlenme Sözleşmesi
TBK hükümleri uyarınca, borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur10. Alacaklının işleme rızası bu aşamada ortaya çıkar. Her ne kadar dış üstlenme sözleşmesi, iç üstlenme sözleşmesinin devamı olarak düşünülse de, üstlenimin her zaman bu şekilde gerçekleşmesi zorunlu değildir. Asıl borçlu ile üstlenen arasında bir iç üstlenme sözleşmesi olmaksızın, üstlenen ile alacaklının doğrudan dış üstlenme sözleşmesi yapması mümkündür. Bunun için asıl borçlunun rızasının bulunması da gerekmez. Üstlenen, dış üstlenim sözleşmesi ile birlikte asıl borçlunun yerine geçer; ancak aralarında bir iç üstlenme sözleşmesi bulunmaksızın böyle bir işlem gerçekleştirilmesi durumunda asıl borçlu, üstlenene karşı sebepsiz zenginleşmiş olur. Alacaklı ile yeni borçlu arasında akdedilen dış üstlenme sözleşmesi ile birlikte sözleşmenin konusunu oluşturan borç, tüm fer’ileriyle birlikte, asıl borçludan borcu üstlenene geçer. Borcun üstlenilmesi, borcun durumunda kural olarak bir değişiklik yaratmaz; yalnızca borçlunun değişmesi sonucunu doğurur. Dış üstlenim sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte;
• Borçlu değişmiş olsa bile, alacaklının asıl borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki tüm bağlı hakları saklı kalır.
• Asıl borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki tüm savunma imkânları, dış üstlenim sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça, yeni borçluya geçer.
• Borcun teminatı olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumluluğu, bu kişiler tarafından borç üstlenimine yazılı olarak rıza göstermeleri halinde devam eder11.
Bununla birlikte dış üstlenme sözleşmesi herhangi bir sebepten ötürü hükümsüz hale gelirse, iyiniyetli üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, eski borç bütün bağlı borçlarıyla birlikte varlığını sürdürür12.
2.2.3. Üstlenme Sözleşmeleri Bakımından Taraf İradelerinin Yorumlanması
TBK’da yer alan temel prensip gereğince, sözleşmelerin türü belirlenirken ve içerikleri yorumlanırken, tarafların kullandıkları ifadelere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır13. Taraf iradeleri yorumlanırken Türk Medeni Kanunu’nun (“MK”) 2. maddesi uyarınca dürüstlük kuralından ve güven prensibinden yararlanılır. Üstlenme sözleşmeleri bakımından en önemli husus, üstlenen bakımından asıl borçluyu “borçtan kurtarma iradesinin varlığı” olup, hem iç üstlenme sözleşmesi hem de dış üstlenme sözleşmesinde, asıl borçlunun borçtan kurtarılmasına ve borcun üstlenene nakline ilişkin iradenin varlığı açıkça, şüpheye yer bırakmayacak şekilde anlaşılmalıdır.
Bu irade, güven prensibi uyarınca araştırılacaktır. Borcun bir üçüncü kişi tarafından “ödeneceğinin” taahhüt edilmesi, asıl borçluyu borçtan kurtarma iradesinin varlığını tek başına ortaya koymaz. Bu iradenin tek başına açıkça ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyulamaması halinde, borç altına giren lehine yorum prensibi gereğince, üstlenenin asıl borçluyu borçtan kurtarmadığı, duruma göre onun yanında yeni bir borçlu olarak borca katıldığı veya alelade bir ödeme taahhüdünde bulunduğu söylenmelidir14.
Bununla birlikte Yargıtay, yeni tarihli bir kararında15 boşanan eşlerden birinin, diğer eşin bir bankadan alınan kredinin kalan taksitlerini ödemeyi kabul ve taahhüt etmesini borcun iç üstlenmesi olarak kabul etmiştir. Yargıtay’a göre, boşanma protokolünde yer alan bu hüküm bir borç üstlenme anlaşması olup, asıl borçlunun borcu ifa etmesi, üstleneni sorumluluktan kurtarmaz. Kahraman’a göre ise bir üçüncü kişinin asıl borçlunun borcunu “ödeyeceğini kabul ve taahhüt etmesi” tek başına borçtan kurtarma taahhüdü ve iç üstlenme sözleşmesinin varlığı olarak yorumlanamaz. Görüleceği üzere, doktrin ile Yargıtay, üstlenim iradesi bakımından, konuyu farklı yorumlamaktadır.
2.3. Malvarlığına Yaptığı Etki Bakımından Üstlenimin Hukuki Niteliği
Hukuki işlemler, malvarlıklarına yaptıkları etki bakımından borçlandırıcı işlemler, tasarruf işlemleri ve kazandırıcı işlemler olarak gruplandırılmaktadır. Borçlandırıcı işlemler, işlemi yapan kimsenin malvarlığının pasifini çoğaltan işlemlerdir16. Tasarruf işlemleri, tasarrufta bulunanın malvarlığındaki bir hakka doğrudan doğruya etki yaparak, o hakkı başkasına devreden ya da sınırlayan, külfet yükleyen, değiştiren veya sona erdiren hukuki işlemlerdir17. Kazandırıcı işlemler ise malvarlığının aktifini artıran işlemlerdir.
Borç üstleniminin, malvarlığına yaptığı etki açısından ne tür bir işlem olduğu Alman ve İsviçre doktrininde yazarlar tarafından tartışılmakla birlikte, Türk hukukunda hakim olan görüş uyarınca borç üstlenimi, bir tasarruf işlemi olarak kabul edilmektedir. Dış üstlenme sözleşmenin akdedilmesiyle birlikte borç, asıl borçludan yeni borçluya geçer ve böylece alacaklının hakkında bir değişiklik meydana gelir. Bu nedenle borç üstleniminin bir tasarruf işlemi olduğu kabul edilmektedir18. Bu hukuki işlemin tasarruf işlemi olmasının sonucu ise, dış üstlenim sözleşmesini gerçekleştirmek için alacaklının alacağı üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmasının gerekmesidir.
3. BORÇ ÜSTLENİMİNİN BENZER HUKUKİ KURUMLARDAN AYIRT EDİLMESİ
3.1. Yenileme (Novatio) Modeli ve Borç Üstlenimi
Türk hukukunda yenileme, TBK’da açıkça tanımlanmamış, bu kurumun tanımlanması doktrin ve içtihatlara bırakılmıştır. Doktrinde yenileme, yeni bir borç meydana getirmek suretiyle önceki borcun sona erdirilmesi olarak tanımlanmaktadır19. Borcun sona erme hallerinden biri olarak sayılan ve TBK madde 133 vd. maddelerinde düzenlenen yenilemede, önceki borç tamamen sona ermekte, asıl borcun ikamesi olarak yeni bir borç yaratılmaktadır.
Bu durumun en önemli sonucu ise yenilemede, kural olarak önceki borcun tamamının, tüm fer’ileri, savunmaları ve teminatları ile birlikte sona ermesidir. Türk hukuk sisteminden farklı olarak borcun cüz’i intikal yoluyla üstlenilmesini kabul etmeyen İngiliz, Fransız hukuk sistemlerinde, borcun asıl borçludan bir başka kişiye devredilmesi için yenileme modeli kullanılmaktadır20. Böylece bir borcun asıl borçludan yeni borçluya naklinde “taraf yenilemesi” söz konusu olup, üstlenenin malvarlığında tamamen yeni bir borç meydana getirilmekte; böylece önceki borca ilişkin fer’i haklar, savunmalar, teminatlar sona ermektedir.
3.2. Borca Katılma ile Farkı
Bir üçüncü kişinin, alacaklı ile yaptığı bir sözleşmeye dayanarak önceki borçlunun yanında borçtan müteselsilen sorumlu hale gelmesine “borca katılma” denilmektedir21. Borca katılmada asıl borçlu, borçlu olarak kalmaya devam eder ve katılan, asıl borçlunun tabi olduğu hüküm ve şartlarla, aynı borcun müteselsil borçlusu konumuna gelir. Görüleceği üzere borca katılmada, asıl borçlu borçtan kurtarılmaz; alacaklının hem asıl borçluya hem de borca katılana başvuru imkânı bulunur. Yukarıda ele alındığı üzere borcun üstlenilmesinde ise, alacaklının artık asıl borçluya başvuru imkânı kalmamaktadır. Taraflar dilerse, borca katılma anlaşmasında, borcun ifası için önce borca katılana başvurulacağını ve örneğin birden fazla taksit halinde ödenecek olan bir borç için, borca katılanın borcun belli bir kısmına ilişkin ödemeleri gerçekleştirmesi durumunda, asıl borçlunun alacaklı tarafından ibra edileceğini kararlaştırabilirler. Burada ibra bakımından borca katılanın iradesine bağlı geciktirici bir şart söz konusu olacak ve böyle bir şart geçerli olacaktır. Bu durumun, ilgili müesseseyi borcun üstlenilmesi haline getirmeyeceğine; bu müessesenin hala borca katılma olduğuna dikkat edilmelidir.
4. HAZİNE VE İDARELER İLE AKDEDİLEN BORÇ ÜSTLENİM SÖZLEŞMELERİ
Yap-İşlet-Devret Kanunu’nun 11/A maddesinde, görevli şirketler ile yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilecek projelerin uygulamasına ilişkin olarak yapılacak sözleşmelerde, sözleşmenin feshedilerek yatırım ve hizmetin süresinden önce ilgili idare tarafından devralınmasına ilişkin hükümler bulunması halinde, yatırım ve hizmetlerin gerçekleştirilmiş kısmına tekabül eden finansmanın, bu kredilerin yurt dışından sağlanmış olması koşuluyla, (i) ilgili idareler tarafından üstlenilmesine ilişkin hükümlere yer verilebileceği ve (ii) ilgili idarelerin söz konusu mali yükümlülükleri üstlenmeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.
Özel bütçeli idarelerin borç üstlenimi gerçekleştirecek olması halinde, yurt dışı finansmana ilişkin mali yükümlülüklerin ilgili idare tarafından üstlenilmesine karar vermeye ve üstlenimin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye, idarenin bağlı bulunduğu Bakanlığın teklifi üzerine, Bakanlar Kurulu yetkilidir. Yine aynı madde hükmüne göre, Hazine Müsteşarlığınca borç üstlenimi, 4749 Sayılı Kanun’un22 8/A maddesi çerçevesinde yürütülecektir. Bu hükümden anlaşılacağı üzere, Hazine ve ilgili idareler tarafından gerçekleştirilebilecek olan borç üstlenimleri, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilecek olan yatırımlar ile ilgili düzenlemelerde yer alan diğer yatırımların finansmanına ilişkin olarak yurt dışından sağlanan kredi borçlarının, Hazine veya ilgili idareler tarafından geri ödenmesi borcunun üstlenilmesine ilişkindir23. Hazine veya ilgili idareler tarafından gerçekleştirilecek olan borç üstlenimlerinde en önemli şart, görevli şirket tarafından yurt dışından kullanılan kredilerin, ilgili yatırımın gerçekleştirilmesinde kullanılmış olmasıdır. Aksi durumda bu kredilerin, Hazine veya ilgili idareler tarafından borç üstlenimine konu edilmesi mümkün değildir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda, Türkiye’de gerçekleştirilen büyük kapsamlı projelerde görevli şirketler lehinedevlet tarafından kredi kuruluşlarına sağlanan Hazine garantisi modeli yavaş yavaş terk edilmiş ve borç üstlenim modeli uygulanmaya başlanmıştır. Bunun sonucu olarak Hazine veya ilgili idarelerle görevli şirket ve kredi kuruluşları arasında borç üstlenim sözleşmeleri akdedilmeye başlanmıştır. Taraflar arasında yapılan ilgili borç üstlenim sözleşmelerinin, Türk hukuku dışında başka bir hukuka tabi olarak akdedilmesi herhangi bir kanun hükmü ile yasaklanmış değildir. Bu ilişkilerde yabancılık unsuru bulunması nedeniyle uygulanacak hukuk olarak Türk hukukundan farklı bir hukukun seçildiğine rastlanmaktadır.
Böyle bir durumda, seçilmiş olan hukuk sistemine göre borç üstlenimi gerçekleştirilecektir. Örnek olarak, borç üstlenim sözleşmesi, yenileme modelini esas alan bir hukuka (İngiliz hukukuna) tabi ise, Türk hukuku tahtında, TBK m. 195-200 maddelerinde düzenlenmiş olan bir borç üstlenimi söz konusu olmayacak; borcun Hazine veya idareye devri, önceki borcun sona ermesi ve yeni bir borç yaratılması suretiyle gerçekleşmiş olacaktır.
5. SONUÇ
Türk hukukuna göre borç üstlenimi, alacaklı ile üstlenen arasında yapılacak olan bir sözleşme ile önceki borçlunun borçtan kurtarılması ve asıl borcun, aynı hüküm ve şartlarla üstlenene geçmesi sonucunu doğuran bir tasarruf işlemidir. Bu işlem ile dar anlamda borcun pasif süjesi değişmekte olup, borcun üstlenilmesi; yenileme, borca katılma, ödeme taahhüdünde bulunma gibi kurumlardan farklı bir hukuki müessesedir. Bu müessese, tüm hukuk sistemlerinde kabul edilmiş değildir. Borcun üstlenilmesi sözleşmenin taraflarında değişiklik yaratmamakta, bu yönü ile sözleşmenin devri kurumundan da ayrılmaktadır. Asıl borçlunun dar anlamda borcun pasif tarafı olarak kalmaya devam ettiği hiçbir işlem, Türk hukuku bakımından borcun üstlenilmesi olarak telakki edilemeyecektir. Bu nedenle, yapılan işlemlerde, asıl borçluyu “borçtan kurtarıcı” etki bakımından tarafların iradesi güven prensibi uyarınca araştırmalı, işlemin borç üstlenimi olarak adlandırılabilmesi için kurtarıcı etkinin varlığının açıkça ve şüpheye mahal bırakmayacak şekilde anlaşılması gerekmektedir.
Bununla birlikte Yargıtay’ın, eşler arasındaki boşanma protokolünde yer alan diğer eş lehine “ödeme taahhüdünü” bir “borç üstlenme anlaşması” olarak kabul ettiğine ve borç üstlenimi müessesesi bakımından alacaklı ile üstlenen arasında yapılması gereken dış üstlenim anlaşmasına hiç değinmediğine özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir. Borcun üstlenilmesinin, her ne kadar Türk hukukunda bu zamana kadar önemli bir yer işgal etmemiş olduğu görülmekte ise de, Yap-İşlet-Devret Kanunu ve ilgili mevzuatta yapılan diğer düzenlemeler doğrultusunda, büyük kapsamlı projelerde bugün Hazine garantisi yerine borç üstlenim modelinin kabul edilmesi, bu hukuki müessesenin önemini gittikçe artırmaktadır. Bu sebepten ötürü borç üstleniminin, ilerleyen zamanlarda, doktrin tarafından daha ayrıntılı olarak ele alınacağı ve bu doğrultuda içtihadın da çeşitleneceği düşünülmektedir.
KAYNAKÇA
“Kazancı İçtihat Bilgi Bankası”, 20.10.2015, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm.
Kahraman, Zafer; Karşılaştırmalı Hukukta Borcun Dış Üstlenilmesi. İstanbul: Vedat, 2013.
Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Yetkin, 2012.
Oğuzman, M. Kemal ve Barlas, Nami; Medeni Hukuk. İstanbul: Vedat, 2013.
Oğuzman, M. Kemal ve Öz, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1-2, İstanbul: Vedat, 2013.
Kılıçoğlu, Ahmet M; Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Turhan, 2013. Koyuncuoğlu, Tennur; Türk İsviçre Hukukunda Borcun Yenilenmesi. İstanbul, 1977.
Turkish Code of Obligations numbered 6098, published in the Official Gazette dated 04 February 2011 and numbered 27836.
The Law on Performing Certain Investments and Services within the Scope of Built-Operate-Transfer Model numbered 3996, published in the Official Gazette dated 13 June 1994 and numbered 21959.
The Law on the Regulation of Public Finance and Debt Management numbered 4749, published in the Official Gazette dated 09 April 2002 and numbered 24721.
The Regulation on Debt Assumption to be Realized by the Treasury published in the Official Gazette dated 19 April 2014 and numbered 28977.
DİPNOT
1 Borcun üstlenilmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) Beşinci Bölümünün İkinci Ayrımında, TBK. m. 195-200 arasında düzenlenmiştir. TBK’nın aynı bölümünde yer alan “Borca Katılma” (TBK m. 201), “Malvarlığının veya İşletmenin Devri Yoluyla Borcun Üstlenilmesi” (TBK m. 202), “Sözleşmenin Devri” (TBK m. 205) gibi kurumlardan farklı olarak çalışmamızda, yalnızca dar anlamda borcun, TBK m. 195-200 maddeleri kapsamında, hukuki işlemle üstlenilmesi incelenecektir.
2 Yap-İşlet-Devret Kanunu m. 11/A
3 RG. Tarih: 19.04.2014, No: 28977. Bu Yönetmelik, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un “Borç Üstlenimi” başlıklı 8/A maddesi ve 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hazırlanmıştır.
4 Zafer Kahraman, Karşılaştırmalı Hukukta Borcun Dış Üstlenilmesi, (İstanbul: Vedat, 2013) 87; Yarg. 11. HD. E.1990/1284, K.1991/6044, T. 14.11.1991 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)
5 Dar anlamda borç, alacaklının borçludan talep edebileceği ve borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu tek bir borcu ifade etmekte iken geniş anlamda borç ilişkisi, alacaklı ile borçlu arasındaki asli borçları, yan borçları, tali (ikincil) yükümlülükleri de içeren bütün bir ilişkiyi ifade eder. Örnek olarak kira sözleşmesinden doğan kiralananın ayıpsız teslim borcu, giderlere katlanma borcu, yenilik doğuran haklar, fer’i haklar gibi tüm hak ve borçlar ile ifaya yardımcı yükümlülüklerin birlikte meydana getirdiği ilişkinin bütünü, geniş anlamda borç ilişkisidir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (Ankara: Yetkin, 2012), 21 vd.
6 Fikret Eren, a.g.e., 1243
7 Zafer Kahraman, a.g.e., 104
8 TBK m.195
9 Bkz. Bölüm 2.
10 TBK m.196
11 Bir teminatın kural olarak borçlunun kişiliği ve ödeme kabiliyeti dikkate alınarak borçlu lehine tesis edilmesi sebebiyle, rehin verenin veya kefilin durumunu ağırlaştırmamak adına böyle bir düzenleme yapılmıştır.
12 TBK m.200
13 TBK m.19
14 Zafer Kahraman, a.g.e., 119
15 Yarg. 11. HD. E.2014/1890, K.2014/3858, T. 25.02.2014 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)
16 Fikret Eren, a.g.e., 171 vd.; M. Kemal Oğuzman ve Nami Barlas, Medeni Hukuk, (İstanbul: Vedat, 2013), 179 vd.
17 Fikret Eren, a.g.e., 173 vd.; M. Kemal Oğuzman ve Nami Barlas, a.g.e, 179 vd.
18 M. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, (İstanbul: Vedat, 2013), 593; Zafer Kahraman, a.g.e., 95 vd. Yazar, malvarlığına yaptığı etki bakımından doktrinde öne sürülen görüşlere ve bu konudaki ayrıntılı değerlendirmelere yer vermekte ve sonuç olarak, alacak hakkının “kimyasının değiştiğini”, hakkı yerine getirmek için başvurulacak kişinin değişmesinin yanında alacak hakkının değerinin, elde edilebilirliğinin etkilendiğini ve önceki borçlunun da borcundan kurtulduğunu ifade etmekte; söz konusu işlemin, alacak hakkına etki eden tasarrufi bir etki doğurduğu kanaatinde olduklarını belirtmektedir.
19 M. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, (İstanbul: Vedat, 2013), 549; Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (Ankara: Turhan, 2013), 838; Borcun yenilenmesi konusunda geniş bilgi için bkz. Tennur Koyuncuoğlu, Türk İsviçre Hukukunda Borcun Yenilenmesi, (İstanbul, 1977)
20 Bu kavramı karşılamak üzere İngiliz hukukunda “debt assumption” terimi kullanılmaktadır.
21 M. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, (İstanbul: Vedat, 2013), 608; Ahmet M. Kılıçoğlu, a.g.e., 819
22 Bkz. Bölüm 1
23 Bu konudaki ayrıntılı düzenlemeler, Yap-İşlet-Devret Kanunu’nun yanı sıra Borç Üstlenim Yönetmeliği’nde ve 4749 Sayılı Kanun’da yer almaktadır.
