ÖZET
Bu makalede, belirli süreli iş sözleşmesi niteliğini haiz olmayan belirsiz süreli kabul edilen iş sözleşmelerinde, kararlaştırılmış olan cezai şart hükmü geçersiz sayılırsa, işverenin bu geçersizliği ileri sürmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilmiştir.
I. GİRİŞ
Bu çalışmada, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 9. Hukuk Dairesi ve 22. Hukuk Dairesi arasında ortaya çıkan görüş ayrılığının ve farklı uygulamaların giderilmesi amacıyla alınan 08.03.2019 tarihli ve 2017/10 E. ve 2019/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu (“Kurul”) Kararına (“Karar”) ilişkin kavramlar ve bahse konu olan karar incelenecektir.
II. KARAR İNCELEMESİ
A. Uyuşmazlık ve Hukuki Sorun
İş hukukunda iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması kural, belirli süreli olması ise kanunda öngörülen objektif şartların varlığı halleriyle sınırlı olmak kaydıyla istisnadır. Bu yüzden gerekli objektif şartları taşımadığı halde belirli süreli olarak kurulan iş sözleşmeleri işçiyi koruma amacıyla belirsiz süreli kabul edilirler.
Karara konu olan ve değerlendirilmesi gereken hususlardan biri, objektif şartları taşımamasından ötürü belirsiz süreli kabul edilen iş sözleşmelerinde yer alan cezai şart hükmünün geçersizlik yaptırımı ile karşılaşıp karşılaşmayacağı hususu gündeme geldiğinde, işverenin sözleşmenin belirsiz süreli kabul edilmesi gerektiğini ileri sürerek cezai şartı ödemekten imtina etmek istemesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edip etmeyeceğidir.
Kararı incelerken de bahsi geçeceği üzere Borçlar Hukukuna hakim olan ilke irade özerkliği ve bunun yansıması olarak sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 26’ya göre de, “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.”
Bu ilkeler gereği söylenebilir ki taraflar, hukuka aykırılık bulunmadığı durumlarda özgür bir biçimde sözleşmenin içeriğini belirleyebilirler. Ancak bu ilke de mutlak olmayıp, kendi içerisinde birtakım sınırlandırmalara tabiidir. TBK m. 27/1’e göre “Kanun’un emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.”
Karar incelenirken varılacak sonuca etki edecek bir diğer düzenleme, aynı hükmün 2. fıkrasında düzenlenmektedir. Buna göre “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçersizliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılamayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”
Bu nedenle karar değerlendirilirken kanun koyucunun sözleşmeleri ayakta tutma iradesi de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yüzden, kısmi geçersizlik yaptırımının burada uygulanıp uygulanmayacağı konusu hukuki uyuşmazlığa konu olmuştur.
B. Belirli Süreli İş Sözleşmesi
4857 sayılı İş Kanunu (“İş Kanunu”) m. 8’de iş sözleşmesi, “Bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.
Yine TBK m. 393/1’de iş sözleşmesi, “İşçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır.
Bu tanımlardan hareketle iş sözleşmesinin unsurlarının iş görme, ücret ve bağımlılık olduğu söylenebilir.
Belirli süreli iş sözleşmesi ise İş Kanunu m. 11 uyarınca, “Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif şartlara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi”dir.
Belirli süreli iş sözleşmelerinde, sözleşmenin kuruluşu aşamasında taraflar, sözleşmenin sona ereceği anı belirlemektedirler. Yani sözleşmenin kuruluşu aşamasında taraflarca sözleşmenin sona erdiği tarihin bilindiği veya öngörülebildiği sözleşmelere belirli süreli iş sözleşmesi denilmektedir1.
İş sözleşmelerinin içeriğini tarafların serbestçe belirleme imkanları bulunmaktaysa da bu sözleşmelerin ancak kanun ile getirilen sınırlamalara uygun olarak yapılabilmesi mümkündür. Bundan hareketle ve İş Kanunu m. 11’deki tanım da dikkate alındığında, işçi ve işverenin sözleşme serbestisinin kanun ile sınırlandırıldığı görülmektedir. Bu sınırlamalara riayet eden sözleşmeler kurabilmek için sözleşmede kanunda anılan objektif şartların varlığı aranacaktır. Bunun dışında tarafların yalnızca belli bir tarih aralığı belirterek yaptıkları sözleşmeler belirli süreli olarak nitelendirilme konusunda yeterli kabul edilmeyeceklerdir. İlgili koşulların sağlanması için İş Kanunu’nda belirtildiği gibi işin belirli süreli olması, belli bir işin tamamlanmasına yönelik olması ya da belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi hallerin varlığı gerekir ve ancak bu hallerde kurulan iş sözleşmeleri belirli süreli olma özelliğini korurlar.
Objektif şartlardan ilki, işin belirli süreli olmasıdır. Burada bahsedilen, işin niteliği itibariyle sözleşmenin kuruluşu aşamasında ne kadar süreceğinin bilinmesi ya da bilinebilir olmasıdır2. Örneğin bir markanın kampanyası için kurulacak olan bir iş sözleşmesi belirli süreli kabul edilebilir. Bahsedilen belirli süre zaman olarak belirlenebileceği gibi, bir amaç belirlenerek amacın gerçekleşmesi ile sözleşmenin sona ereceği kurgusu ile de bu tür sözleşmeler kurulabilir.
İkinci objektif şart, belli bir işin tamamlanmasına yönelik olmasıdır. Burada bahsedilen zamanla süregelen bir işten ziyade, tamamlandığı gibi sona erecek bir işte çalışmak üzere kurulan iş sözleşmesidir. Örnek olarak, bir inşaatın yapımının bitmesi ya da bir projenin bitirilmesi sayılabilir.
Üçüncü objektif şart ise belirli bir olgunun ortaya çıkmasıdır. Burada kastedilen, ilgili işyerinin normal faaliyetleri dışında kalan veya süregelmekte olan bir durumun dışında ortaya çıkan bir olgu nedeni ile ihtiyaç duyulabilecek geçici iş gücünün sağlanması amacı ile kurulan belirli süreli iş sözleşmeleridir. Bu duruma verilebilecek örnekler; hastalık, hamilelik, askerlik gibi nedenlerle izinde olan işçi yerine, belirli süreliğine başka bir işçi ile sözleşme yapma gibi durumlardır.
Ayrıca İş Kanunu’nda bu koşullar sınırlandırıcı olarak sayılmamakla birlikte, “benzeri haller” olarak örnekseme yolu ile sayıldığı belirtilmiştir. Bu nedenle yukarıda bahsedilen hallere benzer olguların ortaya çıkması halinde de belirli süreli iş sözleşmesi kurmak mümkün olabilecektir.
Bu hallere ek olarak sözleşmenin belirli süreli niteliğini haiz olması gerekliliği Kanun tarafından öngörüldüğünde de objektif şartların bulunduğu varsayılmaktadır. Bu nedenle Kanun’un belirli süreli kurulmasını öngördüğü sözleşmelerde objektif şartların varlığı aranmayacaktır.
C. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Zincirleme Yapılması
Karar incelenirken değinilmesi gereken bir başka olasılık da, İş Kanunu m. 11/2 uyarınca sözleşmenin kurulma aşamasında var olan esaslı neden devam etmemesine rağmen zincirleme olarak kurulan iş sözleşmelerinin baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi kabul edileceğidir. Kanunun lafzından anlaşılacağı üzere objektif şartı taşıyan belirli süreli iş sözleşmesinin nedeni devam ediyor ya da yeni bir neden ortaya çıkmışsa bu sözleşmeler yenilenecekler ve belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmeyeceklerdir.
D. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Sonuçları
Belirli süreli iş sözleşmeleri niteliği gereği fesih bildirimine gerek olmaksızın belirlenen sürenin dolması ile birlikte kendilerinden sona ererler. Bu tür sözleşmelerde, belirli sürenin dolması ile sözleşmenin sona erdiği durumlarda işçi, kıdem tazminatına hak kazanamayacak ve belirsiz süreli iş sözleşmelerinde öngörülen ihbar önelinden yararlanamayacaktır. Ayrıca belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler iş güvencesi kapsamına girmeyeceklerinden işe iade davası açma hakları da bulunmayacaktır3. Yine de belirlenen süreden önce işveren, iş sözleşmesini haklı neden olmaksızın feshederse işçi, bakiye süre ücretini talep etme edebilecek ve ayrıca sözleşmede kararlaştırıldı ise işveren, süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart tutarınca işçiye ödeme yapmakla yükümlü olacaktır.
III. BELİRLİ SÜRELI İŞ SÖZLEŞMELERINDE CEZAİ ŞART
Borçluyu ifaya zorlayan bir kurum olarak ifade edilebilecek olan cezai şart kavramı TBK m. 179 ve 182 arasında düzenlenmekte olup, cezai şartın ilgili maddelerde herhangi bir tanımı bulunmamaktadır.
Cezai şartın tanımı İş Kanunu’nda yer almamakla birlikte genel kanun niteliğinde olan TBK hükümleri iş hukukunda da geçerli olacaktır.
Doktrinde yapılan bir tanıma göre cezai şart, “Mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz ayrı bir edimdir”4. Bir başka tanımda ise, “Cezai şart, borçlunun borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde önceden kararlaştırılmış bir edada bulunmayı alacaklıya karşı taahhüt etmesi” olarak ifade edilmiştir5.
Cezai şart, feri borç niteliğindedir ve geçerliliği asıl borcun geçerliliğine bağlıdır. TBK m. 182 uyarınca, asıl borcun herhangi bir nedenle geçersiz olduğu durumlarda cezai şart da talep edilemeyecektir. Ancak cezai şartın konusu, asıl borcun konusunu oluşturan edimden bağımsızdır ve kararlaştırılan bu edimin ekonomik bir değere sahip olması gerekmektedir.
Sözleşmelerde cezai şart belirlenmesindeki amaç, asıl borcun ifasını teminat altına almak ve borç ifa edilmediği takdirde doğacak olan zararı önceden tespit etmektir. Sözleşmede cezai şart kararlaştırıldı ise alacaklı uğradığı zararı ispat etme yükümlülüğü altında olmadan tazminatı elde edebilecektir.
Cezai şartın en yaygın kullanıldığı alanlardan biri de iş hukukudur. İş ilişkilerinde tarafların arasında güç dengesizlikleri bulunduğundan ötürü cezai şartta karşılılık ilkesine uygun düzenlemeler yapılması gerekmektedir. Keza TBK m. 420 uyarınca, iş sözleşmelerinde sadece işçi aleyhine getirilen cezai şart hükümleri geçersiz sayılacaktır. Nitekim kararda da sıkça bahsedileceği üzere, iş hukukuna hakim ilkelerden biri “işçi yararına yorum ilkesi”dir. Bu nedenle örneğin, karşılılık unsurunu taşımayan ve yalnızca işçi aleyhine sözleşmeye konu edilen cezai şart geçerli olmamakla birlikte, sadece işçi lehine konulacak cezai şart ise geçerli sayılacaktır6.
Aynı ilkenin bir yansıması olarak, işçi aleyhine sözleşmeye konulan cezai şartın işveren için öngörülen cezai şartın miktar ve koşullarını aşması durumunda, işçinin sorumluluğu işverenin sorumluluğunun miktarını aşmamak koşulu ile geçerli sayılacaktır.
İş sözleşmelerine bazı durumlarda işçinin ekonomik durumu göze alınmaksızın hakkaniyete uygun olmayacak miktarda cezai şart hükümleri düzenlenmektedir. Bu durumlarda ise gerekli gördüğü takdirde TBK m. 182/3 uyarınca hakim, aşırı gördüğü cezai şartın miktarını resen indirebilecektir.
IV. YARGITAY 9. HUKUK DARİESİNİN GÖRÜŞÜ
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi belirli süreli iş sözleşmelerinde süreden önce feshe bağlı olarak cezai şart kararlaştırılabileceğini ve yine tarafların belirsiz süreli iş sözleşmelerinde asgari çalışma süresi kararlaştırarak bu süreye bağlı cezai şart öngörebilecekleri görüşündedir. Buna karşılık aynı Daire, sözleşmede herhangi bir süre belirlenmemişse, süreyle bağlantılı bir cezai şart öngörülemeyeceği kanaatindedir. Burada asıl vurgulanan, taraflarca belirli süreli iş sözleşmesi kurulmak istenilmesine rağmen, Kanun’da sayılan objektif şartlardan herhangi birini içermeyen iş sözleşmesi belirsiz süreli sayılacağından cezai şartın geçerli olmadığı, bunun nedeninin ise cezai şartta, belirlenmiş şartın gerçekleşmesine ilişkin bir yaptırım öngörüldüğü ve sözleşme belirsiz süreli kabul edildiği takdirde bahsedilebilecek belli bir süre boyunca çalışma yönündeki şart gerçekleşmemiş olacağından cezanın da uygulanmasının mümkün olmayacağıdır. Bu görüşe göre belirli süreli iş sözleşmesi ve asgari süreli iş sözleşmesi atipik sözleşmeler niteliğini haiz olup, taraflar bu yönde bir niteleme yapmadan sözleşme kurduklarında, objektif şartları taşımayan sözleşmenin asgari süreli iş sözleşmesine dönüşmesinin doğru olmayacağı ve objektif şart içermeyen ve ayrıca asgari süreden de söz edilmeden belirli süreli olarak yapılan iş sözleşmesinde, karara konu olan süresinden önce feshe bağlı cezai şart hükümlerinin geçersiz olacağıdır.
A. Öğretideki Paralel Görüşler
Doktrinde bu görüşte olan Ekonomi, Yargıtay’ın bir kararından7 hareketle zincirleme iş sözleşmelerinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmesinin ardından, sözleşmede belirlenen süreye ilişkin cezai şartın artık uygulanmaması gerektiğini, belirli bir süre kararlaştırılarak kurulan iş sözleşmesinin haksız nedenle feshi halinde cezai şart kararlaştırılmış olduğu takdirde, iş sözleşmesi yenilendiğinde objektif şartlar devam ediyorsa sözleşmedeki diğer şartlar gibi geçerliliğini koruyacağını; buna karşın belirli süreli iş sözleşmesi yenilendiği ve objektif şartları artık taşımadığı durumda zincirleme iş sözleşmesinin baştan itibaren belirsiz süreli sayılacağını, sözleşmede belirlenen bir süre olmadığı ve bu nedenle belirli süreye uyulmaması durumunda uygulanabilecek bir cezai şarttan söz etmenin mümkün olmayacağını, sözleşmenin sona erdirilmesinde bildirimli fesih ve buna ilişkin diğer bütün sonuçların uygulanacağını savunmaktadır. Diğer bir yönden de, örneğin iki yıllık olarak kurulan iş sözleşmesinde belirli sürenin sona ermesinin ardından 818 sayılı Borçlar Kanunu (“BK”) m. 339/1 uyarınca yenilenen iş sözleşmelerinin haklı neden bulunması durumunda geçerliliğini sürdürmesi halinde, sözleşmenin kuruluşunda iki yıllık olarak belirlenmiş olan cezai şartın iş sözleşmesinin yenilenmesinden ötürü bir yıl olarak devam edeceğinden BK m. 161/3 nedeniyle hakimin takdir yetkisini kullanabileceği ve bir indirim yapabileceği yönündedir8.
Yine doktrinde Gümrükçüoğlu, aynı nedenlerle sözleşmenin belirsiz süreliye dönüşmesi halinde cezai şartın geçerliliğini kaybedeceği; zincirleme iş sözleşmesinde ise objektif şartlar bulunduğu takdirde, cezai şartın geçerliliğini koruyacağı kanaatindedir9.
V. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİNİN GÖRÜŞÜ
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin görüşünün aksine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi konuya ilişkin olarak savunduğu görüşünde, Borçlar Hukuku’nun temel ilkelerinden birinin de sözleşmeleri ayakta tutma ve geçerliliklerini koruma olduğunu ve bu yüzden iş sözleşmesinin belirli süreli sayılmasını gerektirecek objektif şartlar bulunmasa da, bu noktada karşılıklılık ve denklik unsurlarının devreye gireceğine dikkat çekerek, bu unsurların mevcut olması halinde cezai şart hükmünü geçersiz saymamak gerektiğini ileri sürmektedir. Nitekim, ilgili Daire tarafından borçlar hukukunun temel ilkelerinden biri olan sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde taraf iradeleri cezai şart konusunda birleştiğinde bu hükmün TBK m. 27’ye aykırılık oluşturmayacağı savunulmaktadır.
Bu durumda sözleşmede belirlenen sürenin hükümsüzlüğünün, sözleşmenin belirli süre içerisinde haksız feshini engellemeye yönelik cezai şarta ilişkin hükmün geçerliliğini etkilememesi gerektiğini, zira sözleşmenin belirli süreli olmasının sözleşmenin ömrü ile ilgili olduğunu ve feshin haksızlığına dair koruma sağlayan cezai şartın ise sözleşmenin belirlenen süreden önce haksız feshini engellemeye yönelik olduğunu, yani belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını haklı kılan objektif şartlar ile cezai şartın geçerlilik koşullarının ayrı olup, objektif şartlar bulunmaması nedeni ile sözleşmenin belirsiz süreli hale gelmesinin cezai şartın geçersizliği sonucunu doğurmaması gerektiği savunulmaktadır. Burada taraflarca kararlaştırılan cezai şarta ilişkin iradelerin ayakta tutulması gerektiği ve cezai şart içeren hükümlerin karşılıklılık prensibinin bulunması halinde kural olarak geçerli olduğunu kabul etmek gerekliliğini belirtmektedir.
A. Öğretideki Paralel Görüşler
Öğretide “süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart” hükmünün geçerli olup olmadığı hususu tartışıldığında, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin görüşüne paralel olan görüşlere yer vermek gerekirse; öncelikle Süzek, konu ile ilgili görüşünde Yargıtay’ın bir kararı10 çerçevesinde yorumda bulunarak, cezai şartın geçerli olacağına dair görüşünü ileri sürmüştür. Bu durumda atıf yapılan kararda da ifade edilen görüşe paralel olarak Süzek, sözleşme özgürlüğüne dikkat çekerek, tarafların fesih hakkının özüne dokunmamak gerektiğini ve iş sözleşmesi gerekli objektif şartları taşımadığından belirsiz süreli sayılsa dahi haklı neden bulunmaksızın iş sözleşmesini fesheden işverenden, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların mutabık kalarak kararlaştırdıkları cezai şartın istenebileceğini, ayrıca objektif şartlar bulunmaksızın belirli süreli iş sözleşmesi kuran işverenin daha sonrasında bakiye süre ücreti ve cezai şart ödememek nedeniyle daha sonra sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağını ileri sürmesinin Türk Medeni Kanunu (“TMK”) m. 2 uyarınca dürüstlük kuralı ile hakkın kötüye kullanılması yasağının özel bir görünümü olan çelişkili davranış yasağına aykırı olacağını belirtmektedir11.
Aynı görüşte olan Baycık, aynı karara atıfta bulunarak belirli süreli iş sözleşmesinin kurulması için geçerli olan objektif şartların yokluğu nedeni ile sözleşmenin geçersizliği ile sözleşmede kararlaştırılan süre içerisinde gerçekleştirilen haksız feshin cezai şarta bağlanmasının birbirinden ayrılması gerektiğini ileri sürmüştür. Nitekim, işçi ile işverenin iradesi belirli süreli iş sözleşmesi kurarken, sözleşmede kararlaştırılan süre boyunca işçiye iş güvencesi sağlamaya ve işverene de o süre boyunca işçinin iş görme edimini garanti altına almaya yöneliktir. Bu yüzden cezai şart kararlaştırırken tarafların iradeleri sözleşmenin yalnızca haklı nedenle feshedilmesine ilişkin olup, haklı neden sayılmayacak durumlarda sözleşmenin devam edeceği yönünde olduğundan, kararlaştırılan cezai şart, sözleşmenin ifasını sağlamak amacıyla baskı aracı olarak öngörülmüştür. Bu nedenle Baycık’a göre tarafların karşılıklı olarak sözleşmenin ifasını garanti altına almak amacıyla öngördükleri cezai şartın geçersizliği söz konusu olmamalıdır. Buna ek olarak Baycık, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde tarafların sözleşmenin haksız feshine karşı cezai şart kararlaştırmalarının da mümkün olduğunu belirterek, sözleşmede kararlaştırılan süre boyunca işçinin ve işverenin haklı sayılabilecek boyuta ulaşmamakla birlikte meşru veyahut geçerli sebepleri olsa da süreli fesih hakkının kullanılmasının cezai şartın ödenmesi gerekliliğini de değiştirmeyeceğini savunmaktadır12. Baycık’ın bu görüşünün dayanağı işçinin ekonomik olarak zayıf konumda olması ve bu nedenle kişilik haklarını savunmak gerekliliği ve işçinin ekonomik geleceğini garanti altına almak amacıyla korunmasının hakkaniyetin gereği olarak görülmesi olarak yorumlanabilir. Zira kısıtlamanın belirli süreyle sınırlı olmasından ötürü işverenin özgürlüğünü ihlal ettiğini söylemek de adil olmayacaktır.
Aynı görüşte olan Alpagut’a göre ise, iş sözleşmesi belirli süreli olarak kurulmuş olmasına rağmen, belirli süreli olma niteliğini haiz olması için gerekli bulunan objektif şartları taşımadığı için belirsiz süreli sayıldığı takdirde, TBK m. 27’ye aykırılığın yaptırımı butlan olarak düzenlenmişse de, böyle bir durumla karşılaşıldığında ilgili hükmün bertaraf edilmesi gerekmektedir. Zira bu hükme göre, hukuki işlemin bir kısmının geçersizliğinin ileri sürüldüğü durumlarda, bu kısım olmaksızın işlemin gerçekleştirilmeyeceği çıkarımına neden oluyorsa işlemin tümü geçersiz sayılır. Bu noktada İş Kanunu belirli süreli iş sözleşmelerinde belirlenen süreye ilişkin hükmü sözleşmenin diğer kısımlarından ayırarak sözleşme ilişkisini korumayı hedeflemektedir. Aksi halde iş hukukunun ilkelerinden biri olan işçi yararına yorum ilkesi çerçevesinde işçinin korunması hedeflenirken, sözleşmenin ortadan kaldırılması ile işçi için daha büyük zararlar ortaya çıkacaktır. Alpagut’un görüşüne göre burada ortaya çıkabilecek iki sorun mevcuttur. İlk olarak sözleşmenin gerekli objektif şartları taşımadığı varsayımında baştan itibaren belirsiz süreli sayılmasının amaca uygun olup olmadığı araştırılmalı ve ikinci olarak işverenin hukuka aykırı olarak kurduğu bu sözleşmede, daha sonra aykırılığı ileri sürmesinin TMK m. 2 çerçevesinde dürüstlük kuralı ile bağdaşıp bağdaşmadığı tespit edilmelidir. Bilindiği üzere kanun koyucunun amacı, tarafların sözleşmenin belirsiz süreli olduğuna yönelik bir itirazları bulunmadığı ihtimalde de hakimin kanuna aykırılığı dikkate almak zorunda olması gerektiği yönündedir. Bu noktada kanun koyucunun amacı feshe bağlı hakların bertaraf edilmemesini sağlamaya yöneliktir. Bunun nedeni ise sözleşmenin kurulma aşamasında işverenin sözleşmeyi belirlenen süre boyunca devam ettirme iradesini ortaya koyarak işçide bir güven uyandırmış olmasıdır. İşte bu nedenle Alpagut’un görüşü, objektif şartların yokluğu halinde hakimin bu durumu resen dikkate almasının amaca uygun olmayacağı ve bu durumun işveren tarafından ileri sürülmesinin de dürüstlük kuralı ile örtüşmeyeceği yönündedir13.
Son olarak Alp, konuya farklı bir perspektiften yaklaşarak, objektif şartların bulunmamasının yaptırımının sözleşmenin belirsiz süreliye dönüşmesi olduğunu ancak emredici kanun hükmüne rağmen mahkeme bu konuda resen inceleme yaptığı takdirde varılacak sonucun iş hukukuna hakim ilkelere uygun olmayabileceğini ifade etmektedir. Daha önceki görüşlerde de bahsedildiği üzere, iş hukukunun amacı işçiyi korumak olduğundan, işverenin sözleşmeyi belirli süreli olarak kurduktan sonra kendi lehine sonuç elde etmek amacı ile sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin dürüstlük kuralına aykırı olacağı ve hatta hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmesi gerekebileceği söylenebilir. İşte bu nedenlerle ve iş hukukunun amacının işçiyi korumaya yönelik olması nedeniyle kanuna aykırı davranmanın yaptırımından sadece ilgili tarafın yararlanması gerektiği kabul edilmesi gerekeceği görüşünde olan Alp’e göre, sözleşmenin belirsiz süreli olduğunu ileri sürme yetkisinin sadece işçiye ait olacağı ve hatta yine aynı amaçla objektif şartların bulunmadığının resen gözetilmesinin de iş hukukunun ilkeleriyle bağdaşmayacağı ve sadece işçi ileri sürdüğü takdirde sözleşmenin belirsiz süreliye dönüşmesi gerekip gerekmeyeceğinin incelenmesi gerektiği veyahut bir diğer çözüm yolu olarak taraflarca belirli süreli olarak kurulan iş sözleşmesinin belirsiz süreliye dönüştüğü ihtimalde dahi, sözleşmede belirlenen süre zarfında sözleşmenin, asgari süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilebileceği ve bu süre boyunca tarafların süreli fesih hakkını kullanmamasının uygun olacağı, tarafların sözleşmenin kuruluş aşamasındaki iradelerinin göz ardı edilmemesi gerektiği yönündedir14.
VI. YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME HUKUK GENEL KURULUNUN GÖRÜŞÜ
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun görüşüne göre ise, işçi ve işverenin iş sözleşmesini belirli süreli olarak akdetmeleri ve sözleşmede “süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart” öngörmeleri halinde, İş Kanunu’nda sayılan objektif şartlardan herhangi biri bulunmasa ve sözleşme belirsiz süreli kabul edilse dahi, TBK m. 27/2 uyarınca bunun yaptırımı kısmi geçersizlik olmalı, taraf iradelerine üstünlük tanınmalı ve cezai şart hükmü kararlaştırılan süre ile sınırlı olarak geçerli kabul edilmelidir.
Zira Kurul’a göre, belirli süreli iş sözleşmesinde belirlenmiş olan süre boyunca işçiye iş güvencesi sağlamak, işverene de işçinin yerine getireceği iş görme edimini garanti etmek amaçlanmaktadır. İşçi ve işveren belirlenen süre boyunca haklı neden olmaksızın sözleşmenin feshini bu şekilde engellemişlerdir. İşte bu amaçlar doğrultusunda taraflarca sözleşmede cezai şart kararlaştırılmıştır ve objektif şartlar bulunmadığından ötürü sözleşmenin belirsiz süreli kabul edilmesi, tarafların iradelerinin önüne geçmemeli ve cezai şart hükmünün geçersizliğine yol açmamalıdır.
VII. GÖRÜŞÜMÜZ
Kanaatimce de, belirli süreli olarak kurulan ancak Kanun’da sayılan objektif şartlardan herhangi birini taşımadığı için belirsiz süreli kabul edilen iş sözleşmelerinde kararlaştırılan “süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart” hükmü konusunda, gerek işçi yararına yorum ilkesine gerek işverenin durumu bilerek belirli süreli iş sözleşmesi kurmasının ardından dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi ihtimalinin göz önünde bulundurulması gerektiğine dikkat çekilmeli gerekse de bu tür cezai şartlarda kısmi geçersizlik yaptırımının uygulama alanı bulması gerektiği ve hatta bunun işçinin korunması için bir zorunluluk olduğu ve keza bunun tarafların sözleşme özgürlüğünü korumak adına da daha makul sonuçlar yaratacağı belirtilerek, bu hallerde sözleşmenin süresi ile orantılı olarak belirlenecek cezai şart geçerli kabul edilmelidir.
Bu nedenle Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun kararının yerinde olduğunu düşünmekle birlikte, fesih hakkının özüne dokunmamak kaydıyla bu tür sözleşmelerde de cezai şartın talep edilebilmesinin mümkün olduğu fikrindeyim. Nitekim öğretide de üzerinde durulduğu üzere, işverenin dürüstlük kuralına aykırı olarak sözleşmenin geçersizliğini ileri sürdüğü ihtimalde, işverenin bakiye süre ücreti ve cezai şart ödememek adına böyle bir beyanda bulunuyor olabileceği ihtimali de bunu destekler niteliktedir. Bu nedenlerle gerekli objektif şartları taşımaması halinde iş sözleşmesinin belirsiz süreliye dönüşmesi halinde dahi haklı neden olmaksızın gerçekleşen fesih hallerinde cezai şartın talep edilebileceğini savunmaktayım.
VIII. SONUÇ
Cezai şart hükmünün geçerliliği ile ilgili Hukuk Dairelerinin görüşleri, öğretideki görüşler ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun verdiği kararın değerlendirilmesinin ardından varılan sonuç şu şekilde özetlenebilir ki; işçi ve işverenin sözleşmenin kurulması aşamasında ortak iradeleri ile belirli bir süreye bağlı olarak cezai şart kararlaştırdıkları ve bu süreç boyunca haklı neden bulunmaksızın işçi ya da işveren tarafından gerçekleştirilecek fesihlerde belirlenen bu cezai şartı, haksız feshi gerçekleştiren tarafın karşı tarafa ödemesi gerektiği, hal bu iken sözleşmenin belirli süreli olması için gerekli olan objektif şartların yokluğu halinde sözleşme belirsiz süreli sayılsa dahi cezai şartın sözleşmede kararlaştırılan süre ile sınırlı olmak üzere geçerliliğini ve talep edilebilirliğini koruyacağı sonucuna varılmıştır.
KAYNAKÇA
CEVDET İLHAN GÜNAY, Cezai Şart, Ankara 2002.
GAYE BAYCIK, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi”, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri 2016, İstanbul 2018.
GÜLSEVİL ALPAGUT, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2014”, İstanbul 2017
HALUK HADİ SÜMER, “Özel Öğretim Kurumu Öğretmenlerinin İş Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Special Edition, V. 15, I. 1, Ocak 2016.
KENAN TUNÇOMAĞ, Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963.
MUSTAFA ALP, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2013, İstanbul 2017.
MÜNİR EKONOMİ, “Belirli Süreli Hizmet Akdinin Susma ile Yenilenmesi”, İş Hukuku Dergisi, V. 3, I. 3, 1993.
NURİ ÇELİK/ NURŞEN CANİKLİOĞLU/ TALAT CANBOLAT, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2016.
SARPER SÜZEK, İş Hukuku, İstanbul 2018.
YELİZ BOZKURT GÜMRÜKÇÜOĞLU, Türk İş Hukuku’nda Belirli Süreli İş Sözleşmeleri, İstanbul 2012.
DİPNOT
1 Yeliz Bozkurt Gümrükçüoğlu, Türk İş Hukuku’nda Belirli Süreli İş Sözleşmeleri, İstanbul 2012, p. 15.
2 Haluk Hadi Sümer, “Özel Öğretim Kurumu Öğretmenlerinin İş Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Special Edition, V. 15, I. 1, Ocak 2016, p. 425.
3 Nuri Çelik/ Nurşen Caniklioğlu/ Talat Canbolat, İş Hukuku Dersleri, 29th Edition, İstanbul 2016, p. 129.
4 Kenan Tunçomağ, Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963, p. 6.
5 Cevdet İlhan Günay, Cezai Şart, Ankara 2002, p. 5.
6 Yargıtay 9. H.D., T. 13.9.2021, E. 2021/7222, K. 2021/11608.
7 Yargıtay 9. H.D., T. 17.11.1993, E. 1993/15152, K. 1993/16726.
8 Münir Ekonomi, “Belirli Süreli Hizmet Akdinin Susma ile Yenilenmesi”, İş Hukuku Dergisi, V. 3, I 3, p. 565-571.
9 Gümrükçüoğlu, p. 362.
10 Yargıtay 22. H.D., T. 29.11.2016, E. 2015/18939, K. 2016/26066.
11 Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul 2018, p. 729,730.
12 Gaye Baycık, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi”, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri 2016, İstanbul 2018, p. 185-190.
13 Gülsevil Alpagut, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2014, İstanbul 2017, p. 43-48.
14 Mustafa Alp, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2013, İstanbul 2017, p. 178-185.
