ÖZET
01 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”)1 ile daha önce katı olarak uygulanan şirketin kendi paylarını iktisap etme yasağına birtakım sınırlandırmalar getirilerek, şirketlere bu sınırlamalar çerçevesinde kendi paylarını iktisap etme ve rehin olarak kabul etme imkânı tanınmıştır. Bu değişiklik neticesinde TTK’da öngörülen birtakım şartlar dahilinde ve kanuna karşı hile teşkil etmeyecek şekilde, şirketlerin kendi paylarını iktisap etmeleri söz konusu olabilecektir. Bu çalışmada, söz konusu şartlar ele alınmıştır.
I. GİRİŞ
Şirketlerin kendi paylarını iktisap etmeleri yasağı, şirketlerin kendi pay senetlerine yatırım yapmak yoluyla senetlerin piyasa değerlerini etkileyebileceği, borsada suni fiyat yaratabileceği düşüncesinin bir yansımasıdır2. Aynı şekilde, bir şirkete kendi paylarını sınırsız olarak iktisap etme hakkının tanınması, pay sahiplerinin şirketi kontrol etmelerini engellemekle birlikte bu durumun alacaklılara, pay sahiplerine ve şirketin kurumsal yapısına zarar verici nitelikte olabileceği düşünülmektedir3.
6762 sayılı ve 09.07.1956 tarihli Türk Ticaret Kanunu (“eTTK”)4 zamanında söz konusu iktisap yasağı, birtakım zorunlu durumların istisna olarak kabul edildiği durumlar haricinde emredici hüküm niteliğinde görülmekteydi. Yeni TTK ile ise bu yasak, biraz daha yumuşatılmış ve birtakım şartların varlığı halinde şirketlere kendi paylarını iktisap etmelerine izin verilmiştir.
Bu çalışmada öncelikle eTTK ‘da düzenlenen şirketin kendi paylarını iktisap yasağına ve bu yasağın kanunda düzenlen istisnalarına değinilmiştir. Ardından TTK uyarınca bir şirketin kendi paylarını iktisap edebilmesinin şartları açıklanmıştır. Sonrasında ise, TTK’da düzenlenmiş bulunan ve eski düzenleme ile de paralellik gösteren şirketin kendi paylarını iktisap yasağının istisnalarına yer verilmiştir. Son olarak da şirketlerin kendi paylarını iktisap etmeleri sonucunda vukuu bulabilecek kanuna karşı hile kavramı ile finansal yardım yasağı üzerinde durulmuştur.
II. eTTK UYARINCA ŞİRKETİN KENDİ PAYLARINI İKTİSAP YASAĞI
eTTK’nın 329. maddesi uyarınca şirketlerin, kendi paylarını iktisap etmeleri gibi kendi hisselerini rehin olarak kabul etmeleri de mümkün değildi. Şirketlerin bu yasağa uymamaları sonucunda, yaptıkları devir ve rehin işlemleri ile bunlara ilişkin sözleşmeler geçersiz addedilir ve söz konusu pay senetlerinin derhal imha edilmesinin yanı sıra bu hususa ilişkin zabıt tutularak bunun ticaret sicile teslimi gerekirdi.
eTTK düzenlemelerinde söz konusu yasak mutlak bir mahiyet taşımaktaymış gibi anlaşılsa da, birtakım istisnai hallerin varlığı halinde şirketlere kendi paylarını iktisap edebilmekteydi. Bu istisnalar şunlardan oluşmaktaydı:
• Payların şirketin sermayesine azaltılmasına dair bir karara dayanılarak devralınması;
• Payların şirketin kurulması veya esas sermayenin çoğaltılması dolayısıyla vaki olan iştirak taahhüdünden başka bir sebepten doğan şirket alacaklarının ödenmesi maksadıyla devralınması;
• Payların bir mamelekin veya işletmenin borç ve alacaklarıyla beraber temlik alınması neticesinde şirket tarafından devralınması;
• Esas sözleşmeye göre şirket konusuna giren işlemler sebebiyle payların devralınması;
• İvazsız devirler.
Her ne kadar yukarıda belirtilen istisnalar şirketlerin kendi paylarını iktisap etmelerine imkan tanıyorduysa da, eTTK’nın 329/2 hükmü uyarınca söz konusu payların iktisap edilmesi durumunda şirketlerin iktisap ettikleri payları, ilk fırsatta elden çıkarmaları gerekmekteydi. Örneğin eTTK’da anonim ortaklık tarafından istisnai olarak devralınan kendi paylarının, esas sermayenin azaltılmasına dair bir karara dayanarak devralınması halinde derhal itfa edilmesi, diğer istisnai hallerde ise ilk fırsatta elden çıkarılması gerektiğini öngörülmüştür5. Yine, devralınan bir bankanın, devralan bankanın paylarına sahip bulunması durumunda söz konusu paylar devralan banka tarafından iktisap edilecek, ancak ilk fırsatta elden çıkarılmaları gerekecektir. Bu paylar elde bulunduruldukları süre boyunca genel kurul toplantılarında da temsil edilemeyeceklerdir6.
III. TTK UYARINCA ŞİRKETİN KENDİ PAYLARINI İKTİSAP EDEBİLMESİNİN ŞARTLARI
Farklılaşan ekonomik gerekliliklerin yerine getirilmesi ve karşılaşılan sorunların önüne geçilmek istenmesi neticesinde yenilenen güncel TTK kapsamında, şirketlerin kendi paylarını iktisap etmeleri kural olarak yasak olmakla beraber, birtakım istisnai haller ve şartlar dahilinde bu yasak uygulanmamaktadır. Bu haller anonim şirketler açısından TTK’da “Şirketlerin kendi paylarını iktisap veya rehin olarak kabul etmesi” kenar başlığıyla 379 ila 389. maddeler arasında; limited şirketler açısından ise, “Şirketin kendi esas sermaye paylarını iktisabı” kenar başlığı altında 612. maddede düzenlenmiştir7.
A. Genel Kurul Tarafından Yapılan Yetkilendirilme ile İktisap
TTK’nın 379. maddesi uyarınca, şirketler kendi paylarını sermayesinin onda birine kadar iktisap etme hakkına sahiptir. Ancak söz konusu iktisabın gerçekleştirilmesi için, öncelikli olarak, şirketin genel kurulunun yönetim kurulunu bu hususta yetkilendirmesi gereklidir. İlgili yetkilendirme kararı, şirket esas sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamış olması kaydıyla genel kurulda adi çoğunlukla alınır ve genel kurulun, verdiği yetkiyi geri alma hakkı mevcuttur. Ayrıca, genel kurul bu yetkilendirme sırasında, fiyata ilişkin sınırlandırmalar getirebileceği gibi, piyasanın güncel durumuna veya konjonktüre veya ortaklığın niteliğine bağlı kısıtlamalar da getirebilir8. Söz konusu yetkilendirme en az fazla beş yıl için verilebilmekle beraber, verilen yetkide iktisap edilecek payların itibari değerleri belirtilerek söz konusu payları için şirket tarafından ödenebilecek bedelin alt ve üst limiti gösterilir. Yetkilendirme yapılırken söz konusu kurallara uyulmaması, yetkiyi ve dolayısıyla şirketin kendi hisselerini iktisap etmesi durumunda iktisap işlemini geçersiz kılacaktır. TTK’da söz konusu yetkilendirmeye ilişkin genel kurul kararının tescil ve ilanı zorunluluğu öngörülmediğinden, dolayı ilgili şartlar üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez9.
B. Genel Kurul Tarafından Yetkilendirme Aranmaksızın İktisap
TTK’nın 381. hükmü uyarınca ise bir şirketin, yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak için gerekli olduğu takdirde, genel kurulun yetkilendirme kararı olmadan kendi paylarını satın alabilmesi mümkündür. Payların bu yolla iktisabı halinde yönetim kurulu ilk genel kurula, iktisabın sebep ve amacı, iktisap edilen payların sayıları, itibari değerlerinin toplamı ile sermayenin ne kadarını temsil ettiği ve iktisabın bedeli ve ödeme şartları hakkında bilgi verir. Bu doğrultuda, yakın ve ciddi tehlikenin gerçekleşmiş veya tehlikenin somutlaşmış olması şart değildir. Tehlikenin ortaya çıkma işaretlerinin belirmiş bulunması yeterlidir10. TTK’nın 385. hükmünde yer alan düzenlemeye göre ise, TTK’nın 379 ila 381. maddelerine aykırı olarak iktisap edilen payların, iktisap tarihlerinden itibaren en geç altı ay içerisinde elden çıkarılması gerekmektedir.
C. Sermayenin Korunması İlkesi
Şirketlerin kendi paylarını iktisap etmeleri için, aynı zamanda mali açıdan bu işleme uygun olmaları gerekir. Şirketin sermayesini kısmen veya tamamen kaybetmesi ya da borca batık durumda olması, kendi paylarını iktisap etmesinde engel teşkil etmektedir. Mali yeterliliğin sağlanması hususunda TTK’nın 379. maddesi bir formül öngörmektedir. Söz konusu maddede “iktisap edilecek payların bedellerin düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifi, en az esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalıdır” hükmü yer almaktadır. Bu şekilde bir hüküm öngörülmesinin sebebi, sermayenin korunması ilkesidir. Zira şirketin iktisap ettiği kendi paylarının bedelleri düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifinin, esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun veya esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamından az olması durumunda, iktisap edilen payların bedelleri şirketin serbestçe tasarruf edebileceği orandan değil sermayeden ödenmiş olur11. Ancak, şirketin kendi öz kaynakların içinde yer alan sermayenin iadesi anlamına gelecek işlemler yasaklanmıştır12.
Şirketin net aktifi – iktisap edilecek payların bedelleri > Şirketin sermayesi + dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler
TTK’da yukarıda yer alan formül neticesinde, mali durumu müsait olan şirketlerin, kendi paylarını iktisap etmeleri durumunda, kendi kaynaklarını ve imkanlarını kullanmaları veya kredi çekmeleri bakımından bir farklılık öngörülmemiştir.
Yukarıda yer alan açıklamalara ek olarak, TTK’nın 520. maddesinde de şirketin paylarını iktisabına ilişkin bir koşul getirilmektedir. İlgili hükme göre, bir şirketin, iktisap ettiği tarih itibarıyla, iktisap ettiği payları için, iktisap ettiği değerleri karşılayan tutarda yedek akçe ayırması gerekmektedir. Bu maddede, şirketin iktisap ettiği kendi payları için, bunların iktisap değerleri oranında ayırmak zorunda olduğu yedek akçelerin hangi hallerde çözülebileceği de hüküm altına alınmıştır. İktisap edilen paylar için ayrılan bu yedekler payların devredilmesi veya yok edilmesi durumunda çözülebilecek veya çözüldükleri oranda iç kaynaklardan sermaye artırımında kullanılabileceklerdir13.
IV. ŞİRKETİN KENDİ PAYLARINI İKTİSAP YASAĞININ İSTİSNALARI
Yeni TTK düzenlemeleri kapsamında, yukarıda da açıklamış olduğumuz üzere, şirketlere belli şartların varlığı halinde kendi paylarını iktisap etmelerine imkanı tanınmış olmakla beraber, belli durumların vuku olması halinde, eTTK’da yer alan düzenlemelere paralel olarak, bu yasağa birtakım istisnalar getirilmektedir. Buna göre bir şirket, söz konusu istisnai durumlarda, herhangi bir sınırlamaya, izne veya başka bir şarta bağlı olmaksızın kendi paylarını iktisap edebilir.
TTK’nın 382. maddesinde sayılan bu istisnalar aşağıdaki şekildedir:
(i) Esas veya çıkarılmış sermayesinin azaltılmasına ilişkin 473 ilâ 475 inci madde hükümlerini uyguluyorsa,
(ii) Küllî halefiyet kuralının gereğiyse,
(iii) Bir kanuni satın alma yükümünden doğuyorsa,
(iv) Bedellerinin tümü ödenmiş olmak şartıyla ve
cebrî icradan, bir şirket alacağının tahsili amacına yönelikse,
(v) Şirket, menkul kıymetler şirketiyse, şirket kendi paylarını herhangi bir şarta bağlı olmaksızın iktisap edebilirler.
Sayılan istisnai hallerden birinin oluşması sonucu şirketin kendi paylarını iktisap etmesi durumunda, bu payları ne kadarlık bir zaman dilimi içerisinde elden çıkarması gerektiğine ilişkin olarak TTK’da herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla beraber, doktrinde yer alan hakim görüş uyarınca, söz konusu payların şirketin zarara uğramasına sebep olmadan elden çıkarılması gerekmektedir14.
İlgili düzenlemeler ışığında, her ne kadar belli şartların varlığı ve belirli istisnai durumların oluşması halinde şirketlere kendi paylarını iktisap edebilmeleri mümkün olsa da, söz konusu paylara ilişkin birtakım kısıtlamalar mevcuttur. Söz konusu kısıtlamalar eşitlik ilkesinden kaynaklanmaktadır. Buna göre, bir şirket iktisap ettiği kendi payları o şirketin genel kurul toplantı nisaplarının belirlenmesinde dikkate alınmaz ve ilgili paylardan doğan haklar, şirketin o payları elinde tuttuğu müddetçe donar. Yani şirket o paylardan doğan oy hakkını kullanamaz, kar payı alamaz veya ön alım hakkını kullanamaz15. Zira TTK’nın 389. maddesinde düzenlendiği üzere bedelsiz payların iktisabı hariç olmak üzere şirketin devraldığı kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez16.
V. KANUNA KARŞI HİLE
Kanuna karşı hile kavramı, emredici bir kanun hükmünün yasakladığı amaca, bu hükmün uygulanmasını bertaraf edecek başka bir yoldan erişmeyi ifade eder17. Bu doğrultuda da TTK’nın 380. maddesinde, şirketlerin kanunda yer alan düzenlemelere aykırı olarak ve söz konusu yasağı dolanarak kendi paylarını iktisap etmelerinin önüne geçilmesine ve kanuna karşı hileye ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Söz konusu kanuna karşı hile durumu doktrinde “finansal yardım yasağı” olarak nitelendirilmektedir18.
TTK’nın 380. maddesi uyarınca, paylarının iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır19. Yani şirketlerin kendi paylarının iktisap etmek amacıyla üçüncü kişilere borç veya avans vermeleri ya da başka bir kişiden borç alınabilmesi için üçüncü kişiye teminat sağlamaları yasaklanmıştır. Bir anonim şirket hissesi satın almak isteyen kişiye, hisseleri satın alınmak istenen şirketin kefil olmasının hukuken mümkün olmaması bu düzenlemeye bir örnek teşkil edecektir. Üstelik böyle bir durumda, bankanın kredinin hangi amaçla kullanılacağını bilmemesinin de bu sonucu değiştirmeyeceği genel olarak kabul edilmektedir20. Kanunda yer verilen bu işlemler örnek niteliğinde sayılmış olup, aynı sonucu doğuracak diğer işler de bu madde kapsamında yasaklanmaktadır. Bu sayede şirketin malvarlığı korunmakla kalmayıp, şirket pay sahiplerinin ve alacaklarının menfaatleri de korunmaktadır.
TTK’nın 380. maddesi, söz konusu finansal yardım yasağı kapsamında iki istisnai halden birinin varlığı halinde ilgili işlemi yasak kapsamında değerlendirmemektedir. Ancak bu istisnai işlemler, şirketlerin kanuna ve esas sözleşmesine göre ayırması gereken yedek akçeleri azaltması veya yedek akçelerin harcanmalarına ilişkin kuralları ihlal ediyor olması ve şirketin TTK’nın 520. maddesinde öngörülen yedek akçeyi ayırmasına imkan bırakmaması durumunda TTK uyarınca geçersiz kabul edilecektir.
İlk istisna, kredi ve finans kuruluşlarının devamlı olarak yürüttükleri, işletme konularına giren işlemlere ilişkindir. Kredi ve finans kuruluşlarının, kendi paylarının iktisabı için kaynak sağlamaları halinde finansal yardım yasağı geçerli olmayıp, söz konusu pay iktisapları geçerli sayılacaktır. Kredi ve finans kuruluşları olarak genellikle bankalar akla gelse de bu istisna sadece bankalar için değil, diğer kredi ve finans kuruluşları hakkında da uygulanacaktır.
İkinci istisna ise, şirketlerinin kendi çalışanlarına veya bağlı şirketlerin çalışanlarına şirketin paylarını iktisap edebilmeleri için avans, ödünç ve teminat vermesidir. Bu istisna şirket çalışanlarının şirkette pay sahibi olması için teşvik edilmektedir.
VI. SONUÇ
eTTK döneminde yer alan düzenlemeler ışığında istisnai olarak şirketlere kendi paylarını iktisap etmeleri imkanları tanınmaktayken, global dünyada değişen ekonomik şartlara paralel olarak TTK ile söz konusu yasak birtakım sınırlamalara tabi tutularak yumuşatılmıştır. Bununla birlikte kanun koyucu, söz konusu hakkı TTK ile getirdiği düzenlemelerle sınırlamış ve kötüye kullanılmasını engellemeyi hedeflemiştir. Çalışmamızda söz edilen şartlar ve istisnai hallerin varlığında dahi kanun koyucu, şirketin malvarlığını, pay sahiplerini ve alacaklılarını korumak amacıyla yasağa karşı dolanma yollarını ve aykırılıkları hükümsüz kılmıştır. Bununla beraber şirketlerin yasal düzenlemeler çerçevesinde şirketlerin geçerli olarak kendi paylarını iktisap etmeleri hususunda dahi belli bir süre içerisinde söz konusu payları elden çıkarmaları beklenmektedir. Söz konusu düzenlemelerin, zaman içinde farklılaşan ekonomik gerekliliklerin karşılanması bakımından makul düzeyde olduğu görülmektedir.
KAYNAKÇA
A. Bumin Doğrusöz, Anonim Şirketlerin Kendi Hisselerini İktisabı, Yaklaşım Dergisi, 1996 (Erişim Tarihi: 09.09.2017).
http://www.degerymm.com.tr/icerik/12n07RXa79yy3T6kEi0RV35f0aIv5R.pdf
Ali Murat Sevi, “Anonim Ortaklığın Kendi Payını Devralması Üzerine bir İnceleme”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 22, S.1, Haziran 2003.
Erdoğan Moroğlu, “Bankaların İhtiyari Birleşmesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.23, S.4, Ağustos 2006.
Fatih Bilgili/Ertan Demirkapı, Şirketler Hukuku Dersleri, Dora Basın Yayım Dağıtım, Şubat 2017.
Ferah Türkoğlu Utku, Türk Anonim Şirketler Hukukunda Kayıtlı Sermaye Sistemi, Adalet Yayınevi, Ankara 2016.
Gönen Eriş, Ticari İşletme Hukuku C. 2, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017.
Hasan Pulaşlı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi, C. 2, Adalet Yayınevi, Ankara 2011.
İbrahim Murat Haznedar/Özay Şule Gürses, Bankacılar için Kefalet Hukuku, Legal Yayıncılık, 2017 Mehmet Sadık Çapa, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Şirketin Kendi Paylarını İktisap Etmesi, Eskişehir 2013.
Oruç Hami Şener, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2016.
Reha Poroy/Ünal Tekinalp/ Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, 13. Baskı, Istanbul 2014.
Tekin Memiş/Gökçen Turhan, Sermaye Piyasası Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı, Ankara 2017.
Turhan Esener/Fatih Gündoğdu, Borçlar Hukuku I Sözleşmelerin Kuruluşu ve Geçerliliği, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017.
Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Baskı, İstanbul 2013.
DİPNOT
1 14.02.2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmi Gazete (“RG”).
2 A. Bumin Doğrusöz, “Anonim Şirketlerin Kendi Hisselerini İktisabı”, Yaklaşım Dergisi, 1996, (Erişim Tarihi: 09.09.2017) http://www.degerymm. com.tr/icerik/12n07RXa79yy3T6kEi0RV35f0aIv5R.pdf
3 Reha Poroy/Ünal Tekinalp/ Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, 13. Baskı, İstanbul 2014, s. 583.
4 09.07.1056 tarih ve 9353 sayılı RG.
5 Ali Murat Sevi, “Anonim Ortaklığın Kendi Payını Devralması Üzerine Bir İnceleme”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 22, S. 1, Haziran 2003, s.256.
6 Erdoğan Moroğlu, “Bankaların İhtiyari Birleşmesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.23, S.4, Ağustos 2006, s.27.
7 Mehmet Sadık Çapa, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Şirketin Kendi Paylarını İktisap Etmesi, Eskişehir 2013, s. 34.
8 Oruç Hami Şener, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2017, s. 394-395.
9 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 587.
10 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Baskı, İstanbul 2013, s. 88.
11 Çapa, s.46’dan naklen Hasan Pulaşlı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Şirketler Hukuku Şerhi, C. 2, Adalet Yayınevi, Ankara 2011, s.1235.
12 Fatih Bilgili/ Ertan Demirkapı, Şirketler Hukuku Dersleri, Dora Basın Yayım Dağıtım, 2017, s.489.
13 Ferah Türkoğlu Utku, Türk Anonim Şirketler Hukukunda Kayıtlı Sermaye Sistemi, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s.212-213.
14 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 599.
15 Şener, s.399
16 Gönen Eriş, Ticari İşletme Hukuku, C.2, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, s. 2048.
17 Turhan Esener/ Fatih Gündoğdu, Borçlar Hukuku I, Sözleşmelerin Kuruluşu ve Geçerliliği, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017, s.227.
18 Tekin Memiş/Gökçen Turhan, Sermaye Piyasası Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 3. Bası, Ankara 2017, s.137.
19 Maddenin gerekçesinde “…bir anonim şirketin kendi paylarını başkasının, yani üçüncü kişinin satın alabilmesi için onu finanse etmesine, onu ödünç veya teminat vererek veya diğer araçlarla desteklemesine, ona yardımcı olmasına yönelik hukuki işlemleri batıl sayarak, 379. maddenin etkisiz kalmasını ve dolanılmasını engellemeyi amaçlamaktadır.” ifadesine yer verilerek finansal yardım yasağının, “şirketin kendi paylarını iktisabı yasağı” ile bağlantısı kurulmuştur.
20 İbrahim Murat Haznedar/ Özay Şule Gürses, Bankacılar için Kefalet Hukuku, Legal Yayıncılık, 2017, s. 22-23.
