ÖZET
İnşaat endüstrisinin gelişmesi ile artan hem hukuki hem teknik anlamda karmaşık yapılı altyapı ve üstyapı inşaat projeleri, projelerin tarafları arasında belli standartların ortaya konulması ihtiyacını doğurmuştur. “Fédération Internationale des Ingénieurs Conceils” (Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu, kısaca “FIDIC”) her biri farklı bir amaca hizmet eden yayınları ile standart formlar haline getirdiği sözleşme formlarını, inşaat endüstrisindeki aktörlerin kullanımına sunmaktadır. Aktörler ise, projenin kredibilitesinin yükselmesi ve herkesçe bilinen uygulamaları esas alarak projeyi ortaya koymak adına, bu standart formları tercih etmektedir. Bu standart formlardan Conditions of Contract for Construction (“Kırmızı Kitap”), Conditions of Contract for Plant and Design-Build (“Sarı Kitap”) ve Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (“Gümüş Kitap”); FIDIC’in standart sözleşmeleri sözleşmelerin taraflarına sağladıkları avantajlardan ziyade işlevleri ile öne çıkarma amacı çerçevesinde 2017 yılında yenilenmiştir. Bu çalışmada bu Gümüş Kitap’ta yer alan düzenlemeler ve güncellemeler genel hatları ile ele alınacaktır.
FIDIC müşavir mühendislik ve inşaat işleri için uluslararası iş uygulamasındaki meselelere ilişkin olarak otorite olma ve müşavir mühendisler endüstrisi için küresel ve uygulanabilir gelişmeleri teşvik etmek amaçlarıyla hareket eden, ulusal müşavir mühendis birliklerinden oluşan uluslararası bir özel bir kuruluştur.
I. GİRİŞ
FIDIC müşavir mühendislik ve inşaat işleri için uluslararası iş uygulamasındaki meselelere ilişkin olarak otorite olma1 ve müşavir mühendisler endüstrisi için küresel ve uygulanabilir gelişmeleri teşvik etmek2 amaçlarıyla hareket eden, ulusal müşavir mühendis birliklerinden oluşan uluslararası bir özel bir kuruluştur.
FIDIC bu amaçları doğrultusunda, inşaat işleri için hazırladığı standart form şeklindeki yayınlarını, sözleşme formatında uygulama sahasındaki aktörlerin kullanımına sunmaktadır. Bu standart form şeklindeki sözleşmelerin uygulamadaki aktörlerce kullanılması, aktörler arasındaki aralarındaki hukuki ilişkiyi, herkesçe bilinen ve dünyanın her yerinde yıllardır uygulanmakta olan3 bir çerçevede tutmaktadır.
FIDIC yayınlarından 1999 yılında yayımlanarak karmaşık yapıdaki inşaat işlerinde standart form olarak farklı projelerde kullanılmaları FIDIC tarafından tavsiye edilen Kırmızı Kitap’ın, Sarı Kitap’ın ve Gümüş Kitap’ın, 2017 yılında ikinci yayımları yapılmıştır. Bu çalışma kapsamında 1999 yılında yayımlanan Gümüş Kitap’ın genel özellikleri açıklanarak, 2017 yılında yapılan ikinci baskısı ile standart form yapısındaki değişimler incelenecektir.
II . GÜMÜŞ KİTAP’IN KULLANIM ALANI
A. 1999 Yılında Yayımlanan Gümüş Kitap
FIDIC yayını olarak Gümüş Kitap’ın 1999 yılında yayımlanan kullanımı, FIDIC tarafından;
- proje süresinin, proje toplam bedelinin ve proje için gereken performans düzeyinin kesinliğinin önem arz ettiği,
yüklenicinin, projenin dizaynı ve uygulaması konusunda tüm sorumluluğu üstlendiği ve işverenin projeye müdahalesinin az olduğu, anahtar teslim şeklinde inşa edilen, enerji santralleri, fabrika veya benzeri tesisler ya da altyapı işlerinin yapımı gibi projelerde tavsiye edilmektedir4.
Gümüş Kitap’ta yer alan standart düzenlemeler, yüklenicinin tüm mühendislik, tedarik ve inşaat işlerini yerine getirerek, tesisi tam donanımlı şekilde faaliyete geçmeye uygun şekilde (anahtar teslim) teslim edeceği şekilde kurgulanmıştır. İş sahibinin projeye müdahalesinin en az düzeyde olduğu Gümüş Kitap’ta, Kırmızı Kitap’ta ve Sarı Kitap’ta bulunan mühendis kavramı yer almamaktadır. Bunun yerine Gümüş Kitap’ta işverenin göstereceği temsilcisi yer almakta ve işveren ile yüklenici arasında daha doğrudan bir ilişki kurulmaktadır5.
Gümüş Kitap standart olarak düzenlenen risk dağılımında, sözleşme risklerinin dengeli bir sözleşmede olduğundan daha fazla bir oranda yüklenici tarafından üstlenildiği görülmektedir.6 Bu durum, yükleniciye ödenecek bedelin belirlenmesinde de önemli bir rol oynamaktadır.
B. 2017 Yılında Yayımlanan Gümüş Kitap
2017 yılında güncellenen Gümüş Kitap, 1999 yılında yayımlanan gümüş kitabın aksine; inşaatın önemli bir kısmının yeraltında gerçekleşeceği durumlar için tavsiye edilmemektedir7. Yeraltı işleri için, 2019 Mayıs ayında yayımlanan ve Zümrüt Kitap olarak anılan The Conditions of Contract for Underground Work’ün taraflar arasında daha dengeli bir risk dağılımı öngören yayımı tavsiye edilmektedir. Gümüş Kitap’ın işlevinin 2017 yılında güncellenen versiyonundaki bu fonksiyon değişikliği dışında; ihaleye katılanların işverenin gereksinimlerini veya dizaynın gerçekleştirilmesi (Gümüş Kitap uyarınca dizaynı yüklenici gerçekleştirecektir), risk değerlendirmesi, işi inceleyip kontrol edilmesi için yeterli zaman veya bilgisinin olmaması durumu; işverenin yüklenicinin işlerine yakından nezaret etme veya yapı çizimlerinin çoğunu revize etme niyetinde olduğu durumlar için tavsiye edilmemektedir.
III. GÜMÜŞ KİTAP’TA ÖNE ÇIKAN DEĞİŞİKLİKLER
A. Yüklenicinin Genel Yükümlülükleri
Gümüş Kitap, 1999 yılındaki baskısında Yüklenicinin Genel Yükümlülükleri başlıklı 4.1. maddesinde, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işleri dizayn etmesi, ifa etmesi ve tamamlaması ve işlerdeki ortaya çıkan ayıpları gidermesi; işlerin tamamlandığında sözleşmede belirlenen amaca uygun olması gerektiği yer almaktadır. Ayrıca sözleşme kapsamındaki işlerin; işverenin gereksinimlerini karşılaması için gereken, sözleşmeyle kast edilen veya sözleşmede bahsedilmese bile sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlanması veya istikrarı için gereken hizmetleri de içermesi gerekliliği de, Gümüş Kitap’ın 1999 basımı kapsamındadır8. 2017 yılında güncellenen versiyonda da aynı ilkeler korunmuş, bunlara ilaveten herhangi bir amacın tanımlanmadığı durumda, işlerin olağan amacına uygun olması gerektiği ifadesine yer verilmiştir9.
2017 yılında güncellenen versiyonda da aynı ilkeler korunmuş, bunlara ilaveten herhangi bir amacın tanımlanmadığı durumda, işlerin olağan amacına uygun olması gerektiği ifadesine yer verilmiştir.
B. Sözleşme Verisi
2017 güncellemeleri ile Gümüş Kitap, Kırmızı Kitap ve Sarı Kitap’a Sözleşme Verisi (Contract Data) kavramı girmiştir. Gümüş Kitap’ta yer alan bazı alt maddeler, Sözleşme Verisi formu altında eklenen bilgilerin mevcudiyetini gerektirmektedir10. Sözleşme Verisi formunda, işverenin temsilcisinin kim olduğundan, sözleşme diline; tamamlama süresinden, gecikme durumunda ödenecek üst tutara kadar, sözleşme için hayati öneme sahip pek çok bilgi yer alacaktır. Hangi bilgilerin hangi alt maddeler için gerekli olduğu maddelerde ve Sözleşme Verisi formunda yer almaktadır. İşverenin Sözleşme Verisi tahtında sağlaması gereken bilgiyi sağlayamaması; sözleşmeye ilişkin dokümanlarının, sözleşme için hayati öneme sahip bilgilerin eksikliği ile tamamlanmamış olduğunu veya Sözleşme Verisi içerisinde yer alması gereken bilginin, sözleşmenin içerisinde halihazırda yer almadığını gösterecektir. FIDIC, İşverenin Sözleşme Verisi tahtında, EPC/anahtar teslim sözleşmelerde Sözleşme Verisi de dahil olmak üzere birçok sözleşme dokümanının, taraflarca müzakere edilerek sözleşmeye eklendiğine, bu bakımdan Sözleşme Verisi’ne eklenen veya eklenemeyen her konuda tarafların anlaşması gerektiğine işaret etmektedir. Bu bakımdan, Sözleşme Verisi’nin doldurularak sözleşmeye eklenmesinin zorunlu olduğu söylenebilir.
C. Sözleşme Yönetimi
Gümüş Kitap’ta sözleşmenin yönetimi, Sarı Kitap ve Kırmızı Kitap’ta yer alan mühendis tarafından değil, işveren tarafından üstlenilmiş durumdaydı11. İşveren tarafından atanması mümkün ama zorunlu olmayan işverenin temsilcisi12 sözleşme tahtında işveren adına hareket edebilmekteydi. Gümüş Kitap’ta 2017 yılındaki güncellemelerle, işverenin temsilcisinin atanması zorunlu hale getirilmiştir13. 2017 yılında yayımlanan Gümüş Kitap’ta, aksi kararlaştırılmadıkça işveren temsilcisinin işveren adına hareket edebileceği hükmü yer almakla birlikte; sözleşmenin 20.1. maddesinde yer alan taleplerden dolayı işverenin temsilcisinin harekete geçme usulünü açıklayan Anlaşma veya Saptama maddesi altında belirlenen işveren temsilcisinin görevlerinde, işveren temsilcisinin, işveren adına hareket edemeyeceği hükmü yer almaktadır14. 2017 yılında yayımlanan Gümüş Kitap’ın 3.5. maddesinin, İşverenin Temsilcisi’nin Saptaması başlıklı alt maddesine göre;15 işverenin temsilcisi meseleye veya talebe ilişkin, ilgili bütün durumları göz önünde bulundurarak sözleşmeye uygun olarak ve adil bir saptamada bulunmalıdır. 2017 yılında yayımlanan Gümüş Kitap’ın 3.5. maddesi kapsamında, işveren temsilcisi, işveren adına hareket eden biri rolünü değil, sözleşmenin tarafları arasında, 20.1. maddede sayılan taleplerde anlaşmaya varılması ve/veya bir karara varılması bakımından tarafsız bir pozisyonda belirleyici rolünü üstlenmiştir. Bu bakımdan, işveren temsilcisinin Kırmızı Kitap ve Sarı Kitap’taki mühendise, belirleme işlevi bakımından yakınlaştığı söylenebilir16.
D. Uyuşmazlık Önlenmesi ve Çözümü
Gümüş Kitap’ta yer alan uyuşmazlık çözümü yöntemi FIDIC standart sözleşmelerine özgü bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olan, uyuşmazlığın çıkmasından sonra Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’na (“UÇK”) başvurulması idi. Gümüş Kitap’ın 1999 baskısında yer alan “Talep, Uyuşmazlık ve Tahkim” başlıklı 20. maddesi, 2017 yılındaki değişiklikler ile işveren ve yüklenicinin taleplerinin de dahil edildiği “Talepler” başlıklı 20. Madde ile “Uyuşmazlık ve Tahkim” başlıklı madde 21 şeklinde ayrılarak, UÇK’nin yerini “Uyuşmazlık Önleme ve Çözüm Kurulu” (“UÖÇK”) almıştır17. FIDIC standart sözleşmelerine özgü bir çözüm yöntemi olan UÇK’nin yapısı ve işlevi, 2017 yılında yapılan değişikler ile sadece uyuşmazlık meydana geldiği zaman başvurulan değil, uyuşmazlık önleyen18 bir yapıya da sahip olmuştur. UÖÇK, UÇK’den farklı olarak uyuşmazlık doğduktan sonra oluşan bir yapı yerine; sözleşmenin imzalanmasından sonra oluşacak19 bir yapıya bürünmüştür. Buna istinaden UÖÇK’nin süresi, Gümüş Kitap uyarınca yüklenici tarafından sözleşmeden doğan veya sözleşme kapsamında paraya ilişkin nihai uzlaşmanın teyit edildiği serbest bırakmanın20 veya UÖÇK’nin bütün uyuşmazlıklar hakkında kararını vermesiyle (hangisi daha sonra gerçekleşirse) sona erecektir21.
E. Altın Prensipler
2017 yılında ikinci baskıları yayımlanan Kırmızı Kitap, Gümüş Kitap ve Sarı Kitap’ta yer alan22 Altın Prensipler’in dikkate alınması tavsiye edilmektedir. Bu Altın Prensipler şunlardan ibarettir:
- Sözleşme katılımcılarının görevleri, hakları, yükümlülükleri, rolleri ve sorumlulukları genel hükümlerde olduğu gibi ve projenin gereklerine uygun olarak kalmalıdır.
- Özel şartlar açıkça ve tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlenmelidir.
- Özel şartlar, genel şartlar ile sağlanan risk/ ödül dağılımı dengesini değiştirmemelidir.
- Sözleşme katılımcılarının yükümlülüklerini yerine getirmeleri için sözleşmede belirlenen bütün zaman periyotları makul olmalıdır.
Bütün resmi uyuşmazlıklar tahkime yoluna gitmenin ön şartı olarak UÖÇK’den geçici bağlayıcı bir karar almalıdır.
FIDIC, Altın Prensipler’in sahanın ve projenin belirli özelliklerini için gerekli ve uygulanacak hukuk ile uyumlu olması bakımından ve yapılacak sözleşmenin bir FIDIC standart formu halinde kalmasını sağlamak adına23 Altın Prensipler’in dikkate alınmasını önermektedir. Altın Prensipler her ne kadar hukuken bağlayıcı olmasa da sözleşmenin FIDIC standart form olarak sayılması konusunda tarafların dayanabilecekleri bir argüman olabileceği düşünülmektedir24.
IV. SONUÇ
İnşaat endüstrisinde standart sözleşme modeli olarak FIDIC yayınları, 2017 yılında güncellenmiştir. Bu güncellemede Gümüş Kitap artık yeraltı işleri için tavsiye edilmemeye başlanmış; Sözleşme Verisi ile işveren tarafından sağlanan bilgilerin bir form halinde verilmesi öngörülmüş; Gümüş Kitap’taki sözleşme yönetim biçimi belli ölçüde Kırmızı Kitap ve Sarı Kitap’a yaklaşmış ve uyuşmazlık çözümü sadece uyuşmazlık çıktığında değil, uyuşmazlığı doğmadan önce önleme işlevini de kazanmıştır. Taraflar için bağlayıcı olmasa da sözleşmenin FIDIC standart formu olarak değerlendirilmesinde başvurulacak kriterlerden olan Altın Prensipler, sözleşmeye ve taraflara kılavuzluk eden ilkeler olarak Gümüş Kitap’ta yer almıştır.
KAYNAKÇA
ELLIS BAKER / ANTHONY LAVERS/ REBECCA MAJOR, Introduction to the FIDIC Suite of Contracts (Suite of Contracts), Ocak 2020.
FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, 1999.
FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, 2017.
FIDIC, Statutes and By-Laws, International Federation of Consulting Engineers (English) Eylül 2015.
MELIS ŞEREMET, “İnşaat Sözleşmeleri ve FIDIC”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 80, S. 4, 2006.
NAZLI TÖRE, FIDIC Kurallarının Karşılaştırmalı Hukuktaki Yeri, Ankara 2011.
DİPNOT
1 FIDIC, Statutes and By-Laws, International Federation of Consulting Engineers (English) (By-Law), Eylül 2015, m.2, b.3
2 FIDIC, By-Law, m.2, b.4
3 Melis Şeremet, “İnşaat Sözleşmeleri ve FIDIC”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 80, S. 4, İstanbul 2006, s. 1551.
4 FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, 1999 (Gümüş Kitap 1999).
5 Nazlı Töre, FIDIC Kurallarının Karşılaştırmalı Hukuktaki Yeri, Ankara 2011, s. 11.
6 Ellis Baker/ Anthony Lavers/ Rebecca Major, Introduction to the FIDIC Suite of Contracts (Suite of Contracts), Ocak 2020, s. 5.
7 FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, 2017 (Gümüş Kitap 2017), Notes.
8 FIDIC, Silver Book 1999, Cl.4.1.
9 FIDIC, Silver Book 2017, Cl.4.1.
10 Ellis Baker/ Anthony Lavers/ Rebecca Major, Introduction to the FIDIC Suite of Contracts (Suite of Contracts), Ocak 2020, s. 5.
11 FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, 2017 (Gümüş Kitap 2017), Notes.
12 FIDIC, Gümüş Kitap 1999, m. 4.1. 13 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, m. 4.1. 14 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, Particular Conditions Part A – Contract Data s. 2.
13 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, m 3.1.
14 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, m 3.5.
15 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, m 3.5.2.
16 Baker/Lavers/Major, Suite of Contracts, s. 5.
17 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, m. 21.
18 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, m. 21.3.
19 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, m. 21.1.
20 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, m. 14.12.
21 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, m. 21.1., İlk para.
22 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, Particular Conditions Part B – Special Provisions, s. 8.
23 FIDIC, Gümüş Kitap 2017, Particular Conditions Part B – Special Provisions, s. 8.
24 Baker/Lavers/Major, Suite of Contracts, s. 6.
