ÖZET
Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bahsettiğimiz bu sözleşme vasıtasıyla, Kıta Avrupası hukuk sisteminde genel kabul gören bir otaklık tipi olan adi ortaklık kurulmaktadır. Çalışmamızda ortakların borçlarından dolayı müteselsilen sorumlu olmaları ve ortakların müteselsil sorumluluğunun kaldırılması incelenecektir.
I. GİRİŞ
Bir sözleşme tipi olarak Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan adi ortaklık, tüzel kişiliği haiz olmamakla birlikte, bir “ortaklık” olması nedeniyle Ticaret hukukunda şirketler bahsinde incelenmektedir.
İki veya daha fazla sayıda gerçek veya tüzel kişi, ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere bir araya gelirlerken, amaç bakımından bir sınırlamaya bağlı olmadan, belirli şekil kurallarına uymak, kanunen belirlenmiş asgari bir sermayeyi denkleştirmek ve yasal prosedürü izlemek zorunda kalmadan, basit bir işlemle ve az bir masrafla oluşturabilecekleri, ilişkiler düzenini diledikleri gibi şekillendirebildikleri bir ortaklık düzeni seçmek istediklerinde, şüphesiz ki en doğru yol “adi ortaklık” olacaktır1. Bu çalışmamızda, adi ortaklığın Türk Hukuku’ndaki anlamı ve yeri ve ortaklarının hem birbirlerine hem de üçüncü kişilere karşı müteselsil sorumluluğu ele alınarak irdelenecektir
II. ADİ ORTAKLIK
Adi ortaklığın açıkça belirlenmiş bir tanımı olmamakla birlikte, en yaygın ve kapsamlı denebilecek tanımlardan birine göre; adi ortaklık, emeklerini veya araçlarını herhangi bir müşterek amaç doğrultusunda birleştirerek, bu amaca ulaşma konusunda birlikte çaba göstermeyi sözleşmeyle birbirlerine karşı yükümlenen kişilerce oluşturulan, tüzel kişiliği bulunmayan bir kişi topluluğudur. Adi ortaklığın unsurları olarak; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılma payı ve sözleşme bağı unsurlarına yer verilmektedir. Adi ortaklıkta, ortaklar arasındaki ilişkilerin konusunu, bir şirket sözleşmesi ile bir araya gelen kişilerin birbirlerine karşı hak ve borçları teşkil eder. Bu bakımdan, adi ortaklık sözleşmesi, ortakların yüklendikleri çeşitli borç ve yükümlülükleri, üstlendikleri yetkileri ve aynı zamanda da ortakların çeşitli faaliyetlerini düzenler2. Adi ortaklığın en belirgin özellikleri ise; bir şahıs birliğinin olması, tüzel kişi veya hak öznesi olmaması, ortaklığın kural olarak elbirliğiyle mülkiyet esasına dayanması ve son olarak çalışmamızın konusunu oluşturan müteselsil sorumluluğu sayabiliriz. Müteselsil sorumluluğa ilişkin detaylı anlatımımıza geçmeden önce konunun daha iyi anlaşılabilmesi adına adi ortalıkta borçlardan sorumluluğa değinmekte fayda olduğunu düşünmekteyiz.
I I I . ADİ ORTAKLIKTA BORÇLARDAN SORUMLULUK
TBK 638/III’te yer alan “temsilin sonuçları” adlı başlık sorumluluğa ilişkin tek kanuni dayanağı oluşturmaktadır. Bu başlığın yer aldığı kanun hükmü hem temsil sonucu sorumluluk hem de ortakların borçlardan sorumluluğunu düzenlemektedir. İlgili fıkraya göre: “Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçünce kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.” Adi ortaklığın tüzel kişiliği ve ayrı bir yönetim organı bulunmadığı için, temsil önem taşır. TBK 637/III, yöneticinin aynı zamanda temsile yetkili olduğunu varsaymış ise de, bunun aksi kararlaştırılabilir. Temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır3. Adi ortaklıkta üçüncü kişilerle işlem, ortakların hepsinin katılımıyla veya tüm ortakları temsilen bir temsilci aracılığıyla gerçekleşmektedir. İşte saymış olduğumuz bu iki işlem gerçekleştirme yolu adi ortaklıktaki müteselsil sorumluluğa dayanmanın kaynaklarını oluşturmaktadır. Ancak ortakların borçlardan sorumluluğu yalnızca hukuki işlemlerden ibaret değildir. Şöyle ki, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlara ilişkin olarak da bazı hususları açıklığa kavuşturmak gerektiğini düşünmekteyiz.
Haksız fiile ilişkin sorumluluğun ortaklığın sorumluluğu olarak değerlendirilebilmesi için, ortakların tümünün haksız fiile iştirak ederek fiili birlikte gerçekleştirmesi gerekmektedir. Aksi halde herhangi bir ortağın üçüncü kişiye yönelik haksız fiili hiçbir surette bizi ortaklığın sorumluluğuna götürmez. Sebepsiz zenginleşmedeki ortaklığın sorumluluğuna ilişkin kriterimiz ise ortaklardan biri ya da birkaçının değil ortaklığın zenginleşmesidir. Bir diğer deyişle zenginleşme ortaklığın tamamının dahil olduğu bir durumda meydana gelmiş olmalıdır. Yukarıda bahsetmiş olduğumuz borçlardan ortaklığın sorumluluğunun kaynaklarının varlığı bizi ortakların sorumluluğuna götürmeyecektir. Bu sorumluluktan bahsedebilmek için, ortakların sorumluluğu için aranan şartların meydan gelmesi gerekmektedir. Bu kapsamda ilk olarak, adi ortaklık ilişkisinin varlığı ve üstlenilen borcun ortaklıkla ilişkili olması gerekmektedir. Bir diğer şart ise, ortakların borcu doğuran olayı hep birlikte veya temsilci aracılığı ile gerçekleştirmesi şartıdır. Üçüncü şartımız ise, borcun üçüncü kişi ya da üçüncü kişi sıfatını taşıyan bir ortağa karşı üstlenilmesi olmakla birlikte, son şart olarak, sorumluluğun daraltılmasına veya kaldırılmasına dair anlaşma yapılmamış olmasını sayabiliriz. İşte tüm bu şartların oluşması ve borcu oluşturan kaynakların da varlığı halinde ortakların müteselsil sorumluluğundan bahsedebiliriz.
I V . MÜTESELSİL SORUMLULUK
Adi ortaklıkta yapılan işlemlerde ortaklık değil ortaklar taraf olacaktır. Bunun sebebi, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, ortakların şirket borçlarından dolayı sorumluluğunun birinci derecede, sınırsız ve kural olarak müteselsil olmasıdır. Bu sorumluluk, TBK m. 638/3’e göre “Adi ortaklıkta her tür borçtan sorumluluğun türü müteselsil sorumluluktur” hükmü ile TBK’da değinilmektedir. Müteselsil sorumluluğun en önemli işlevlerinden birisi talep edilebilirliğin kapsamını genişleterek alacaklının hukuki durumunu kuvvetlendirmesidir. Çünkü müteselsil sorumlulukta alacaklı, müteselsil borçluların her birinden alacağının tamamını talep edebilme hakkına sahiptir4.
V . MÜTESELSİL SORUMLULULUĞUN KALDIRILMASI
Müteselsil sorumluluğun geçerliliğin devam edebilmesi için bir takım şartlar öngörülmüştür. Bu şartların sağlanmaması halinde makalemizin konusunu oluşturan müteselsil sorumluluğun kaldırılması söz konusu olacaktır.
Bu şartlardan ilki, ortakların müteselsil sorumluluk esasını kaldırmamış olmalarıdır. Çünkü TBK m. 638/3’te müteselsil sorumluluk için “aksi kararlaştırılmadıkça” ibaresi kullanılarak müteselsil sorumluluk esasının mutlak olmadığı ifade edilmiştir5. Kanunda belirtildiği şekilde mutlak olmayan bu sorumluluğun kaldırılması için ortaklar arasında bir anlaşma yapılmalıdır. Ancak söz konusu anlaşma müteselsil sorumluluğun kaldırılması için yeterli olmamakla birlikte, anlaşma sonucu meydana gelen durumun dışa karşı bildirilmesi ve de alacaklının duruma ilişkin onayı gerekmektedir ki müteselsil sorumluluk kaldırılmış olsun. Bu husus, ortaklıkta işlem yapan üçüncü kişiyi korumaya dönük bir işlev icra etmektedir. Aksi halde alacağını herhangi bir ortaktan talep edebileceği zannıyla işlem yapan üçüncü kişinin, teselsülün olmadığı durumda her bir ortağa payıyla sınırlı olarak müracaat edebilecek olması hakkaniyete aykırılık teşkil edecektir. Müteselsil sorumluluğun kaldırıldığını dair ortaklar arasında yapılan anlaşmanın dışa bildirilmeden geçerlilik kazanamamasının istisnası işlemin karşı tarafı olan üçüncü kişinin iyi niyetli olmamasıdır. Bu kişi müteselsil sorumluluk esasının kaldırılmış olduğunu biliyorsa artık teselsülden faydalanamayacaktır6.
Bir diğer şart ise, tüm ortakların işleme katılmış olmasının gerekliliğidir. Hukuki işlem yapabilmek için de gerekli olan bu şart müteselsil sorumluluğun da doğması açısından da gereklidir. Aksi halde müteselsil sorumluluktan bahsedemeyiz. Bu şartın kanuni dayanağını TBK m. 638/3’te kullanılan “ortaklar birlikte veya bir temsilci aracılığı ile… üstlendikleri borçlardan…” ibaresi oluşturmaktadır. Ancak bu şartın istisnasını işlemi temsilcinin yapmış olması durumudur. Bu durum neticesinde ortakların işleme bizzat katılmaları aranmamaktadır. Borcu doğuran sözleşmenin kuruluşundan önce veya en geç sözleşme anında ortaklar ile karşı akit (alacaklı) arasında ortakların borçtan dolayı müteselsilen değil de belirli paylar oranında sorumlu olacakları kararlaştırılmış ise artık müteselsil sorumluluk ilkesi devre dışı kalır. Bir diğer müteselsil sorumluluğun kaldırılması ihtimali ise, müteselsil sorumluluğun söz konusu olmayacağı sadece bir iç işlem olarak ortaklar arasında kararlaştırılmışsa, özellikle ortaklık sözleşmesine bu yolda hüküm konulmuşsa, piyasadaki işlem güvenliği ve iyiniyetli üçüncü kişilerin korunması düşüncesiyle, bu durum müteselsil sorumluluk esasının bertaraf edilmesi bakımından yeterli olmaz. Ancak alacaklı bu düzenlemeyi biliyorsa veya bilebilecek durumda ise, bu takdirde güven prensibi karşısında ortaklar müteselsilen sorumluluktan kurtulurlar7.
VI. SONUÇ
Adi ortaklıklar, kural olarak herhangi bir şekle tabi olmayan sözleşmesel bir ilişki olmak üzere, tüzel kişiliği bulunmayan, en az iki gerçek veya tüzel işinin bir araya gelmesi ile kurulabilen ortaklıklardır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, adi ortaklık sözleşmesi, yeni bir hukuki varlık meydana getirmez, meydana gelen topluluğun bir bütün olarak medeni hakları kullanma yeteneği yoktur. Bu nedenle adi ortaklığın üçüncü kişilerle gerçekleştirmiş olduğu tüm hukuki işlemlerden doğan borç ve alacaklar Adi ortaklıktaki ortakların üzerinde doğmaktadır. İşte bu durum, TBK m. 638/3’de “Adi ortaklıkta her tür borçtan sorumluluğun türü müteselsil sorumluluktur.” şeklinde hükme bağlanmıştır. Müteselsil sorumluluk ilkesinin devre dışı kalması için ortaklar arasında belirli bir pay oranında anlaşılması mümkündür. Bir diğer yol ise iç işlem ile ortaklar arasında müteselsil sorumluluğun devre dışı bırakılmasıdır. Ancak bu yolla müteselsil sorumluluğun kaldırılması için alacaklı bu düzenlemeyi biliyor olmalı veya bilebilecek durumda olmalıdır. Bu saymış olduğumuz iki şekilde adi ortaklıkta ortakların müteselsil sorumluluğunun kaldırılması söz konusu olacaktır.
KAYNAKÇA
NAMI BARLAS, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, Vedat Yayıncılık, Istanbul, 2016.
ÖMER ALI GIRGIN, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Adi Ortaklıkta Temsil ve Borçlardan Sorumluluk, On İki Levha Yayıncılık, Istanbul, 2017.
HASAN PULAŞLI, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt 1, Adalet Yayıncılık, Ankara, 2011.
MEHMET BAHTIYAR, Ortaklıklar Hukuku, 13. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2019.
DİPNOT
1 Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016, s. 13.
2 Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016, s. 7.
3 Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt I, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 61.
4 Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, 13. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2019, s 42.
5 Ömer Ali Girgin, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Adi Ortaklıkta Temsil ve Borçlardan Sorumluluk, On İki Levha Yayıncılık, s. 117.
6 Ömer Ali Girgin, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Adi Ortaklıkta Temsil ve Borçlardan Sorumluluk, On İki Levha Yayıncılık, s. 35.
7 Nami Barlas, s.111
