ÖZET
Pay sahiplerinin şirkete fon kullandırmaları için iki temel yöntem vardır. Sermaye taahhüdünde bulunmak olarak adlandırılabilecek ilki; pay sahiplerinin şirkete öz kaynak sağlamasıdır, yani şirkete kalıcı olarak kaynak aktararak sermaye taahhüdünde bulunulması yoluyla şirketin sermaye yapısına katkıda bulunulmasıdır. İkinci olasılık ise “Örtülü Sermaye” olarak adlandırılan, pay sahiplerinin şirkete borç vermesidir. Bu yolla geçici olarak şirkete fon sağlanır. İlk ihtimalde pay sahibi taahhütte bulunduğu meblağın karşılığı olarak yeni pay iktisap ederken, sermaye taahhüdü olarak ödenen meblağ şirketin öz kaynaklarına dahil olur ve iadesi söz konusu değildir. Ancak pay sahibinin şirkete borç verdiği durumda, bu meblağın iade edilebilmesi mümkündür. “Sermaye Avansı” kavramı bu iki temel fonlama yönteminin dışında, üçüncü ve karma bir seçenek olarak karşımıza çıkmaktadır. Pay sahibi başlangıçta şirkete borç verir, ancak bu borcu verirken şirkete bir seçimlik hak tanır; şirket dilediğinde söz konusu meblağı nakden iade etmek yerine sermaye artırımına gidebilir ve ilgili pay sahibinin rüçhan hakkı çerçevesinde ortaya çıkacak sermaye taahhüt borcu ile şirketten olan alacağını takas etme imkanına sahip olur1. Böylece pay sahibinin şirketten olan alacağını sermayeye dönüştürme olanağı doğar. Örtülü sermaye ve sermaye avansı; uygulamada sıkça başvurulan yöntemler oldukları halde, ticaret kanunları da vergi kanunları da bu kavramları gerektiği ölçüde düzenlememektedir. Bu sebeple konunun doktrinde farklı yönlerden ele alınması önem arz etmektedir.
I. GİRİŞ
Şirketlerin varoluşlarını sürdürebilmeleri için benimsedikleri ana hedef olan kâr maksimizasyonunu sağlayabilmek için en basit denklem; aktiflerin arttırılıp pasiflerin azaltılması yoluyla gelir gider dengesini pozitif yönde değiştirebilmektir. Bu yolda ilerlerken şirketlerin karşısına çıkan en ağır külfetlerden birini vergi kavramı oluşturur. Çünkü şirketler kendi varlıklarını sürdürme gayesi taşırken devletler de vergilendirme sistemleriyle sağlam bir ekonomiye sahip olmayı hedefler.
Şirketler vergi yükümlülüklerini azaltma yolları ararken karşılarına çıkan iki yöntem vardır. Bunlardan ilki olan vergi kaçırma, ödenecek vergi tutarının yasal olmayan yollarla düşük gösterilmesidir ve vergi kanunlarında ağır yaptırımlara tabi tutulup, suç teşkil etmektedir. Riski çok yüksek olan vergi kaçırma ihtimalinin alternatifi, vergiden kaçınmadır. Vergiden kaçınma; devletin çizdiği kurallar çerçevesinde ilerleyerek vergi kanunlarında tanımlanan “suç” tanımlamalarına takılmadan, vergi yükümlülüklerini azaltmaktır. İşte tam bu noktada, şirketlerin ve devletlerin kendi çıkarlarını üstün tutma çabalarının bir ürünü olarak “örtülü sermaye” uygulaması karşımıza çıkmaktadır.
Türk Hukukunda “sermaye” kavramı şirketlerin faaliyetlerine başlayabilmesi için ortakların şirkete koydukları ekonomik değerler bütünü olarak tanımlanmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 127. maddesi uyarınca şirkete sermaye olarak koyulabilecek değerler tanımlanmıştır. Şirketlerin faaliyetlerine başlayabilmeleri ve devam edebilmeleri için tek kaynak sermaye değildir, borçlanma yoluyla yabancı kaynaklardan da yararlanılabilir2 .
Şirketler bağımsız üçüncü kişilere borçlanabilecekleri gibi kendi ortaklarına da borçlanabilirler. Ortaklar, sermaye koyma yoluyla şirketi finanse etmek yerine şirkete borç vererek çeşitli kazançlar elde edebilirler. Ortakların veya ortaklarla ilişkili kişilerin şirkete bir ekonomik değer kazandırırken bunu borçlandırma yoluyla yapması, ancak esas amacın finanse etmek olması durumlarında bir tür “gizli sermaye” oluşur. Bu husus, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (“KVK”) 12. maddesinde tanımlanan Örtülü Sermaye kavramını teşkil eder.
Sermaye avansı ise, ileride gerçekleştirilecek sermaye artırımından kaynaklanan sermaye taahhüdünün yerine getirilmesinde kullanılmak amacıyla, sermaye artırımına ilişkin karardan önce ortaklar tarafından şirkete kaynak sağlanmasıdır. Vergi disiplini bakımından, sermaye avansı olarak şirkete verilen meblağın şirketin öz kaynaklarına, diğer bir deyişle malvarlığına dahil olduğu dile getirilmektedir; ancak konu incelenirken, taahhüdün son aşamasının bir iade/ takas işlemi olduğu unutulup, öz sermaye kalemi olarak sayılmaktadır. Şirkete yedek edimle ifa yetkisi tanınan, seçimlik hakkın söz konusu olduğu, atipik bir ödünç sözleşmesi söz konusudur. Şirket dilerse pay sahibine ait alacağı nakden, dilerse sermaye artırımına giderek takas yoluyla borcunu ödeyebilir.
Türk hukukunda örtülü sermayeden yetersiz de olsa kısaca bahsedilmiş, ne olduğu ve unsurları tanımlanmaya çalışılmıştır. Şirketler hukuku doktrininde ‘öz kaynak yerini tutan ödünç’ kavramı ile de tanımlanan örtülü sermaye ödemesinde bulunan ortakların hukuki durumu Türk Hukuku’nda 6102 sayılı TTK tasarısının ilk halinde limited şirketleri için düzenlenmişse de yasalaşmamıştır. Alman hukukunda ise, pay sahiplerinin şirkete verdikleri ödünçlerin, şirketin iflası durumunda diğer alacaklardan sonra geleceği öngörülmüştür3. Öte yandan, sermaye avansı ne ticaret kanunlarında ne de vergi kanunlarında yer almaktadır. Dolayısıyla sermaye avansına yönelik bütün tanımlamalar ve yorumlar, yabancı kaynaklar ve doktrine dayanmaktadır.
II. ÖRTÜLÜ SERMAYE
Şirketlerin kaynak yapılarının bir kısmının öz sermayeye dayandığı, diğer bir kısmının ise yabancı kaynaklara başvurmak suretiyle borçlanma yoluyla oluştuğu sisteme “Karma Finansman Yöntemi” denmektedir4. Ortaklar şirkete hem sermaye koyarak öz kaynak sağlamakta, hem de borç yoluyla yabancı kaynak sağlayabilmektedir. Bu işlemler neticesinde, hisse yoluyla sermayeye katılım “borçlanma” adı altında gizlenerek yapılabilmekte ve örtülü sermaye oluşabilmektedir5.
A. Örtülü Sermayenin Avantajları
Şirketin iflası veya tasfiyesi halinde ortaklar; koydukları sermayeyi, şirketin alacaklısı olanlar ve diğer öncelikli kişiler alacaklarını elde ettikten sonra payları oranında alabileceklerinden, ortakların getirdikleri sermayenin tamamını alamama riskleri mevcuttur. Borçlanma yoluyla ortak ile şirket arasında bir borç-alacak ilişkisi doğacağından, yukarıda bahsedilen risk azalmaktadır. Bunun yanında, ortakların sermaye koyması neticesinde elde edecekleri kâr payı ancak şirketin kâr elde etmesi durumunda dağıtılabiliyorken, faiz geliri şirketin kâr veya zararından bağımsız elde edilebilir. Şirketlerin mali kaynaklarının serbest dolaşımı ve esnekliğinin sağlanması açısından örtülü sermaye uygulaması sağlam bir güvence teşkil etmektedir.
Şirketlerin sermaye ihtiyacını borçlanma yoluyla sağlaması halinde, borçlanma için ödenecek faizlerin şirket kazancından gider olarak indirilmesi mümkün olduğundan; sermaye artırımı yerine borçlanma yolunun seçilmesi, şirketin vergi matrahını azaltmaktadır. Şirketin sermaye artırımı yerine ortaklarından veya ilişkili kişilerden borçlanmayı tercih etmesinin nedeni, faiz gideri yaratmaktır. Ortaklardan veya ilişkili kişilerden temin edilen borçlanmaların olağan borç sözleşmesi gibi kabul edilerek, söz konusu borç için faiz ödenmesi ve söz konusu faiz ödemelerinin kurum vergisi matrahından düşülmesi, örtülü sermayenin varlığını ortaya çıkarmakta ve bu yolla vergi matrahının, ödenen faiz tutarında azaltılması hedeflenmektedir6.
Bu noktada ceza hukuku doktrini kapsamında bazı yazarlar, şirketlerin verilen ödünç karşılığında faiz ödemelerinin tefecilik suçunu oluşturacağını savunmaktadır. Türk Ceza Kanunu’na göre kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verme işleriyle uğraşmak tefecilik suçu olarak düzenlenmiştir. Fakat bir şirketin aldığı borç karşılığında anapara faizi ödemesi, bu borcun maliyetinin kendisine yansıtılması anlamına gelmektedir. Vadeye kadar para alacağından yoksun kalan borç veren kurum, karşılık olarak aldığı faiz ödemesini kazanç elde etme kastı ile almadığından tefecilik suçu bağlamında ödünç verme işleminin manevi unsuru eksik olacaktır. Nitekim ödünç verme işlemi karşılığında alınan faizin tefecilik suçu kapsamında sayılabilmesi için bu faizin fahiş oranda olması gerekmektedir7.
Şirketlerin dönem kârı ancak belirlenmiş olan vergisel yükümlülükler yerine getirildikten sonra, yani kâr vergilendirildikten sonra dağıtılabilmekte; böylece kâr vergilendirildikten sonra dağıtılmakta ve dağıtılan kâr payı tekrardan vergilendirilmektedir8. Borçlanma yolu seçildiğinde ise, şirketin alacaklılarına ödediği faiz ödemeleri şirketin vergilendirilmemiş kârından gerçekleştirilir ve faiz ödemeleri sadece borç veren nezdinde vergilendirilmektedir9.
B. Örtülü Sermayenin Riskleri ve Örtülü Sermayeye Karşı Yaptırımlar
Örtülü sermaye uygulaması şirketler açısından yukarıda sayılan gerekçelerle birçok yönden kârlı bir uygulama olmakla birlikte, kanun koyucu bu uygulama sebebiyle devletin yaşadığı vergi kaybını önlemek için birtakım yaptırımlar öngörmüştür.
Örtülü sermayeye karşı uygulanacak yaptırımlar, kurumlar vergisi matrahının aşındırılmasını ve öz sermaye üzerinden hesaplanan faizlerin gider olarak indirilememesi kuralı ile korunan değere ilişkin kanun hükümlerinin dolaylı yoldan aşılarak yok sayılmasını önlemeyi amaçlamaktadır.
Kanun koyucu; örtülü sermayeyi bir güvenlik müessesesi olarak kabul edip KVK uyarınca düzenlemeye tabi tutarken, öte yandan birtakım yaptırımlar getirerek şirket kârı üzerinden kurumlar vergisi olarak alacağı kâr payının, sermayeye yürütülecek faiz vb. adlar altında ortaklara veya ilişkili kişilere yapılacak ödemelerle düşürülmesini engellemeyi amaçlamaktadır. Engelleme; sadece öz sermaye üzerinden ödenecek faizlerle sınırlı kalmamakta, sermaye yerine ikame edilebilecek borçlanmalar üzerinden, yani örtülü sermaye üzerinden hesaplanan faizlerin de gider unsuru olarak kurumlar vergisi matrahından indirilememesini güvence altına almaktadır10.
Kanun koyucunun örtülü sermayeye yaptırım uygulamasının bir diğer amacı; ortakların şirkete sermaye olarak koymaları gereken ekonomik değerleri borç verme yoluyla, söz konusu borç üzerinden faiz geliri elde ederek, “sermayeye ait faizin gider yazılamayacağı” hükmünü dolaylı yoldan aşmalarını önlemektir11.
Örtülü sermaye uygulaması, ülkenin finansal sistemi üzerine bir maliyet yükler. Örtülü sermaye yoluyla ülke dışına transfer edilen ulusal sermaye, hazine borçlanması üzerinde olumsuz bir etki yaratır. Ülke dışına transfer edilerek yabancı sermaye özelliği kazanan ulusal sermaye, yabancı sermaye ve dar mükellef yatırımcılara sağlanan gelir ve kurumlar vergisi avantajlarından faydalanmaktadır. Şirketlerin söz konusu teşviklerden faydalanması da Hazine’nin vergi kaybına yol açmakta ve söz konusu vergi kaybı ek vergiler veya hazinenin borçlanması yoluyla telafi edilebilmektedir12. Buna ek olarak, yabancılık unsuru içeren çok uluslu şirketlerin ülke içindeki bağımlı şirketlerinin örtülü sermaye uygulaması yoluyla gerçekleştirdikleri faiz ödemeleri rekabet eşitsizliği oluşturma tehlikesi barındırmaktadır.
Uluslararası Derecelendirme Kuruluşları’nın ülkelerin kredi notunu belirlerken kullandıkları ölçütlerden bir tanesi de ülkedeki toplam dış borçlar ve dış borçların ödenebilirliğidir. Çok uluslu şirketlerin örtülü sermaye uygulaması yoluyla ulusal sermayenin yabancı sermaye niteliği kazanması sonucu ülkenin toplam dış borç miktarı artmakta ve fiili durumdan daha fazla görünebilmektedir. Dış borçların artması neticesinde ülkenin kredi notu düşebilmekte, daha önemlisi ülkenin yurt dışında gerçekleştirdiği faiz ödemeleri artabilmekte ve dolayısıyla da ülkeden yurt dışına bir kaynak transferi söz konusu olabilmektedir13.
Ülkelerin örtülü sermaye uygulamasına karşı çeşitli yaptırımlar getirmesi, özellikle yukarıda bahsedildiği gibi ülkenin finansal sistemini koruma gibi gayelerle, söz konusu sermayenin dolanımını tamamen serbest bırakmak yerine çeşitli kısıtlamalara tabi tutmaktadır. Örneğin, örtülü sermaye üzerinden ödenen faizler, kâr payı hükmünde sayılmakta ve söz konusu kâr payının merkez şirkete aktarımı ulusal mevzuat çerçevesinde gerçekleştirilmektedir14.
C. Örtülü Sermayenin Tespiti
Örtülü sermayenin tespiti için kullanılan borç/ öz sermaye oranı kanunla belirlenmekte ve şirketlerin ortak veya ilişkili kişilerden söz konusu oran dâhilinde gerçekleştirdikleri borçlanmalar örtülü sermaye olarak kabul edilmemektedir. Bu borçlara ilişkin faiz ödemeleri gider olarak kurumlar vergisi matrahından indirilebilmektedir. Ancak kanunlarda belirtilen borç/ öz sermaye oranını aşan borçlanmalar için ödenen faizler kâr payı dağıtımı olarak kabul edilmekte ve gider olarak matrahtan indirilememektedir15. Alman ve Türk vergi sistemlerinde örtülü sermayenin tespiti için sabit oran yaklaşımı benimsenmiştir. “Güvenli Liman Kuralı” olarak da tanımlanan “sabit oran yaklaşımında” şirketin ortaklarından veya ilişkili kişilerden temin ettiği toplam borçları şirket öz sermayesinin belli bir oranını aşması halinde söz konusu borcun tümüne veya belli bir kısmına isabet eden faiz ödemeleri gider olarak kabul edilmemekte ve kâr dağıtımı hükmünde görülmektedir16.
Bu noktada TTK madde 376 anlamında öz sermaye kavramının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Öz kaynak olarak da adlandırılan öz sermayenin tespitinde esas sermaye ile yasal, esas sözleşmesel ve isteğe bağlı yedek akçelerin tümü, dönem kârı, yeniden değerleme değer artış fonu gibi kalemler pozitif olarak yer alırken, dönem zararı ve geçmiş yıl zararlarından oluşan bilanço zararı negatif bir kalem olarak pozitif kalemlerden düşülür17. Esasen öz sermaye, aktif toplamından borçların düşülmesiyle bulunan sayısal değerdir. Öz sermaye değeri zararlar sonucu eksiye düşmüşse şirket yıllık bilançoya göre borca batık durumda demektir.
D. Türkiye’de Örtülü Sermaye Uygulamasının Tarihsel Gelişimi
Türk vergi sisteminde örtülü sermayeye yönelik düzenlemeler ilk olarak yürürlük tarihi 1949 olan 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 16. maddesinde yer almıştır. 2006 yılında yürürlüğe giren 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12. maddesi ile örtülü sermaye uygulaması yeni gelişmeler dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında sayılan kişilerden temin edilen ve kurumda kullanılan borçların, kurumun hesap dönemi başındaki öz sermayesinin üç katını aşması halinde örtülü sermaye olarak değerlendirileceği belirtilmiştir. Örtülü sermayenin tespitinde dikkate alınacak 1/3’lük borç ve öz sermaye oranı kanunda sabit oran yaklaşımının benimsendiğini ifade etmektedir.
E. Örtülü Sermayenin Unsurları
5520 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle birlikte Türk Vergi Sistemi’nde örtülü sermayeye daha detaylı ve geniş bir şekilde yer verilmiştir. 5520 sayılı Kanun’un gerekçesinde belirtildiği üzere “örtülü sermaye müessesesi uluslararası gelişmeler ve genel kabul görmüş ilkeler dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir”. 5520 sayılı Kanun’un 12. maddesinde örtülü sermayenin tanımına ve unsurlarına açıklık getirilmiş ve hangi tür borçlanmaların örtülü sermaye kapsamına girmeyeceği belirtilmiştir.
KVK’da yer alan vergi güvenlik müesseselerinden biri olan ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 11. ve 12. maddelerinde yer alan örtülü sermaye uygulamasının esas amacı; kurumlar vergisi matrahının borçlanma yoluyla ödenen faiz, kur farkı ve benzeri giderler ile aşındırılmasının engellenmesidir. Buna ek olarak 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 11. maddesinde yer alan öz sermaye üzerinden ödenen faizlerin matrahtan indirilmesi yasağı ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 509. maddesinde yer alan sermaye üzerinden faiz yürütülmesi yasağı kurallarının dolanılmasını önlemektir.
KVK madde 12 uyarınca borçlanmanın örtülü sermaye sayılabilmesi için ilk koşul şirketin ortağından veya ilişkili bulunduğu gerçek veya tüzel kişiden borçlanması iken; ikinci koşul, ilişkili kişilerden temin edilen ve işletmede kullanılan borçların hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşması gerekliliğidir. İşletmede kullanılan borçların örtülü sermaye sayılabilmesi için; · Borcun kurumun ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin edilmesi · Borcun işletmede kullanılması · Borcun hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun dönem başı öz sermayesinin üç katını aşması gerekmektedir.
Bu açıklamalara göre; kurumlar vergisi mükellefleri tarafından yapılan bir borçlanmanın örtülü sermaye olarak değerlendirilmesi ve dolayısıyla söz konusu borç üzerinden hesaplanan faiz, kur farkı ve benzeri giderlerin kurum kazancının tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak kabul edilmesi için borcun temin edildiği kişi ile borcun tutarı büyük önem taşımaktadır. “Kurumun ortakları”, şirket ile ortaklık ilişkisi içinde bulunan kişileri ifade eder. 1 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’ne göre ortaklık ilişkisi, bir kurumun hem ortak olduğu kurumlarla hem de söz konusu kuruma ortak olan gerçek kişi ve kurumlarla olan ilişkisini ifade etmektedir. Örtülü sermaye kavramı açısından “ortakla ilişkili kişi” ise KVK’nın 12/3-a maddesinin göre; ortağın, en az %10 oranında oy veya kâr payı hakkına ya da hisselerine sahip olduğu bir kurumu ifade etmektedir. Ortaklarla ilişkili kişilerin, borç kullanan şirketlerde %10 oranından daha az sermaye, oy veya kâr payı haklarının bulunması halinde, ortakla ilişkili kişi sayılmaları söz konusu olmayacağı gibi bunlardan temin edilerek işletmede kullanılan borçlar da örtülü sermaye olarak değerlendirilmeyecektir.
III. SERMAYE AVANSI
Sermaye avansı kavramı; hukukumuzda tanımlanmamış olmakla beraber, doktrinde ortakların gelecekte yapılacak bir sermaye artışı sonucunda doğacak olan sermaye taahhüdü borçlarına mukabil ortağı oldukları şirketlere kaynak aktararak gerçekleştirdikleri bir fonlama yöntemi olarak tanımlanmaktadır. Ortaklar ileride yapılacak sermaye artırımında kullanılmak üzere sermaye avansı vererek, iktisadi hayatın işleyişi gereği bir sermaye şirketinin acil olarak sermayeye ihtiyacı olması durumunda sermaye artırımı için gereken prosedürün ertelenmesini mümkün kılar ve nakit kaynakların, bulundukları sermaye taahhüdünü ödemeye uygun olmayan diğer ortaklar yükümlülük altına sokulmadan, bir veya birkaç ortak tarafından makul bir süre içinde yapılacak sermaye artırımına mahsuben edinilmesini sağlarlar.
Sermaye avansı kavramında pay sahibi, şirketle arasında kurulmuş olan ödünç sözleşmesine dayanan bir alacağa sahipken, sermaye taahhüdünden doğan sermaye borcunu ödemekle yükümlüdür. Bu iki karşılıklı borç/ alacak takas edilmektedir. Sermaye avansında kendisine verilen yedek edim ile ifa yetkisini kullanarak takas beyanında bulunan taraf şirket olacaktır.
Sermaye avansını tespit etmede karakteristik unsur, pay sahibinin şirketten olan alacağının ifası bakımından yedek edim ile ifa yetkisinin şirkete başlangıçta tanınmış olmasıdır. Ödünç sözleşmesi kurulurken, şirkete ödünç konusu meblağı nakden iade etmek yerine arzu edilmesi halinde sermaye artırımına gitme ve yeni yaratılan payları ilgili pay sahibine vererek borcu bu yolla ifa etme konusunda bir seçimlik yetki verilmektedir.
Bu noktada sermaye avansı olarak aktarılan kaynakların borç olarak dış kaynaklar arasında mı yoksa sermayenin bir unsuru olarak öz kaynaklar arasında mı değerlendirilmesi gerektiği tartışması gündeme gelmektedir. Sermaye avansı verildiğinde bilançoda nereye kaydedileceği hususunda Vergi ve Ticaret doktrini ayrılmaktadır. Vergi hukuku bakımından aslında bir kredi olmayıp şirket sermayesinin peşin olarak ödenmiş olan kısmını ifade eden sermaye avansı, şirket bilançosunda öz kaynaklar grubu içerisinde gösterilmektedir18. Bu kapsamda TTK'nın 470. maddesi uyarınca esas sermaye için faiz ödenmez. Ayrıca 5520 sayılı KVK'nın 11/1-a maddesi uyarınca öz sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazancından indirimi de mümkün değildir. Dolayısıyla bir ortak tarafından ilişkili olduğu diğer bir ortaklığa aktarılan kaynaklar öz sermayenin bir unsuru olarak kabul edilirse söz konusu kaynaklar üzerinden faiz tahakkuk etmeyecektir.
Ticaret hukuku doktrini kapsamındaki yazarlar ise, sermaye artırımına yönelik bir genel kurul kararı, yönetim kurulu kararı veya tescillenmiş bir sermaye artırım kararı yokken ortakların ortak oldukları şirketlere yaptıkları ödemelerin sermaye niteliğinde olmasının mümkün olmadığını savunmaktadır19. Bu doğrultuda, sermaye avansı adı altında nakdi değerlerin verilmesi durumunda sermaye taahhüt borcunun ifası değil, takas edilme özelliğine sahip bir borç verme işlemi söz konusu olduğundan, bu değerler bilançoda dış kaynaklar arasında belirtilmelidir.
IV. SONUÇ
Örtülü sermaye ve sermaye avansı, pay sahiplerinin sermaye taahhüdünde bulunması dışında şirketin sermaye yapısına kaynak sağlamayı mümkün kılan fonlama yöntemleridir. Şirketler kâr maksimizasyonu sağlayabilmek için aktiflerini arttırırken, devletler de vergi müessesi yoluyla bu gelirlerden ekonomik çıkar elde etmeyi amaçlarlar. Bu şekilde şirketlerin ve devletlerin çıkar çatışması sonucu uygulamada değişik yöntemler oluşmuştur. Şirketler ağır bir külfet olan vergi yükümlülüklerinden kaçınmak için öz sermayelerine kaynak aktarımını ödünç yoluyla gerçekleştirerek söz konusu ödünçler üzerinden faiz ödemek yoluyla kurum kazancının bir kısmını vergi matrahından düşürmeye çalışırlar. Kurumlar vergisi mükellefi şirketler, borçlanmaları üzerinden ödedikleri faizleri kurum kazancının tespitinde gider olarak ifade ederek bu giderler üzerinden vergilendirilmezler. Kanun koyucu ise devleti korumak için aslen sermaye olarak kullanılması amaçlanan ve kurumla ilişkili kişiler tarafından yapılan borçlanmaların kurum kazancının vergilendirilmeden kurum dışına çıkmasına yol açmasını önleyebilmek için örtülü sermaye uygulamasını düzenlemiştir. Örtülü sermaye, mevzuatımızda düzenlenmiş bir uygulama olarak borçlanma maliyetlerinin toplam gelirden ve dolayısıyla ortaya çıkacak olan vergi matrahından düşülmesi ile vergi matrahının aşındırılmasını önleyen bir güvenlik müessesesidir. Sermaye avansı uygulaması ise hukukumuzda düzenlenmemiş olmakla beraber, ticari hayatın hızı ve gereklikleri sonucu ortaya çıkmış, seçimlik olarak ileride tescilli sermayeye dönüşecek sermaye artırımına mahsuben veya örtülü sermaye uygulamasına benzer olarak vadeli bir borç şeklinde ortakların şirkete nakit kaynak sağlaması olarak tanımlanan karma bir yöntemdir.
KAYNAKÇA
AYOĞLU, TOLGA: “Sermaye Avansı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Prof. Dr. Hamdi Yasaman’a Armağan, On iki Levha, İstanbul, 2017, s. 29-58.
ENGİN, RIFAT. Kurum Kazancının Tespitinde Kabul Edilmeyen İndirimler, Mali Çözüm, S: 80, Mart-Nisan 2007, s.143.2
IŞIK, HÜSEYİN. Çok Uluslu Şirketlerde Örtülü Kazanç ve Örtülü Sermaye, Ankara, 2005, T.C.
GÖKÇAY, ŞERİF EMRE. Kurumlar Vergisi Kapsamında Örtülü Sermaye, (Erişim: 11.02.2021) https://tez.yok.gov.tr/ UlusalTezMerkezi/TezGoster?key=RYan9_S-Z7Eir3xdWGXBiF aWhamhFDh3RVjIxmTNddbOr09pU5EfqlJlmEXFlz_I
KIZILOT, ŞÜKRÜ. Türk Vergi Hukukunda Örtülü Kazanç ve Örtülü Sermaye, Ankara, Yaklaşım, 2002, s.104; OECD, Nisan 2010, a.g.e.
MAÇ, MEHMET. Örtülü Sermaye Sayılmaması Gereken Borçlanmalar, Vergi Dünyası, Ocak 2007, s.4; Sarıcan Ağusots 2010, a.g.e., s.2; Savaş, Haziran 2009, a.g.e.
OKYAY, MİKAİL. “Sermaye Avansları Kavramının Vergi Kanunları ve Diğer Kanunlar Karşısındaki Durumu”. Vergi Dünyası. Sayı:424, Aralık 2016, ss.96-103.
ÖZKAN, MEHMET. “Sermaye Arttırımında Şirket Ortaklarının Şirketten Alacaklarının Kullanılması” KAÜİİBFD 7(14), 2016, 663-700.
ÖZMEN, MEHMET AKİF. Gelir ve Kurumlar Vergisi Mevzuatında Vergi Güvenlik Müesseseleri, Ankara, Yaklaşım, 2008, s.62.
SAVAŞ, HASAN HÜSEYİN. “Örtülü Sermayede Borcun Devamlı Kullanılma Koşulu ve Öz Sermayeye Oranı”, Başar Mevzuat Dergisi, Yıl:2, S:6, Haziran 1999.
TORAMAN ÇOLGAR, EMEK. Şirkete Borçlanma Yasağı, On İki Levha Yayıncılık, 2019.
TÜRK, AHMET. “Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Getirdiği Değişiklik Ve Yeniliklerle Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı Ve Hukuki Sonuçları Sermaye Avansı Kavramı Üzerine Düşünceler” D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 17, Sayı: 2, 2015, s. 63-112.
TÜRK, AHMET. “Sermaye Ortaklıklarında ‘Öz Kaynakların Yerini Tutan Ödünçler’ Kurumuna İhtiyaç Olup Olmadığı Sorunu (Alman Hukukundaki Yasal Düzenleme ve İsviçre Hukuku Çerçevesinde Değerlendirme ve Yasal Düzenleme Önerisi)”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 32, Sayı:2, Haziran 2016, ss. 99-145.
UYANIK, NAMIK KEMAL. Örtülü Sermaye Kontrol Edilen Yabancı Kurum Kazancı Çifte Vergilendirmenin Önlenmesi Düzenlemeleri, Ankara, TÜRMOB Yayınları, 2008, s. 40
MALİYE BAKANLIĞI ARAŞTIRMA, Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı Yayın No: 2005/370, s.39; OECD, Nisan 2010, a.g.e
OECD, “Thin Capitalisation”, Nisan 2010, (Çevrimiçi) http:// www.oecd.org/dataoecd/42/20/42649592.pdf, 10 Temmuz 2012
FOOTNOTE
1 Tolga Ayoğlu, “Sermaye Avansı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Prof. Dr. Hamdi Yasaman’a Armağan, On iki Levha, İstanbul, 2017, s. 29-58.
2 Hasan Hüseyin Savaş, “Örtülü Sermayede Borcun Devamlı Kullanılma Koşulu ve Öz Sermayeye Oranı”, Başar Mevzuat Dergisi, Yıl:2, S:6, Haziran 1999.
3 Ahmet Türk, “Sermaye Ortaklıklarında ‘Öz Kaynakların Yerini Tutan Ödünçler’ Kurumuna İhtiyaç Olup Olmadığı Sorunu (Alman Hukukundaki Yasal Düzenleme ve İsviçre Hukuku Çerçevesinde Değerlendirme ve Yasal Düzenleme Önerisi)”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 32, Sayı:2, Haziran 2016, ss. 99-145.
4 Namık Kemal Uyanık, Örtülü Sermaye Kontrol Edilen Yabancı Kurum Kazancı Çifte Vergilendirmenin Önlenmesi Düzenlemeleri, Ankara, TÜRMOB Yayınları, 2008, s. 40; OECD, “Thin Capitalisation”, Nisan 2010. 5 Şükrü Kızılot, “Türk Vergi Hukukunda Örtülü Kazanç ve Örtülü Sermaye”, Ankara, Yaklaşım, 2002, s.104; OECD, Nisan 2010, a.g.e.
6 Hüseyin Işık, “Çok Uluslu Şirketlerde Örtülü Kazanç ve Örtülü Sermaye”, Ankara, 2005, T.C. Maliye Bakanlığı Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı Yayın No: 2005/370, s.39; OECD, Nisan 2010, a.g.e.
7 Emek Toraman Çolgar, Şirkete Borçlanma Yasağı, On İki Levha Yayıncılık, 2019, ss.182-183.
8 Mehmet Akif Özmen, “Gelir ve Kurumlar Vergisi Mevzuatında Vergi Güvenlik Müesseseleri”, Ankara, Yaklaşım, 2008, s.62.
9 Kızılot, a.g.e., s.103; OECD, Nisan 2010, a.g.e.
10 Rıfat Engin, ‘Kurum Kazancının Tespitinde Kabul Edilmeyen İndirimler’, Mali Çözüm, S: 80, Mart - Nisan 2007, s.143.
11 Mehmet Maç, “Örtülü Sermaye Sayılmaması Gereken Borçlanmalar”, Vergi Dünyası, Ocak 2007, s.4; Sarıcan Ağusots 2010, a.g.e., s.2; Savaş, Haziran 2009, a.g.e., s.2.
12 Kızılot, a.g.e. s.106 – 107; Uyanık, a.g.e., s.22; OECD, Nisan 2010, a.g.e.
13 OECD, Nisan 2010, a.g.e; Uyanık, a.g.e., s22
14 Kızılot, a.g.e. s.106 – 107; Uyanık, a.g.e.,s.22.
15 Uyanık, a.g.e., s.60; OECD, Nisan 2010, a.g.e.
16 Kızılot, a.g.e., s.110; Uyanık, a.g.e., s.60; Aslan, a.g.e., s.9; OECD, Nisan 2010, a.g.e.
17 Ahmet Türk, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Getirdiği Değişiklik Ve Yeniliklerle Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı Ve Hukuki Sonuçları Sermaye Avansı Kavramı Üzerine Düşünceler” D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 17, Sayı: 2, 2015, s. 63-112.
18 Mehmet Özkan, “Sermaye Arttırımında Şirket Ortaklarının Şirketten Alacaklarının Kullanılması” KAÜİİBFD 7(14), 2016, 663-700.
19 Mikail Okyay. “Sermaye Avansları Kavramının Vergi Kanunları ve Diğer Kanunlar Karşısındaki Durumu”. Vergi Dünyası. Sayı:424, Aralık 2016, ss.96- 103.
