ÖZET
Devletler ve Diğer Devlet Uyrukları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Sözleşmesi çerçevesinde kurulan ICSID’in yetkisi, uluslararası yatırımlardan kaynaklanan her türlü uyuşmazlığı kapsamadığından, bir uyuşmazlığın ICSID tarafından çözümlenebilmesi için yetkiye ilişkin bazı kriterlerin karşılanması gerekmektedir. Söz konusu kriterler; (i) rıza şartı, (ii) kişi bakımından yetki ve (iii) konu bakımından yetki şeklinde sınıflandırılmaktadır. Bu kapsamda, konu bakımından yetkinin var olup olmadığı tespit edilirken gündeme gelen en önemli tartışma konularından biri yatırım kavramının kapsamıdır. Devletler ve Diğer Devlet Uyrukları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Sözleşmesi’nde yatırım kavramı tanımlanmadığından, uluslararası yatırım anlaşmalarında, doktrinde ve emsal kararlarda ortaya konan kriterler vasıtasıyla, somut olaydaki ticari faaliyetlerin ICSID’in yetkisine giren bir yatırım teşkil edip etmediği tespit edilmektedir. Bu çerçevede, yetki incelemesi aşamasında, Salini davasında ortaya konan genel kabul görmüş yatırım kriterlerine ek olarak, yatırımın iyiniyet ilkesi çerçevesinde yapılmış olması da, hakem heyetleri tarafından gözetilen ek bir kriter haline gelmiştir. Bu bağlamda iyiniyet kriterine ilişkin en önemli davalarda biri Phoenix davasıdır. Somut olayda yatırım kriterlerinin karşılanmasına rağmen, iyiniyet ilkesine aykırı hareket edildiği sonucuna ulaşan hakem heyeti, korunan bir yatırımın söz konusu olmadığı gerekçesiyle yetkisizlik kararı vermiştir.
I. GİRİŞ
1966 yılında yürürlüğe giren ve Devletler ve Diğer Devlet Uyrukları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Sözleşmesi (“ICSID Sözleşmesi”) kapsamında kurulan Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi (“ICSID”), yabancı yatırımcılar ile ev sahibi devletler arasında ortaya çıkacak uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünü amaçlamaktadır. Ancak her türlü yatırım uyuşmazlığı ICSID’in yetkisi dahilinde olmayıp, bir uyuşmazlığın ICSID tarafından çözümlenebilmesi için yetkiye ilişkin bazı kriterlerin karşılanması gerekmektedir. ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesi çerçevesinde karşılanması gereken yetki kriterleri; (i) rıza şartı, (ii) kişi bakımından yetki ve (iii) konu bakımından yetki şeklinde sınıflandırılmaktadır. Ne var ki ICSID’in yetkisinin tespiti aşamasında, anılan yetki unsurları bakımından bir takım sorunların ortaya çıktığı görülmektedir. ICSID tahkiminde hakem heyetleri, dava konusu uyuşmazlığı incelemeye yetkili olup olmadıkları konusunda hüküm verme yetkisiyle (competence-competence kuralı) donatılmış olduklarından, hakem heyetleri yetki incelemesi yaparak yukarıda sayılan unsurların somut olayda mevcut olup olmadığını tespit etmektedir.
Konu bakımından yetkinin varlığı için gerekli koşullar (i) uyuşmazlığın hukuki olması, (ii) uyuşmazlığın yatırım işleminden kaynaklanması ve (iii) söz konusu yatırım ile uyuşmazlık arasında doğrudan bir ilişki olması şeklinde sıralanmaktadır. Bu unsurlar ilerleyen bölümlerde detaylı olarak incelenecek olmakla birlikte, konu bakımından yetkinin var olup olmadığı tespit edilirken gündeme gelen en önemli tartışma konularından biri yatırım kavramının kapsamıdır. Yatırım kavramının tanımı ICSID Sözleşmesi’nde yer almadığından, uluslararası yatırım anlaşmalarında, doktrinde ve emsal kararlarda ortaya konan kriterler vasıtasıyla, somut olayda ICSID’in yetkisi dahilinde bir yatırım olup olmadığı tespit edilmektedir. Bu çerçevede, uygulamada genel kabul görmüş kriterlere ek olarak, ICSID’in yetkisinin tespit edilmesi aşamasında, iyiniyet ilkesi çerçevesinde yapılmış bir yatırımın mevcudiyeti de hakem heyetleri tarafından gözetilen ilave bir kriter haline gelmiştir. Bu bağlamda iyiniyet kriterine ilişkin en önemli kararlardan biri Phoenix davasıdır.
Bu çerçevede, çalışmamızın ilk bölümünde ICSID tahkiminin ortaya çıkışı, yargılama aşamaları ve dünyadaki uygulaması ele alınacaktır. İkinci bölümde ICSID’in yetkisinin belirlenmesinde dikkate alınan kriterler ve özellikle konu bakımından yetki çerçevesinde Salini testi incelenecektir. Çalışmamızın son bölümünde ise Phoenix davası çerçevesinde iyiniyet kriteri ele alınacaktır.
II. ICSID TAHKİMİ
A. ICSID’in Kuruluşu
Yatırım uyuşmazlıklarının tarafsız çözümüne yönelik bir süreç oluşturmanın ve bu sürecin uluslararası özel yatırımların akışını desteklemek için hukuksal bir altyapıya dayandırılmasının uluslararası yatırımları güçlendirmek adına faydalı olacağı düşünülmüştür. Bu şekilde, uyuşmazlıkların konularını yerel yargıdan ve politik baskılardan ayırarak, yabancı yatırımcıları politik risk korkusundan kurtarmanın olanaklı olacağı öngörülmüştür1. Bu nedenler göz önünde bulundurularak uluslararası sermayenin gelişmekte olan ülkelere akışını geliştirmek ve kolaylaştırmak için tedbirler almak amacıyla, yabancı yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde uygun araçlar geliştirmek üzere Dünya Bankası tarafından çalışma başlatılmış2 ve nihayetinde, Washington Konvansiyonu olarak da anılan Devletler ve Diğer Devlet Uyrukları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Sözleşmesi 14 Ekim 1966 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye ise 24 Haziran 1987 tarihinde ICSID Sözleşmesi’ni imzalamış ve 2 Nisan 1989 tarihinde resmen taraf olmuştur. Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi, ICSID Sözleşmesi’nin 1. maddesinin 2. bendi uyarınca, taraf devletler ile diğer taraf devlet uyrukları arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının uzlaştırma ve tahkim yolları ile çözümü için olanaklar sağlama amacını taşımaktadır.
B. Dünya’da ICSID Uygulaması
1966 yılından günümüze kadar ICSID nezdinde toplam 767 tahkim davası açılmıştır. Bu davalardan 259’u hali hazırda devam etmekte olup, 495 dava ise hükme bağlanmıştır. 13 dava hakkında ise ICSID tarafından yayınlanan herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. İstatistiki olarak ICSID nezdindeki davaların yaklaşık %65’i sonuçlanmış olup, alınan kararlar değerlendirildiğinde, 180 davanın ev sahibi ülke lehine sonuçlandığı, 132 davada ise yatırımcı lehine hüküm verildiği görülmektedir.
Sonuçlanan 495 davadan 12’sinde herhangi bir taraf lehine karara hükmedilmemiş olup sorumluluğun var olduğu ancak zararın olmadığına karar verilmiştir. Ayrıca tarafların dava süresi içerisinde kendi aralarında anlaşmaya varabilmesi mümkün olup, 121 davada sulh olunmuş ve taraflar ortak mutabakat ile davayı sonlandırmışlardır. Son olarak, 50 dava hakkında takipsizlik kararı verildiği görülmektedir3.
C. ICSID Yargılamasının Aşamaları
ICSID nezdinde bir tahkim yargılamasının başlaması için, tahkim başvurusunun yazılı olarak ICSID Genel Sekreterliği’ne sunulması gerekmektedir. Başvuruda yer alan belgeler, (i) tüm tarafları ve adreslerini, (ii) tarafların tahkime ilişkin rızalarını ve (iii) uyuşmazlık konusunu açıkça belirtmelidir. İlk aşama olarak Genel Sekreterlik, uyuşmazlığın ICSID’in yargı yetkisi dahilinde olup olmadığını tespit etmek üzere, yapılan başvuruyu yukarıda belirtilen unsurlar çerçevesinde incelemekte ve bu unsurların varlığı halinde başvurunun kabulüne karar vermektedir. Anılan kararı takiben, usul kuralları çerçevesinde veya taraflar arasındaki anlaşma çerçevesinde hakem heyeti oluşturulur4.
Hakem heyeti, dava konusu uyuşmazlığın ICSID’in yetkisi dahilinde olup olmadığı hususunda karar vermeye yetkilidir. ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesi5, ICSID’in asli yargı yetkisini açıklamaktadır. Madde içeriğinden anlaşıldığı üzere ICSID’in bir uyuşmazlık üzerinde yargı yetkisinin doğması için gerekli olan önkoşullar; kişi bakımından yargı yetkisinin olması, konu bakımından yargı yetkisinin olması ve tarafların rızasının olmasıdır. Yargı yetkisinin belirlenmesi hususu, ikinci bölümde detaylı olarak ele alınacaktır.
Hakem heyeti tarafından dava konusu uyuşmazlığın ICSID’in yetkisi dahilinde olduğuna hükmedilmesi durumunda uyuşmazlığın esastan incelenmesi aşamasına geçilmektedir. Aksi takdirde tahkim süreci yetkisizlik kararı ile davalı ülke lehine sona ermektedir.
Yargılama sürecinin tamamlanmasını takiben, hakem heyetinin hükmü açıklaması ile birlikte uyuşmazlık esastan sonuçlandırılmış olmaktadır. Bu aşamadan sonra ICSID Sözleşmesi çerçevesinde, tarafların karara karşı gidebilecekleri bir temyiz mahkemesi ve yerel mahkemelerin karar üzerinde iradesi söz konusu değildir6. Ancak taraflardan birinin, ICSID Sözleşmesi’nin 52. maddesinde sayılan bozmaya ilişkin nedenlerden birini veya birkaçını öne sürerek kararın bozulmasını talep etmesi halinde, bir ad hoc komite kurulmakta ve bu komite söz konusu kararı bozabilmektedir.
III. YETKİNİN BELİRLENMESİ
Hakem heyetinin bir uyuşmazlığı esastan inceleyebilmesi için, öncelikle dava konusu uyuşmazlık üzerinde ICSID’in yetki sahibi olup olmadığı tespit edilmelidir. Yetki meselesi hakem heyetince kendiliğinden incelenebileceği gibi, taraflardan birinin itirazı üzerine de değerlendirilebilmektedir. Bu aşamada yetki itirazı yapılması ve heyetin dikkatinin yetki unsuru üzerine çekilmesi önemli görülmektedir7.
Yetki konusu ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesinde düzenlenmiş olup temel olarak üç unsur üzerinde durulmaktadır: (i) tarafların rızası, (ii) kişi bakımından yetki ve (iii) konu bakımından yetki. Bu bölümde, bu üç unsur detaylı olarak incelenecektir.
A. Tarafların Rızası
ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesi ICSID’in yargı yetkisini her iki tarafın yazılı rızası şartına bağlamıştır. Rıza belli bir konuda gelecekte çıkabilecek uyuşmazlıklar için önceden bir sözleşme içerisindeki tahkim şartı ile ya da bağımsız bir tahkim sözleşmesi ile verilebilmektedir. Ayrıca taraflar bu rızayı uyuşmazlıktan önce veya sonra verebilirler8. Başka bir ifadeyle, taraflar uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra yapılan yazışmalar suretiyle rızalarını sunabilmekte ve uyuşmazlık konusunda ICSID’in yetkisini tanıyabilmektedirler. Yatırımın yapıldığı ev sahibi devlet ile yatırımcı arasında akdedilen bir sözleşmede düzenlenen, gelecekte oluşabilecek uyuşmazlıkların tahkime götürülmesine ilişkin bir hüküm ile de rıza şartı yerine getirilmiş sayılmaktadır. Zira bu şekilde de taraflar uyuşmazlıkların ICSID nezdinde uzlaştırma ya da tahkim yoluyla çözümüne rıza göstermiş kabul edilmektedir9. Bu yöndeki bir hükmün, ev sahibi devlet ve yatırımcının mensup olduğu devlet arasında yer alan bir iki taraflı yatırım anlaşmasında da yer alabilmektedir. Örneğin Türkiye aleyhine açılmış ilk ICSID davası olan PSEG/Konya Ilgın davası10, Türkiye ile ABD arasında akdedilmiş Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşması’na istinaden açılmıştır11. Bir genelleme yapılması gerekirse, çoğu bölgesel ve iki taraflı yatırım anlaşması, uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümüne yönelik maddeler içermektedir. Son olarak, âkit devlet tarafından verilen rızanın yatırımın teşviki için çıkarılan kanunlar aracılığı ile verilmesi de mümkündür12.
B. Kişi Bakımından Yetki
ICSID Sözleşmesi uyarınca, çözümlenecek uyuşmazlığın yatırımcı ve ev sahibi devlet arasında gerçekleşmesi şartından dolayı, yatırımcı ve ev sahibi devlet tanımlarının kişi bakımından yargı yetkisiyle doğrudan ilgisi bulunmaktadır. Bu nedenle, ilk olarak ICSID Sözleşmesi’nde verilen tanımların incelenmesinin faydalı olacağı düşünülmektedir. Madde 25 uyarınca gerçek ya da tüzel kişilik sahibi yatırımcı, ICSID Sözleşmesi’ne taraf devletin uyruğunda olmalıdır. Ek olarak yatırımcının, ev sahibi devletin uyrukluğunu taşımıyor olması gerekmektedir.
Bireyin çifte vatandaş olması durumunda, vatandaşlıklardan birisi ev sahibi devlet nezdinde ise, etkin bir vatandaşlık söz konusu olmasa bile, yatırımcının yabancı yatırımcı şartını gerçekleştiremediği kabul edilmektedir13. Etkin vatandaşlık kavramı, çifte vatandaşlık sahibi olan kişilerin hangi ülke ile daha sıkı ilişki içerisinde olduğunu ifade etmek için kullanılmaktadır.
Tüzel kişi yatırımcı bakımından ise, 25. maddenin detaylı incelenmesi önem taşımaktadır 25. maddenin (b) bendinin14 lafzı yerel olarak kurulmuş şirketler vasıtasıyla gerçekleştirilen yabancı yatırımların ICSID kapsamı dışında kalmamasını sağlamaktadır. ICSID, tüzel kişinin uyruğunu belirleme sorununu üstesinden gelmek için, işyerinin ya da şirketin kayıt yerini temel almaktadır15. Bu durumda ikili yatırım sözleşmelerinin tüzel kişi yatırımcıyı nasıl tanımladığı büyük önem taşımaktadır. Birçok davada hakem heyetleri ikili yatırım sözleşmelerinde yer alan tanımları ön planda tutarak yatırımcı tüzel kişinin uyruğunu belirlemiştir16.
Bazı ikili sözleşmelerde yatırımın çıkar amaçlı farklı bir ülkeye kaymasını engellemek için önlemler öngörülmekte olup, söz konusu taraf devlet ile şirket arasında gerçek bir ekonomik ilişki aranmaktadır. Bu tip sözleşmelerde şirket ile uyruğu olduğu iddia edilen devlet arasında ekonomik öz içeren sağlam bir bağ aranmakta ve bu bağ o devlette gösterilen faaliyet veya yurttaşların şirket üzerindeki etkileri ile değerlendirilmektedir17.
C. Konu Bakımından Yetki ve Salini Testi
ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesi uyarınca ICSID’in yargı yetkisi doğrudan yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlıkları kapsamaktadır. Bu nedenle ICSID’in yargı yetkisi konu bakımından üç önkoşul içermektedir. Bu ön koşullar; (i) uyuşmazlığın hukuki olması, (ii) uyuşmazlığın yatırım işleminden kaynaklanması ve (iii) söz konusu yatırım ile uyuşmazlık arasında doğrudan bir ilişki olmasıdır.
ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesinin 1. fıkrası yorumlandığında, ICSID’in yargı yetkisinin oluşabilmesi için uyuşmazlığın, bir yasal hak ya da sorumluluğu içerdiği veya bir yasal sorumluluk ihlalinin tazminini içerir nitelikte olduğu surette hukuki uyuşmazlık olarak kabul edilebileceği anlamına ulaşılmaktadır. Bu nedenle politik, ekonomik, finansal veya ticari özellikteki uyuşmazlıklar ICSID yargılaması kapsamı dışında tutulmuştur18. Uyuşmazlığın doğrudan yatırım işleminden kaynaklanması ve yatırım ile hukuksal uyuşmazlık arasında doğrudan bir bağlantı bulunması ise diğer şartlardır. Maddede kullanılan doğrudan kelimesi, hakem heyetleri tarafından uyuşmazlığın doğrudan yatırımdan kaynaklanması halinde ICSID’in yargı yetkisinin var olduğu şeklinde yorumlanmaktadır19. Bu çerçevede konu bakımından yetki incelemesi sırasında, bir yatırımın mevcut olup olmadığının tespit edilmesi ve bununla bağlantılı olarak yatırım kavramının tanımı önem arz etmektedir.
ICSID’in yetkisinin hak kaybına sebep olacak şekilde sınırlanmasının önlenmesi maksadıyla, ICSID Sözleşmesi’nde yatırımın tanımlanmadığı görülmektedir. Bu nedenle tahkim yargılaması sırasında hakem heyetleri tarafından bir yatırımın varlığı tespit edilirken, iki taraflı veya çok taraflı yatırım anlaşmalarında, doktrinde ve emsal kararlarda ortaya konan kriterler önem arz etmektedir. Bu çerçevede, yatırım uyuşmazlıkları bakımından emsal kabul edilen Salini davasında belirtildiği üzere, bir yatırımın; maddi veya diğer malvarlığı değerlerine ilişkin katkı, belli bir süreklilik, risk ve ev sahibi ülke ekonomisinin gelişmesine katkı unsurlarını içermesi gerekmektedir20. Buna ek olarak, aynı kararda yatırımın kamu yararına yönelik olması ve know-how transferi gibi kriterlerin vurgulandığı da görülmektedir21. Bu doğrultuda, diğer ICSID yargılamalarında da ağırlıklı olarak, bir işlemin yatırım olarak kabul edilebilmesi için bu gibi kriterlerin mevcut olması gerektiği kabul edilmektedir22. Ayrıca, doktrinde de yukarıda anılan unsurların benimsendiği ve yatırımcının önemli sayılabilecek bir taahhütte bulunması gibi ilave kriterler getirildiği görülmektedir23. Bu noktada belirtmek gerekir ki, Salini davasında ortaya konan kriterlerin somut olaya uyarlanması suretiyle bir yatırımın var olup olmadığına ilişkin inceleme yapılması, ICSID uygulamasında “Salini testi” olarak adlandırılmaktadır.
Salini testi ile ortaya konan kriterlerden somut olaya uygun düşenlerin mevcut olması halinde, ICSID kapsamında bir yatırımın varlığından söz etmek mümkündür. Her ne kadar hakem heyetleri bu kriterleri esas alma konusunda serbest olsa da, ICSID uygulamasında Salini testinin yerleşmiş olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır24. Ancak bir uyuşmazlığın ICSID’in yargı yetkisi dahilinde olması için, bir yatırımın mevcut olması şartına ek olarak, korunan bir yatırımın mevcut olması da gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, dava konusu uyuşmazlığın temeli olan yatırım yukarıda sayılan kriterleri karşılasa dahi, söz konusu yatırımın iyi niyet kuralı çerçevesinde de incelenmesi gerekmektedir.
IV. İYİ NİYET KRİTERİ VE PHOENIX DAVASI
Hukukun temel ilkelerinden biri olan iyi niyet ilkesi, uluslararası yatırımların korunması konusunda da önem arz etmektedir. Zira bir yatırımın bütün unsurlarını taşıyan işlemlerin uluslararası platformda korunabilmesi için, iyi niyet kuralları çerçevesinde yapılmış bir yatırımın mevcut olması gerekmektedir. Geçmişte açılmış pek çok davada da hakem heyetlerinin bu konuyu gündeme getirdiği görülmektedir25. Şüphesiz ki Phoenix davası, iyiniyet konusunda en kaydadeğer davlardan biridir. Zira bu kararda hakem heyeti, genel bir tespit yaparak kendi görevini “yalnızca uluslararası iyi niyet ilkesi ile örtüşen ve sistemi suiistimal etme girişiminde bulunmayan yatırımların korunmasını temin etmek” olarak ifade etmektedir26.
Somut olayda, iç hukukta ileri sürülmesi mümkün olmayan taleplerin uluslararası hukukta ileri sürülmesi maksadıyla İsrail’de bir şirket kurulması ve bu şirketin, Çek Cumhuriyeti’ndeki iki şirketi satın alması söz konusudur. Hakem heyeti yaptığı değerlendirme sonucunda davacının ekonomik faaliyetlerde bulunma amacıyla değil, ilgili devlete karşı uluslararası yargı süreci başlatma amacıyla yatırım yaptığı sonucuna varmıştır27. Bu tespitler çerçevesinde, söz konusu yatırımın, iyi niyet çerçevesinde yapılan ve ICSID sistemi tarafından korunabilen bir yatırım olmadığına hükmedilerek, sistemin suistimal edilmesinden hareketle yetkisizlik kararı verilmiştir. Hakem heyeti tarafından yapılan şu tespit, iyiniyet ilkesine atfedilen önem sebebiyle dikkat çekmektedir:
“Devletler, iyi niyet çerçevesinde yapılmayan yatırımlara, ICSID uyuşmazlık çözüm mekanizmasına erişim imkanı sunmuş addedilemezler. Uluslararası yatırım tahkimi koruması, uluslararası hukukun genel ilkelerine ve en önemlisi iyiniyet ilkesine aykırılık teşkil ederse, böyle bir koruma bahşedilemez.”28
Hakem heyeti tarafından verilen hüküm incelendiğinde, somut olayda bir yatırımın mevcut olup olmadığının tespiti maksadıyla, Salini testinin uygulandığı görülmektedir. Bu çerçevede, Salini testinin dört temel kriteri olan (i) parasal veya malvarlıksal katkı, (ii) belirli bir süre, (iii) risk faktörü ve (iv) ev sahibi ülkede ekonomik faaliyetler şeklindeki kriterlerin karşılandığı tespit edilmiştir29. Ek olarak, ev sahibi ülke kanunlarına göre yapılmış bir yatırım olması da somut olayda karşılanan bir diğer kriterdir. Ancak hakem heyeti tarafından, iyiniyet ilkesi çerçevesinde yapılmış bir yatırım olması, ek bir kriter olarak kabul edilmiş ve somut olayın bu kriteri karşılamadığına hükmedilmiştir. Başka bir ifadeyle, Phoenix davasını yürüten hakem heyeti tarafından Salini testi bir adım ileriye taşınmış ve iyiniyet de, bir yatırımda bulunması gereken kriterler arasında kabul edilmiştir30.
Yatırımın ve ileri sürülen iddiaların zamanlaması, iç hukukta devam eden uyuşmazlıkların tarafı konumunda olan ve halihazırda zarara uğramış olan şirketlerin satın alınmış olması, ve davacı şirketin ilgili piyasada ekonomik faaliyetlerinin bulunmaması gibi hususlar hakem heyeti tarafından göz önünde bulundurulmuş ve nihayetinde somut olayın, sistemin kötüye kullanılması teşkil ettiğine karar verilmiştir.
Benzer davalar için emsal teşkil eden Phoenix davası, Türkiye’nin taraf olduğu bazı davalarda da gündeme gelmiştir. Örneğin Europe Cement davasında hakem heyetinin belirttiği üzere, iyi niyet ilkesi, uluslararası yatırım anlaşmalarında tarafların yükümlülüklerinin yorumlanması ve uygulanması konusunda geçerli bir uluslararası hukuk ilkesidir ve bu husus, yatırım tahkiminde geniş kabul görmüştür31. Bu çerçevede hakem heyetinin görüşü uyarınca, Phoenix davasında olduğu üzere, yalnızca yargılama süreci başlatılması amacıyla yatırım yapılmasına dayanan bir iddianın suistimal teşkil etmesi gibi, gerçek olmayan iddialarla dayanan yatırım iddiası da, sürecin suistimali anlamına gelecektir32.
Türkiye’nin taraf olduğu Alapli Elektrik davası da iyi niyet ilkesinin ön plana çıktığı davalardan biridir. Bu davada, muhalif olan hakem Salini testi kapsamındaki katkı unsuru yerine getirilmediği için yetkisizlik kararının alınması gerektiğini ve buna bağlı olarak bir yatırımın varlığının bulunmasının mümkün olmadığını ileri sürmüştür. Bir diğer hakem ise, davacı tarafından projeyi yapan Türk şirketin hisselerine sahip olunması sebebiyle ortada bir yatırımın mevcut olabileceğini belirtmiştir. Ancak hisse devrinin zamanlamasına dikkat çekerek, söz konusu yatırımın korunan bir yatırım olup olmadığı konusuna yoğunlaşmıştır. Anılan hakemin görüşü uyarınca, projenin sponsor şirketleri olan Türk şirketler tarafından idare ile mevcut olan uyuşmazlığın özünün bilindiği bir zamanda ve yalnızca ICSID’in uluslararası yetkisinin temin edilmesi amacıyla yatırım yapıldığı açıktır. Neticede, iyi niyetli olmayan bir yatırımın uluslararası korumadan faydalanamayacağı ve hakem heyetinin bu uyuşmazlıkta yetkili olmadığı savunulmuştur33. Heyette yer alan üçüncü hakemin aksi yöndeki görüşüne rağmen, çoğunluk oyuyla yetkisizlik kararı verilmesi suretiyle dava Türkiye lehine sonuçlanmıştır.
Uluslararası hukuktaki iyiniyet ilkesine atıf yapan kararlardan bir diğeri de Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador davasındaki karardır. Bu davada uyuşmazlığın esasına uygulanacak olan iki taraflı yatırım anlaşmasında geçen “uygulanacak hukuk” maddesi, uluslararası hukukun genel ilke ve kurallarına atıf yaptığından, davayı inceleyen hakem heyeti, yerel hukuktan önce uluslararası hukuka başvurulması gerektiğine karar vermiştir34. Bu sebeple, davacı şirketin hileli davranışlarının yerel hukuka aykırılığından önce, iyiniyet ilkesi de dahil olmak üzere uluslararası hukukta genel kabul görmüş kurallara aykırı olup olmadığı incelenmiştir35. Sonuç olarak hakem heyeti, davacının hileli davranış ve yalan beyanları sayesinde davalı hükümetten çeşitli menfaatler elde etmesini, iyi niyet ilkesi, kimse kendi kusurundan yararlanamaz (nemo auditor propriam turpitudinem allegans) ilkesi, uluslararası kamu düzeni ve sebepsiz zenginleşme yasağı da dahil olmak üzere uluslararası hukukta genel kabul gören ilkelere aykırı bulmuştur36.
İyiniyet ilkesi, yabancı yatırımcı ile davalı devlet arasındaki uyuşmazlıklarla ilgili farklı davalarda analiz konusu olmuştur ve gelecekte de benzer davalarla konu edilmesi muhtemeldir.. Her ne kadar doktrinde, hakem heyetleri tarafından ICSID’in yetkisine ilişkin geniş yorum yapıldığı ve mümkün olduğu ölçüde davaların yetki kapsamında alınmaya çalışıldığı ifade edilse de37, iyiniyet konusunda oldukça katı bir görüş benimsendiği görülmektedir. Bu çerçevede, Hamester davasındaki hakem heyetinin şu tespiti, gelecek davalara emsal teşkil edecek niteliktedir:
“Bir yatırım, yozlaşma, dolandırıcılık veya aldatıcı işlemlerle ulusal veya uluslararası iyiniyet ilkesinin ihlali sonucunda meydana geldiyse veya yatırımın kendisi ICSID nezdinde uluslararası yatırımların korunması sisteminin suiistimalini teşkil ediyorsa, bu yatırım korunmayacaktır.”38
V. SONUÇ
Yabancı yatırımcılar ile ev sahibi devletler arasında ortaya çıkacak uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümünü amacıyla 1966 yılında kurulmuş olan ICSID, günümüze kadar 767 davaya ev sahipliği yapmış ve bu davaların 495’i hükme bağlanmıştır. ICSID nezdindeki tahkim yargılamasının işleyiş süreci göz önünde bulundurulduğunda, hakem heyetinin yetkisizliğine ilişkin karar da yargılama sürecini davalı devlet lehine sona erdiren hallerden biridir. Bu nedenle yetki incelemesi, tahkim süreci en önemli aşamalarından biridir.
ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesi uyarınca ICSID’in bir uyuşmazlık üzerinde yetkili olabilmesi için rıza şartı, kişi bakımından yetki ve konu bakımından yetki unsurlarının mevcut olması gerekmektedir. Çalışmamızın konusunu oluşturan konu bakımından yetki unsuru, temelde bir yatırımın mevcut olup olmadığının tespitine dayanmaktadır. Bu çerçevede ICSID Sözleşmesi’nde yatırım kavramı tanımlanmadığından, yatırım anlaşmalarında, doktrinde ve emsal kararlarda ortaya konan kriterler vesilesiyle ne tür ticari faaliyetlerin yatırım teşkil edeceği tespit edilmeye çalışılmaktadır.
Somut olaydaki faaliyetlerin bir yatırım teşkil edip etmediğinin tespiti konusunda hakem heyetleri tarafından en sık başvurulan yöntem olan Salini testindeki yatırım kriterlerine ek olarak, başta Phoenix davası olmak üzere pek çok davada iyiniyet unsurunun da ilave bir kriter olarak kabul edildiği görülmektedir. Phoenix davasındaki hakem heyeti kendi görevini yalnızca uluslararası iyi niyet ilkesi ile örtüşen ve sistemi suiistimal etme girişiminde bulunmayan yatırımların korunmasını temin etmek olarak tanımlamakta ve bu çerçevede, başta iyiniyet ilkesi olmak üzere uluslararası hukuk ilkelerine aykırılık teşkil eden yatırımların korunmayacağını belirtmektedir. Bu tespitten hareketle, Salini testinde yer alan yatırım kriterlerinin tamamının somut olayda mevcut olmasına rağmen, iyiniyet ilkesine aykırılıktan dolayı dava konusu uyuşmazlıkta yetkisizlik kararı verilmiştir. Bu sebeple, gerek Phoenix davası gerekse bu konudaki diğer emsal kararlar sayesinde, “iyiniyet ilkesi çerçevesinde yapılmış bir yatırımın olması” şeklinde yeni bir kriterin, kısaca iyiniyet kriterinin Salini testine eklendiği sonucuna ulaşılabilmektedir.
KAYNAKÇA
Alex Grabowski, “The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini”, Chicago Journal of International Law: Cilt. 15, Sayı: 1
Christopher Schreuer, The ICSID Convention – A Commentary, Cambridge University Press, 2001
Dikran Zenginkuzucu, Devlet ve Yabancı Yatırımcılar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkez (ICSID)’nin Kuruluşu ve İşlevi, Legal Yayıncılık 2012
http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS, (Erişim Tarihi: 28.06.2017)
İnci Ataman Figanmeşe, “Son On Yıl İçinde Türkiye’nin Taraf Olduğu ICSID Davaları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğler Kitabı, Adalet Yayınevi, Ankara 2012
Mehmet Can Açıkalın, “Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi’nin (ICSID) Yargılama Yetkisine Dair Bir İnceleme: Saba Fakes v. Turkey”, Prof. Dr. Ata Sakmar’a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011/1
PLC Arbitration, Bad Faith Transaction Is Not An Investment, (Erişim Tarihi: 02.07.2017), https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com
Stephan W. Schill, “Good Faith Limitations On Protected Investments And Corporate Structuring”, Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 2017-16
Süleyman Dost, Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve ICSID Tahkimi, Asil Yayın, 2006
Şule Akyüz, “The Jurisdiction of Icsid: the Application of the Article 25 of Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 2003, Cilt: 52, Sayı: 3
Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, Vedat Kitapçılık, 2016
DİPNOT
1 Christopher Schreuer, The ICSID Convention – A Commentary, Cambridge University Press, 2001, s. 6.
2 Dikran Zenginkuzucu, Devlet ve Yabancı Yatırımcılar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkez (ICSID)’nin Kuruluşu ve İşlevi, Legal Yayıncılık 2012, s. 77.
3 http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS, Erişim Tarihi: 28.06.2017
4 Zenginkuzucu, s. 114.
5 ICSID Sözleşmesi, madde 25/1: Merkezin yargılama yetkisi, Âkit ülkeler (ya da onları oluşturan alt birimler ya da ülke tarafından merkeze atanmış temsilciler) ile uyuşmazlık haliyle ilgili yazılı rızasını Merkeze sunmuş diğer Âkit devlet vatandaşları arasında, doğrudan yatırımlardan kaynaklanan hukukî uyuşmazlıkları kapsayacaktır. Taraflar rızalarını sunduktan sonra hiç bir taraf bu olurlarını tek taraflı olarak geri alamaz.
6 Zenginkuzucu, s. 138.
7 Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, Vedat Kitapçılık, 2016, s.46.
8 Süleyman Dost, Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve ICSID Tahkimi, Asil Yayın, 2006, s. 161.
9 AMCO v. Indonesia, Introductory Note. ICSID Review – FILJ,, 1995, S. 160.
10 PSEG Global Inc. and Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi v Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5.
11İnci Ataman Figanmeşe, “Son On Yıl İçinde Türkiye’nin Taraf Olduğu ICSID Davaları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğler Kitabı, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s. 21.
12 Şule Akyüz, “The Jurisdiction of Icsid: the Application of the Article 25 of Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 2003, Cilt: 52, Sayı: 3, s. 338.
13 Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/02/9.
14 ICSID Sözleşmesi madde 25/2: Diğer Âkit ülke vatandaşlığı deyimi aşağıdakileri kapsar; a) Âkit ‘bir devletin vatandaşlığına sahip herhangi bir kişi haricinde 36’ncı Maddenin 3’üncü Paragrafı veya 28’inci Maddenin 3’üncü Paragrafı uygulanarak istemleri kaydedilmiş ve anlaşmazlık tarihinde söz konusu anlaşmazlığı merkeze sunmak üzere taraf olmuş olan diğer ülke vatandaşları, b) Âkit ülke vatandaşlığına sahip herhangi bir yasal kişi haricinde, tarafların rızasıyla anlaşmazlığın arabuluculuk veya Hakemliğe sunulduğu tarihte taraf olan devlet veya söz konusu tarihte anlaşmazlığa taraf olan Âkit devlet vatandaşlığına sahip olan herhangi bir yasal kişi ve bu sözleşmenin amaçları doğrultusunda yabancı kontrolü yüzünden “diğer bir Âkit devlet vatandaşı” muamelesi görmesi kararlaştırılmış diğer taraflar.”
15 Zenginkuzucu, s. 91.
16 Tokios Tokelès v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18.
17 Zenginkuzucu, s.94.
18 Dost, s. 156.
19 Fedax v. Venezuella, ICSID Case No: ARB/96/3, Jurisdiction, para. 21-26.
20 Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v. Morocco (ICSID Case No: ARB/00/4), Decision on Jurisdiction, para. 52.
21 Salini, para. 57.
22 Bu yönde kararlar için bkz: Bayındır Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi ve A.Ş. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No: ARB/03/29), Joy Mining Machinery Limited v. Egypt (ICSID Case No. ARB/03/11), Jan de Nul N.V. v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No: ARB/04/13).
23 Mehmet Can Açıkalın, “Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözüm Merkezi’nin (ICSID) Yargılama Yetkisine Dair Bir İnceleme: Saba Fakes v. Turkey”, Prof. Dr. Ata Sakmar’a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011/1, s. 41-42.
24 Alex Grabowski, “The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini”, Chicago Journal of International Law: Vol. 15, No:1, s. 308.
25 Bu yöndeki kararlar için bkz: Fraport v. Philippines (ARB/03/25), Cementownia v. Turkey (ARB(AF)/06/02); Hamester v Ghana (ARB/07/24); Amco Asia Corporations and Others v. Republic of Indonesia, (ARB/81/1); Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, (ARB/03/24); Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador ( ARB/03/26).
26 Phoenix Action Ltd. v. Czech Republic, ICSID Case No: ARB/06/05, Award of 15 April 2009, para. 113.
27 Phoenix, para. 113-145.
28 Phoenix, para. 106.
29 PLC Arbitration, Bad Faith Transaction Is Not An Investment, (Erişim Tarihi: 02.07.2017), https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com.
30 Grabowski, s. 300.
31 Europe Cement Investment & Trade S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)07/2, para. 171.
32 Europe Cement Investment, para. 175.
33 Alapli Elektrik B.V. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/08/13, Excerpts of Award dated July 16, 2012, para. 416-417.
34 Inceysa Vallisoletana v El Salvador (Award), ICSID Case No ARB/03/26, 2 August 2006, para. 224.
35 Stephan W. Schill, “Good Faith Limitations On Protected Investments And Corporate Structuring”, Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 2017-16, s. 7.
36 Schill, s. 7; Inceysa, para. 230-257.
37 Akyüz, s. 359.
38 Gustav FW Hamester GmbH & Co KG v Ghana (Award), ICSID Case No ARB/07/24, 18 June 2010, para. 123-124.
