ÖZET
Dünya Sağlık Örgütü tarafından salgın olarak ilan edilen ve tüm dünyayı etkileyen Covid-19 salgını nedeniyle yaşanan etkinin en aza indirilmesi ve bu dönemde salgın yüzünden ekonomik olarak zor duruma düşen işletmelerde istihdamın korunması amacıyla getirilen yasal düzenlemelerin, iş sözleşmelerinin taraflarca feshi ya da sona erdirilmesi üzerinde yol açtığı etkiler bu makalede değerlendirilmiştir.
I. GİRİŞ
Çin Halk Cumhuriyeti’nde ortaya çıkan ve ülkemizde de ilk vakanın görüldüğü 11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilmesine sebep olan Covid-19 salgın hastalığı tüm dünya geneline yayılmış ve dolayısıyla ülkemizi de etkilemiştir. Hayatın tüm alanlarına sirayet etmiş, ancak özellikle çalışma hayatında ciddi anlamda olumsuz etkisi hissedilmiştir.
Bu bağlamda ülkemizde Covid-19 salgın hastalığının insan hayatını tehdit eden yapısı nedeniyle hükümet tarafından vatandaşların sağlığını koruma amacıyla çeşitli kısıtlama kararları alınmıştır. Buna ek olarak salgının ilerleyiş ve bulaşma şekli de dikkate alındığında kısıtlamalar haricinde bireyler de kendi iradeleriyle sosyal hayatlarını yavaşlatma eğilimi içerisine girmişlerdir. Bahsettiğimiz bu iki olgu tek başına bile çalışma hayatı üzerinde ciddi manada bir etki yaratacak ve devamında da ekonomik olarak bir daralma trendi içerisine girilmesine sebebiyet verecek mahiyettedir. İşte tam da bu nedenle, salgının doğrudan etkilerini azaltmak ve yavaşlatmak amacıyla hükümet tarafından alınan tedbir ve yapılan uyarılar nedeniyle meydana gelebilecek, yani kısacası Covid-19 salgın hastalığının yaratmış olduğu dolaylı etkileri de önlemek amacıyla çalışma hayatında genel olarak iş hukuku çerçevesinde bazı düzenlemelerin yapılması gereği doğmuştur.
Bu yazıda genel olarak işçi ve işverenin Covid-19 salgın hastalığı anlamında sorumluluklarına kısaca değindikten sonra işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesinin sona erme halleri ve bu hallere Covid-19 salgını kapsamında yapılan yeni düzenlemelerin etkilerinden bahsedeceğiz.
II. COVİD-19 AÇISINDAN İŞÇİ VE İŞVEREN SORUMLULUKLARI
A. COVİD -19 AÇISINDAN İŞVERENİN SORUMLULUKLARI
İşverenin iş sağlığı ve güvenliği bakımından sorumluluğu ana hatlarıyla İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun1 (“İSGK”). maddesinde düzenlenmiştir. Bahsi geçen maddenin birinci fıkrasına göre;
“(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.
d)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.
e) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.”
İSGK’da yer alan ve sorumluluğun genel hatlarını çizen düzenlemenin yanı sıra işverenin almakla yükümlü olduğu “çalışanların sağlığı ve güvenliğini korumak için gerekli şeyleri yapmak, gereken koşulları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmak2” gibi önlemlerin de hem Yargıtay hem de doktrince kabul edildiği görülmektedir3.
Bu açıklamalar ışığında işverenler, Covid-19 salgını dolayısıyla gerek mevzuat ve yargı kararları gerekse Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı önerilerini de göz önüne alarak işyerinde sağlık ve güvenlik önlemlerini değişen şartlara uyarlamalı ve bu konuda da işçilerin sağlığını korumak adına gereken tüm önlemleri almalıdır4.
B. COVİD-19 BAKIMINDAN İŞÇİNİN SORUMLULUKLARI
İSGK’nın 19. maddesine göre, çalışanların öncelikle almış oldukları iş sağlığı ve güvenliği eğitimleri çerçevesinde, daha sonrasında ise işveren tarafından bu yönde verilen talimatlar doğrultusunda “kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye karşı koruma yükümlülüğü vardır”5.
Bu kapsamda enfekte olduğu anlaşılan ve bunun yanında semptomlar gösteren çalışanlar, bu hususu işverenlerine bildirerek yukarıda değindiğimiz çerçevede hareket etmekle yükümlüdür.
III. COVİD-19 SALGINININ İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNE ETKİSİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
A. İŞÇİNİN FESİH HAKKI
Covid-19 salgını kapsamında işçinin iş sözleşmesini feshetmesinin farklı kurgularda ortaya çıkması mümkündür. Bu nedenle her durumu ayrı ayrı incelemek yerinde olacaktır.
1. İşçinin Sağlık Sebepleriyle Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı
4857 sayılı İş Kanunu’nda (“İş Kanunu”) işçiye sağlık sebepleriyle haklı nedenle derhal fesih hakkı madde 24’ün birinci fıkrasında (a) ve (b) alt bentlerinde düzenlenmiştir.
İş Kanunu6 kapsamında düzenlenen ve işçinin iş sözleşmesini haklı feshine imkân tanıyan 24/I/b’ye göre;” İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.” işçi iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânına sahip olacaktır.
Bu doğrultuda; insan hayatı ve sağlığı açısından ciddi tehlike oluşturan, temas ve solunum gibi yollarla bulaştığı bilimsel olarak ortaya konmuş olan Covid-19 hastalığı teşhisi konulan herhangi bir işçiyle görüşen işçilerin haklı fesih imkanları olabilecektir ve bu nedenle de söz konusu feshi gerçekleştiren işçiler kıdem tazminatına hak kazanacaklardır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki söz konusu haklı fesih sebebinin doğması için hastalığa yakalanan işçiyle gerçekleştirilen görüşmenin sürekli olarak yakından veya doğrudan olması gerekmektedir. Aksi kurguda, diğer bir deyişle hastalığa yakalanan kişiyle yakından veya doğrudan görüşmeyen/ görüşme imkânı bulunmayan işçilerce ilgili düzenlemeye dayanarak yapılacak fesih şüphesiz ki haksız fesih olarak değerlendirilecektir.
İş Kanunu madde 24/I-(a)’da yer alan düzenleme ise “İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.” şeklindedir. Madde düzenlemesine göre tehlikenin işin niteliğinden doğması gerekmektedir. Ancak, Yargıtay’ın tehlikenin işin niteliğinden kaynaklanıp kaynaklanmadığını irdelemeksizin, işçinin o işte çalışmasının, işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olup olmadığını dikkate alarak değerlendirme yaptığı pek çok kararı da bulunduğundan, Covid-19 salgını açısından da önemle irdelenmesi gereken husus, işin Covid-19 salgını sebebiyle “tehlikeli” hale gelip gelmediği olmalıdır.
İSGK madde 3’de tehlike kavramı; “işyerinde var olan ya da dışarıdan gelebilecek, çalışanı veya işyerini etkileyebilecek zarar veya hasar verme potansiyelini” olarak tanımlanmıştır. Öğretide de tehlike, işçinin sağlığını ve yaşamını etkileyebilecek ve telafisi mümkün olmayan zararların ortaya çıkmasına sebep olabilecek kötü durumlar olarak kabul edilmektedir.
Yargıtay 9. HD’nin 08.03.2007 tarih, 2006/21363 E. 2007/6171 K. sayılı kararında da7;
“Davacının beyaz et entegre tesislerinde çalıştığı, parçalama işi yaptığı, mevcut olan hastalığı nedeniyle sık sık bayılıp düştüğü ve revire kaldırıldığı tanık anlatımları ile ortaya çıkmaktadır. Bu durumda, davacının 4857” Sayılı İş Kanunu’nun 24/1 maddesi uyarınca iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması sonradan doğan bir sebeple işçinin sağlığı için tehlikeli hale geldiği görülmektedir…” şeklindeki değerlendirmesinden de görüleceği üzere, işin yapılmasının sonradan doğan bir sebeple işçinin sağlığı için tehlikeli hale gelmesi halinde; işçi, İş Kanunu madde 24/I-(a)’da yer alan düzenlemeye göre haklı nedenle sözleşmesini feshedebilecektir.
Bu bağlamda Öğreti’de, Covid-19 sebebiyle işverenlerce alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin alınmamış olması ve bu durumun ölüm veya büyük tehlike riskini doğurması sebebiyle, işçilerin, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınma hakkı bulunmakla beraber, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmaması halinde İş Kanunu’nun 24. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine veyahut 2. fıkrasının (f) bendine, yani çalışma şartlarının uygulanmamasına dayanarak iş sözleşmelerini sona erdirebilecekleri değerlendirilmektedir.
Ağırlıklı görüş işçinin İş Kanunu’nun 24. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendine dayanarak iş akdini feshedebileceği yönündedir. Bu noktada, işçilerin belirtilen prosedüre uyması, yani işverenden gerekli tedbirleri almasını talep etmesi, buna rağmen alınmaması halinde feshetmesi işçilerin haklılığı açısından önem arz edebilecektir.
İşverenin işyerinde tüm tedbirleri almış olmasına rağmen, işçinin işyeri dışında Covid-19’a yakalanması durumunda ise işçinin haklı nedenle fesih hakkının doğmayacağı değerlendirilmekte ise de, işverenin tüm tedbirleri alıp almadığı veya işçinin hastalığa işyeri dışında yakalandığının ispatında zorluklar yaşanabilecektir.
Bu bakımdan, Öğreti’de hastalığa yakalanan işçinin İş Kanunu madde 24/I-a uyarınca haklı nedenle feshedebileceği yönünde değerlendirmeler bulunduğu gibi, bu durumu İş Kanunu madde 24/I-(b) açısından değerlendirerek, maddede sayılan sağlık sebepleri arasında işçinin kendi yakalandığı bir hastalığa dayanarak iş sözleşmesini fesih hakkına yer verilmemiş olduğundan, Covid-19 hastalığına yakalanan işçiye istemesi halinde İş Kanunu madde24/I-b’de yapılacak bir değişiklikle haklı nedenle iş sözleşmesini fesih hakkı tanınmasının yerinde olacağını değerlendiren görüşler de mevcuttur.
2. İşçinin Zorlayıcı Sebeple Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı
İşçi açısından haklı nedenle fesih sebepleri arasında sayılan zorlayıcı neden de yine İş Kanunu madde 24’de yer bulmuştur. İlgili maddenin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre; “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.” işçi iş sözleşmesini ihbar süresine tabi olmaksızın haklı nedenle feshedebilecektir.
Bu konuda öncelikle “zorlayıcı sebep” kavramının tanımını yapmamız daha yerinde olacaktır. Söz konusu tanımlama Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumları,” şeklinde yapılmıştır.
Buna göre zorlayıcı sebebin haklı fesih nedeni olabilmesi için işyerinde işin durmasına yol açması gerektiği gibi bunun yanında etkisini de bir haftadan fazla sürdürmesi gerekecektir. Bu şartların varlığı halinde işçi, haklı nedene dayalı feshini gerçekleştirebilecektir ve bu sayede kıdem tazminatına da hak kazanacaktır.
Bu düzenleme bağlamında yapmış olduğumuz açıklamalar ışığında; Covid-19 salgını nedeniyle yapılan düzenlemeler kapsamında İçişleri Bakanlığı genelgeleriyle geçici olarak kapatılan sinema, gösteri merkezleri, restoran, kafe vb. işletmeler açısından zorlayıcı sebep şartının gerçekleştiğini söylememiz mümkündür. Bununla birlikte, bu durumdaki bir işyeri açısından işçinin İş Kanunu madde 24/III uyarınca sözleşmesini feshedebilmesi için kendisinin de sokağa çıkma yasağı kapsamında ya da karantinada olmaması gerektiği, diğer bir deyişle işçinin iş sözleşmesinden doğan iş görme edimini ifa edebilecek durumda olması gerektiği kabul edilmektedir. Örneğin; bir işçi, eğer sokağa çıkma yasağı kapsamında veya karantinada bulunmamasına rağmen, çalıştığı restoran Covid-19 salgını nedeniyle alınan idari kararla bir haftadan uzun süre kapalı kalmış ise, işçi İş Kanunu madde 24/III uyarınca zorlayıcı sebebe dayanarak fesih hakkını kullanabilecektir.
Her ne kadar tamamen kapatılmamış olsalar bile kısmen çalışmalarına izin verilen işyerleri açısından da zorlayıcı sebep şartının gerçekleştiği sonucuna varmak da mümkün olabilecektir. Buna ek olarak söylememiz gerekir ki kapatılmamış, faaliyetlerine devam eden bir işyeri bakımından Covid-19 salgını bir zorlayıcı sebep teşkil etmeyecektir. Bununla birlikte, Öğreti’de bazı görüşlerin8, Covid-19 nedeniyle meydana gelen salgının boyutu dikkate alınarak, işverence işyerinde her türlü önlem alınmış olsa bile işçinin işe gidiş gelişlerinde de hastalığa yakalanma riskiyle karşı karşıya kalabileceğinden, işçiye haklı fesih hakkı tanınmasının yerinde olacağı, bu nedenle yapılacak yasal bir düzenlemeyle, tüm dünyayı etkisi altına alan ve ölümcül sonuçları olabilen Covid-19 salgını nedeniyle işyerinde iş durmasa da, işçinin istemesi halinde iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı tanınmasının uygun olacağı kanaatinde olduğu görülmektedir.
Sonuç olarak, her durumun zorlayıcı sebep oluşturup oluşturmadığını; somut olayın özelliklerine göre, içinde bulunulan koşullara, alınmış idari kararlara ve işletmenin niteliğine göre değerlendirmek gerekecektir.
B. İŞVERENİN FESİH HAKKI
İşverenin Zorlayıcı Sebep Nedeniyle Haklı Feshi
İş Kanunu madde 25/III’e göre “işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işverenin de iş sözleşmesini derhal haklı nedenle fesih imkanına sahip olacağı düzenlenmiştir. Ancak bu durumda işverenin fesih imkanına sahip olabilmesi için zorlayıcı sebebin işyerinde değil de işçinin çevresinde ortaya çıkması gerekecektir. Yargıtay kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, işçiyi çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir9. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Ancak; sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.
Covid-19 salgınının ekonomi üzerindeki olumsuz etkilerini gidermek amacıyla açıklanan Ekonomik İstikrar Kalkanı Paketi’nde kısa çalışma ödeneğine ilişkin düzenlemeler devreye alınmış ve buna göre Türkiye İş Kurumu tarafından “Covid-19 etkisi” zorlayıcı sebep kapsamında değerlendirilerek, bu karar 22.03.2020 tarihinde kamuoyuna duyurulmuş ve kısa çalışma talep formunda, başvurunun nedeni kısmında “Covid-19 Etkisi” adlı bir seçeneğe yer verilmiştir.
Kısa çalışma düzenlemeleri kapsamında Covid-19 salgınının zorlayıcı sebep olarak kabul edilmesinin akabinde, 17.04.2020 tarihinde Resmî Gazete’de yayınlanan 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’da (“7244 sayılı Kanun”) Covid-19 salgını, zorlayıcı sebep gerekçesi olarak kabul edilmiş ve bu çerçevede bazı düzenlemeler getirilmiştir.
Covid-19 kararları kapsamında, 7244 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen ve 17.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan Geçici 10. madde ile, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle, her türlü iş veya hizmet sözleşmesi “İş Kanunu madde 25/II’de düzenlenen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler” dışında, işveren tarafından feshedilemeyeceğine dair düzenleme getirilmiş, fesih yasağının bu istisnası 28.07.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 7252 sayılı Kanun ile genişletilerek; (i) belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, (ii) işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi ve (iii) ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri de İş Kanunu’nun Geçici 10. maddesindeki istisnalar kapsamına eklenmiştir. İşveren bakımından getirilmiş olan bu fesih kısıtlamasının süresi şu an için 30.06.2021 tarihine kadar uzatılmıştır.
Geçici 10. madde ile getirilen düzenlemede yer alan “her türlü işçinin iş sözleşmesi” ifadesinden de anlaşılacağı üzere belirli, belirsiz, sürekli, süreksiz, çağrı üzerine, kısmi süreli, mevsimlik, uzaktan çalışma vb. tüm iş sözleşmeleri bu kapsamda yer alacaktır. Öğreti’deki ağırlıklı görüşe göre, fesih yasağı deneme süresi içinde yapılan fesihleri de kapsayacaktır. Bu görüşlerin; deneme süresi içinde yapılacak feshin de yasak kapsamında olduğu yönünde olduğu, ancak bu durumda deneme süresinin yasak süresi kadar uzadığı, yasak bitiminden itibaren deneme süresinin kaldığı yerden devam edeceği ve feshin uzayan dönemde gerçekleştirilebileceği yönünde olduğu görülmektedir.
Sonuç olarak, 7244 sayılı Kanun öncesi dönemde, örneğin 65 yaş ve üzeri olan veya kronik hastalığı olan sokağa çıkma yasağı kapsamındaki çalışanlar bakımından işverenin İş Kanunu’nun 25/III maddesi çerçevesinde derhal fesih hakkının bulunduğu kabul edilse de, 7244 sayılı Kanun ile getirilen fesih yasağı sürecinde işverenin İş Kanunu’nun 25/III maddesine dayanarak fesih gerçekleştirmesi haksız ve geçersiz kabul edilecektir.
C. İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESİH İMKANININ SINIRLANDIRILMASI
İş Kanunu’na Geçici 10. madde ile getirilen düzenleme uyarınca, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 17.04.2020 tarihinden itibaren üç ay süreyle, işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu süre de şu an için 30.06.2021 tarihine kadar uzatılmıştır. Geçici madde 10. maddenin 2. fıkrası uyarınca, bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Öğretide genel olarak, işveren tarafından Geçici 10. madde çerçevesinde ücretsiz izne ayrılan işçinin, bu süreçte İş Kanunu’nun 24/III. maddesine dayanarak zorlayıcı sebeple derhal fesih hakkını da kullanamayacağı değerlendirilmektedir. Buna karşın; işçi, ücretsiz izne ayrılma dışındaki bir sebeple iş sözleşmesini derhal feshedebileceği gibi, işçinin, İş Kanunu madde 17 uyarınca süreli fesih yoluna da başvurabileceği değerlendirilmektedir. Örneğin işçinin emeklilik, askerlik ya da evlenme nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi Geçici madde 10. maddenin 2. fıkrasındaki düzenlemeye aykırılık teşkil etmeyecek, işçi bu mahiyette fesih gerekçeleriyle iş sözleşmesini feshedebilecektir.
Kısa çalışma uygulaması nedeniyle iş sözleşmesi askıya alınan veya çalışma süresi azaltılması sonucunda aldığı ücret miktarı düşen işçilerin, bu durum yüzünden derhal fesih hakkına sahip olup olamayacağı hususu Öğreti’de tartışmalıdır. Covid-19 salgını öncesi dönemde kısa çalışma uygulamasında işçinin fesih hakkına dair farklı görüşler ve içtihatlar bulunmaktadır. Covid-19 döneminde de bu tartışmalar devam etmekte olup, en azından kısa çalışma ödeneğinin koşullarını taşımayan işçiler bakımından fesih hakkının olduğuna dair net bir yasal düzenleme getirilmesi sağlıklı olacaktır.
Bu bağlamda değinilmesi gereken bir diğer husus ise yasak başlangıcından önce işten çıkarılması yönünde karar alınan ve işverence ihbar öneline uyularak fesih bildiriminde bulunulmuş işçinin akıbeti olacaktır. Bu kurguda işten çıkış kararı yasak öncesinde alınmış ve hatta işçiye de bildirilmiştir. Ancak yapılan bu yasal düzenlemede ihbarın yasak öncesinde yapıldığı ve ihbar süresinin ise yasak süresi içinde bittiği haller hakkında bir açıklık yer almamaktadır. Bu noktada, Öğreti’de, 17.04.2020 tarihinden önce başlayan ihbar önelinin fesih yasağı süresi içinde sona erecek olması durumunun, yapılmış olan feshin, fesih yasağına tabi olmayacağını kabul etmenin yerinde olacağı değerlendirilmektedir. Zira, fesih yasağı bakımından geçerli olacak sürenin hesabında yasa koyucu tarafından fesih işleminin gerçekleştirildiği an esas alınmaktadır10.
D. İŞ SÖZLEŞMESİNİN İKALE İLE SONA ERMESİ HALİNDE FESİH YASAĞI
İşçi ve işverenin iş sözleşmesini anlaşma yolu ile yani aralarında bir ikale sözleşmesi (bozma sözleşmesi) yaparak da sona erdirmeleri mümkündür. İkale sözleşmesi; Türk Borçlar Kanunu tahtında, taraflarının ortak iradesine dayanan bir bozma anlaşması olarak kabul edilmekte olup, fesih niteliğinde değildir. Diğer bir deyişle geçerli bir ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesi fesihle değil, tarafların anlaşmasıyla son bulmuş olur. Bu durumda yapılmış olan ikale sözleşmesi esasen bir fesih olmadığından yasak kapsamında değerlendirilmeyecektir. Ancak yapılan ikale sözleşmesinin geçerli olması gerekmekte olup, geçerli olarak kabul edilebilmesi için Yargıtay uygulamasında kabul edilen “makul yararın” yanında işçi adına irade sakatlığının da bulunmaması gerekir11. Bu hususlar mahkemece denetlenecek ve denetim sonucunda eğer yapılan ikale sözleşmesinin geçersiz olduğu sonucuna ulaşılırsa, bu durumda işveren tarafından gerçekleştirilen bir feshin varlığı sonucuna varılabilecektir. Yine Yargıtay uygulamasında görüldüğü üzere; işçiye sağlanması gereken makul yarar tutarı, ikale teklifinin işçiden ya da işverenden gelmesine göre değişiklik göstermektedir. Tüm bu açıklamalar ışığında fesih yasağı döneminde meydana gelen geçersiz ikale anlaşmaları sonucunda fesih yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilecektir.
IV. FESİH YASAĞININ İHLALİNİN SONUÇLARI
İş Kanunu Geçici 10. madde uyarınca, fesih yasağı süresince Geçici Madde 10’da yer alan istisnalar dışında bir nedenle işveren işçinin sözleşmesini sona erdirirse bu durumda işverene fiilin işlendiği tarihteki aylık asgari brüt ücret tutarında ve sözleşmesi feshedilen işçi için ayrı ayrı idari para cezası kesilecektir.
Bahsi geçen idari para cezasının haricinde, geçici fesih yasağının ihlali halinde gündeme gelebilecek bir diğer yaptırım da, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası’nın geçici 23/II. maddesinde yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre, Covid-19 kaynaklı zorlayıcı sebeple kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, işyerinde kısa çalışma uygulanan dönemde fesih yasağının ihlal edilmemesi gerekir. Bu durumda, fesih yasağının ihlali halinde, eğer işyerinde kısa çalışma uygulaması söz konusu oldu ise, yapılmış olan ödeneklerin iadesi gündeme gelebilecektir.
Geçici fesih yasağının ihlalinin hukuki sonuçlarını işveren ve işçinin ihlali açısından ayrı ayrı değerlendirmek uygun olacaktır.
A. İşverenin Fesih Yasağına Aykırı Davranışının Hukuki Sonuçları
Geçici fesih yasağı süresince işveren tarafından Geçici 10. maddede düzenlenen istisnalar dışında gerçekleştirilecek bir feshin hukuki sonuçlarına dair bir düzenleme mevcut değildir. Bu konu Öğreti’de tartışmalıdır. Bununla birlikte Öğreti’de ağırlıklı görüş; İş Kanunu’na eklenen geçici 10. madde uyarınca getirilen fesih yasağının emredici bir düzenleme olduğu ve emredici nitelikteki bu düzenlemenin ihlalinin hukuki sonucunun fesih bildiriminin kesin hükümsüzlüğü olduğu yönündedir12. Nitekim Geçici 10. maddenin gerekçesinde de, fesih yasağına aykırı olarak yapılacak feshin geçersiz olacağı açıkça belirtilmiştir. Diğer bir deyişle, fesih hiç yapılmamış sayılacak ve bu nedenle işçi çalıştırılmadığı süreye ait ücretini Türk Borçlar Kanunu madde 408 uyarınca talep edebilecektir. Bununla birlikte, Öğreti’de, fesih yasağına aykırı bir şekilde yapılan feshin haksız feshin hukuki sonuçlarına tabi olacağı, bunun sonucunda da iş güvencesi kapsamındaki işçilerin işe iade davası açarak feshin geçersizliğine karar verilmesini ve ilaveten en az bir yıllık kıdemleri mevcut ise kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı talep edebileceğini, iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçilerin ise, en az bir yıllık kıdemleri mevcut ise kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı ya da iş sözleşmesi belirli süreli ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı tazminat olarak talep etme hakkı olduğu yönünde görüşler de bulunmaktadır1314.
B. İşçinin Fesih Yasağına Aykırı Davranışının Hukuki Sonuçları
Geçici 10. maddedeki açık düzenleme uyarınca; işçinin, fesih yasağı süresi içerisinde işverence tamamen veya kısmen ücretsiz izne çıkarılması, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez. Bu düzenlemeye rağmen işçinin ücretsiz izin uygulamasını kabul etmeyerek, iş akdini feshetmesi halinde, haklı nedene dayalı feshin sonuçları doğmayacak, diğer bir deyişle işçi en az bir yıllık kıdemi olsa dahi, kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır. Buna ek olarak işçi haklı nedenle fesih gerçekleştirmediği için işsizlik sigortası kapsamındaki ödemeden de mahrum kalacaktır.
KAYNAKÇA
ALI GÜZEL/ALI RIZA OKUR/NURŞEN CANIKLIOĞLU, Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul, 2020
ABDULLAH CAN GÖK Covid-19 Salgınının İş Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi Ankara, 2020
ŞAHIN ÇIL Koronavirüs Salgınının İş hukukuna Etkileri, Ankara, 2020
YASEMIN YÜCESOY, Türk İş hukukunda Kısa Çalışma ile Salgın Hastalık Halinde Uygulanan Diğer Hukuki Kurumlar, Ankara, 2020
TANKUT CENTEL, Sicil İş Hukuku Dergisi, “Covid-19 Salgını ve Türk Çalışma Yaşamı”, İstanbul, 2020
SABAHATTIN YÜREKLI, Çalışma Hayatında Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Etkileri, İstanbul, 2020
ŞAHIN ÇIL,“7244 Sayılı Kanunun İş Hukukuna Etkileri ve Zorlayıcı Nedenler”, https://www.youtube.com/watch?v=bEhknZeaAI, (ErişimTarihi, 22.02.2021)
ZEKI OKUR, “Pandemi Sürecinde İş Hukukunda Güncel Sorunlar”, https://www.youtube.com/ watch?v=EkbFLVW6Rmo, (ErişimTarihi, 22.02.2021)
TALAT CANBOLAT, “Koronavirüs Salgınının İş Hukukuna Etkisi” https://www.youtube.com/watch?v=EJnQea2zmVk (ErişimTarihi, 22.02.2021).
DİPNOT
1 20.06.2012 tarih, 28339 sayılı Resmi Gazete (RG)
2 Yargıtay 10.H.D. T. 31.10.1978 E.1978/2077, K.1978/7689
3 Abdullah Can Gök Covid-19 Salgınının İş Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi Ankara 2020‘den naklen Ali Güzel/Ali Rıza Okur, Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul, 2002
4 Gök Covid-19 Salgınının İş Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi Ankara, 2020
5 İSGK m. 19.
6 10.06.2003 tarih, 24134 say
7 Yargıtay 9. H.D., T. 08.03.2007, E. 2006/21363, K. 2007/6171.
8 Sabahattin Yürekli, Çalışma Hayatında Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Etkileri, İstanbul 2020
9 Yargıtay 9.H.D. T. 15.05.2019 E.2017/11091, K.2019/11043
10 Prof. Dr. Tankut Centel, Sicil İş Hukuku Dergisi, “Covid-19 Salgını ve Türk Çalışma Yaşamı”, İstanbul, 2020
11 Yargıtay 9.H.D. T. 21.04.2008 E.2007/31287, K.2008/9600
12 Prof.Dr. Zeki Okur, “Pandemi Sürecinde İş Hukukunda Güncel Sorunlar”, https://www.youtube.com/ watch? v=EkbFLVW6Rmo (Erişim Tarihi, 22.02.2021).
13 Talat Canbolat, “Koronavirüs Salgınının İş Hukukuna Etkisi” https:// www.youtube.com/watch?v=EJnQea2zmVk (Erişim Tarihi, 22.02.2021) Nedenler”, https: //www.youtube. com/watch?v=b-EhknZeaAI, (E.T.01.06.2020).
14 Şahin Çil,“7244 Sayılı Kanunun İş Hukukuna Etkileri ve Zorlayıcı Nedenler”, https://www.youtube.com/ watch?v=b-EhknZeaAI (Erişim Tarihi, 22.02.2021)
