ÖZET
11 Nisan 1980 tarihli Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (“CISG”) milletlerarası mal satımı sözleşmelerine uygulanacak hükümler içermektedir. CISG kapsamında, satıcıya ve alıcıya yükümlülükler getirilmesinin yanı sıra bunların ifa edilmemesinden doğabilecek sorumluluk da düzenlenmiştir.
Satıcının sözleşmeye aykırı hareket etmesi ve malın sözleşmeye uygun olmaması halinde alıcının seçimlik hakları detaylı bir şekilde düzenlenmiş olup, bunlar; sözleşmeden dönme, malın benzerinin teslimini ya da ücretsiz onarımıisteme, bedelden indirim ve tazminat haklarıdır.
Bu sonuçlardan biri olan tazminat sorumluluğu da CISG’de düzenlenmiş ve sorumluluktan (kusursuz sorumluluk hali) kurtulmayı sağlayacak bir düzenlemeye de 79. maddede yer verilmiştir.
Söz konusu madde açık gibi görünse de maddenin uygulama alanı konusunda birtakım sorunlarla karşılaşılmaktadır. Bunlardan ilki milletlerarası mal satımına ilişkin sözleşmenin uygulanmasına ilişkin bazı özel durumlar incelendiğinde ortaya çıkmaktadır. CISG’nin 79. maddesi kapsamında özellikle tartışılan bir başka husus ise maddenin aşırı ifa güçlüğünü kapsayacak şekilde yorumlanıp yorumlanamayacağıdır.
I. GİRİŞ
11 NISAN 1980 TARIHINDE IMZALANAN CISG, IŞYERLERI farklı ülkelerde bulunan taraflar arasındaki mal satımı sözleşmelerinin (“Sözleşme”) kuruluşuna, ifasına ve sona ermesine ilişkin hükümler içermekte olup, 1 Ağustos 2011 tarihinde Türk hukukunun bir parçası haline gelmiştir. CISG, taraf olan ülkelerin ortak satım hukukunu oluşturmakta ve imzası bulunan ülkeler bakımından iç hukuk statüsünde bulunmaktadır1.
CISG kapsamında Satıcının sorumluluğundan söz edilebilmesi için birlikte gerçekleşmesi gereken dört şart bulunmaktadır: ayıbın hasar alıcıya geçtiği anda mevcut olması, alıcının malları muayene etme veya ettirme külfetini yerine getirmiş olması, alıcının muayene sonunda varsa söz konusu ayıbı bildirmesi ve malı ayıplı olarak kabul etmemiş olması.
İşbu makalenin konusunu oluşturan satıcının tazminat sorumluluğu incelenirken öncelikle CISG’nin uygulama alanından bahsedilecek, satıcının sorumluluğunun genel olarak incelenmesinin ardından tazminat sorumluluğu konusu üzerinde durulacaktır.
II. CISG’NİN UYGULAMA ALANI
CISG’nin uygulama alanına 1 ve 6. maddeler arasında değinilmiş olup, ilgili hususlar aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
(i) CISG, Sözleşme konusu taraflardan birinin CISG’ye taraf devletlerden biri olması veya milletlerarası özel hukuk kurallarının bu devletlerden birine atıf yapması halinde, işyerleri farklı devletlerde bulunan taraflar arasındaki mal satımı sözleşmelerine uygulanacaktır.
(ii) İşyerlerinin farklı devletlerde bulunması hali Sözleşme’den veya Sözleşme’nin akdi sırasında veya öncesinde gerçekleşmiş olan görüşmelerden veya verilmiş olan bilgilerden anlaşılmadıkça dikkate alınmayacaktır. (iii) CISG’nin uygulanmasında tarafların vatandaşlığı, tacir olup olmadıkları, ya da sözleşmenin adi veya ticarî nitelikte olması dikkate alınmayacaktır.
(iv) CISG, kişisel veya ailevî ihtiyaç veya ev ihtiyacı için mal alınması - meğerki satıcı, sözleşmenin akdi sırasında veya öncesinde malların böyle bir kullanım için alındıklarını bilmesin ve bilmesi gerekmesin; açık artırma yoluyla yapılan satımlar; cebri icra veya diğer kanun gereği yapılan satımlar; menkul kıymet, kambiyo senedi ve para satımı; gemi, tekne, hava yastıklı taşıt veya hava taşıtı satımı ve elektrik satımında uygulanmayacaktır.
(v) CISG, mal temin eden tarafın ediminin, ağırlıklı olarak işgücü veya diğer bir hizmetin sağlanmasından oluştuğu sözleşmelere uygulanmayacaktır.
(vi) CISG, sadece Sözleşme’nin kurulmasını ve alıcı ile satıcının Sözleşme’den doğan hak ve borçlarını düzenler. CISG’de aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece, Sözleşme’nin veya Sözleşme hükümlerinin veya teamüllerin geçerliliği ve Sözleşme’nin, satılan malların mülkiyeti üzerindeki olası etkileri düzenlenmemiştir.
III. CISG KAPSAMINDA SATICININ AYIPTAN DOĞAN SORUMLULUĞU
CISG kapsamında satıcının sorumluluğunun incelenmesinin öncesinde CISG’nin ifa engelleri sistemine değinmek gerekir. CISG, Türk hukukunun aksine, tüm ifa engellerini kapsayacak şekilde yalnızca bir kavrama yer vermektedir : Sözleşme’nin ihlali. Söz konusu ihlalin CISG konusu hükümlerden mi Sözleşme hükümlerinden mi kaynaklandığı konusunda bir ayrıma gidilmemiş, esaslı - esaslı olmayan sözleşme ihlali şeklinde bir sınıflandırma tercih edilmiştir.2Satıcının sorumluluğu ise “Malların Sözleşmeye Uygunluğu ve Üçüncü Kişilerin Hak veya Talepleri” başlıklı Ayrım II’de düzenlenmiş olup, bu bağlamda satıcının sorumluluğuna gidilebilmesi için gereken koşullar aşağıdaki gibidir:
(i) Ayıbın, hasar alıcıya geçtiği anda mevcut olması gerekmektedir.
(ii) Alıcının malları muayene etme veya ettirme külfeti bulunmaktadır.
(iii) Alıcı muayene sonunda varsa ayıp bildiriminde bulunmak zorundadır.
(iv) Alıcı ayıplı malı kabul etmemiş olmalıdır.
A. Ayıbın Hasar Alıcıya Geçtiği Anda Mevcut Olması
CISG madde 36, satıcının mal alıcıya geçtiği andaki hasarlardan sorumlu olmasını düzenlemekte ancak “sözleşmeye aykırılık bu andan sonra belirgin hale gelmiş olsa dahi, sözleşme ve bu Antlaşma uyarınca sorumludur” diyerek, bu hallerde de satıcının sorumlu tutulabileceğini ifade etmektedir. Bu hallere örnek olarak herhangi bir makineye ilişkin hatalı kullanım kılavuzunun bir ayıbın ortaya çıkmasına sebep olduğu haller gösterilebilir3. Mal alıcıya geçtiği anda makinada bir hasar olmasa da satıcının alıcıya verdiği kullanım kılavuzunun hatalı olması sonucu hasar meydana gelmesinin bir istisna olduğu ve bu halde de hasardan satıcının sorumlu olacağı ifade edilmektedir. Diğer bir istisna ise ikinci fıkrada düzenlenmiştir.
“Satıcı, fıkra 1’de belirtilen andan sonra ortaya çıkan ve malların belirli bir süre için, mutat amaçlarına veya belirli bir amaca elverişli kalacağı veya belirli nitelikleri veya özellikleri muhafaza edeceği konusundaki garantinin ihlâli de dahil olmak üzere herhangi bir yükümlülüğünün ihlâline dayanan sözleşmeye aykırılıktan sorumludur.” Maddede bahsi geçen yükümlülükler, özel nakliyenin ve sigortanın sağlanması gibi, tarafların CISG madde 7’nin birinci fıkrasındaki sözleşme özgürlüğü çerçevesinde aralarında müzakere ederek belirledikleri ilave yükümlülüklerdir4.
B. Alıcının Malları Muayene Ettirme Külfeti
CISG madde 38, alıcıya malları muayene ettirme külfeti getirmektedir. Muayene süresinin ertelenmesine dair hüküm de bu maddeye eklenerek alıcının muayene için müsait olmayabileceği durumlar çözümlenmeye çalışılmıştır. Maddede getirilen muayene külfetine ilişkin düzenlemeler arasında muayenenin ertelenebilmesi de düzenlenmiş, alıcıya kolaylık sağlanmıştır. Alıcının taşıyıcıya teslim sırasında malın muayenesinin çoğu zaman mümkün olmaması veya alıcıdan böyle bir muayeneyi gerçekleştirmesinin beklenemez olması hali ertelemenin mümkün olduğu hallerdendir5. Bunlara ek olarak belirtmek gerekir ki, satıcının ağır kusurlu olması halinde alıcı üzerindeki muayene külfetinin tamamen ortadan kalkması gerektiği görüşü de mevcuttur6.
C. Ayıp Bildirimi
Ayıp bildirimi, alıcının mal üzerinde yapacağı muayene sonucunda varsa tespit ettiği ayıbı ve bu ayıp dolayısıyla Sözleşme’ye aykırılık oluştuğuna ilişkin alıcı tarafından satıcıya yapılacak bildirimi ifade eder. Bu bildirim, alıcının malı kabul etmediğini ve aykırılığı açıkça belirttiği bir bildirim olması sebebiyle önem taşımaktadır. Taraflar bildirimin yapılma şeklini aralarında kararlaştırabilirler ancak tarafların belirlediği bir bildirim şekli yoksa bildirimin sözlü dahi yapılması mümkündür7.
D. Ayıplı Malın Kabul Edilmemiş Olması Koşulu
CISG madde 35/3 gereği satıcı, alıcının malın ayıplı olduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği halde teslim almış olması halinde 35/2 (a) ve (d) bentleri çerçevesinde sorumlu olmayacaktır. CISG madde 35/2’ye göre satıcının sözleşmeye aykırılıktan sorumlu tutulmasının nedeni alıcının, malın sözleşmede kararlaştırılmış olmasa dahi CISG m. 35/2’de belirtilen standartlara uygun mal teslim alacağı yönündeki haklı beklentisidir. Bu sebeple de alıcının söz konusu malın zaten bu standartlara uygun olmadığını bilmesi halinde korunması gereken bir menfaati kalmayacağından, bu halde satıcının sorumluluğu olmaması yönünde düzenleme yapılmıştır8.
IV. ALICININ SEÇİMLİK HAKLARI
Satıcının sorumluluğu için sayılan koşulların bir arada sağlanması halinde, CISG madde 45 gereği alıcının seçimlik haklarını kullanma imkanı doğacaktır. Bunlar; madde 46 ve 52 arasında öngörülen seçimlik haklar ve madde 74 ile 77 arasındaki tazminat talebi hakkıdır. Söz konusu hükümlerde bahsi geçen alıcının seçimlik hakları; satılanın ayıpsız bir benzerinin teslimini veya ücretsiz onarımını isteme hakkı, sözleşmeden dönme hakkı ve satım bedelinden indirim isteme hakkı olup, alıcının ayrıca tazminat talebi hakkı da bulunmaktadır. Tazminat talebi konusu ayrı bir başlık altında incelenecektir.
A. Satılan Malın Ayıpsız Bir Benzerinin Tesliminin veya Ücretsiz Onarımının İstenmesi
Alıcının söz konusu bu iki haktan birini kullanabilmesi için bu başlığın devamında yer alan diğer seçimlik hakların kullanımına başvurmamış olması gerekmektedir. Bunun yanı sıra sözleşmeye taraf olan devletin iç hukuk sisteminde de mahkemede aynen ifa kararı verilmemiş olmalıdır9.
Seçimlik haklardan sözleşme konusu malın ayıpsız bir benzerini isteme hakkı ancak söz konusu malın yeri doldurulabilir olduğu, diğer bir deyişle parça mal olmadığı durumlarda mümkündür. Mala ilişkin aranan bu özelliğin yanı sıra seçimlik haklara gidilmesine yol açan ihlalin, aşağıda açıklandığı şekilde esaslı olması gerekmektedir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, ayıpsız bir benzerin teslimi talep edildiğinde, CISG madde 48/1 gereği ilgili tüm masraflar satıcı tarafından karşılanacaktır.
B. Sözleşmeden Dönme Hakkı
Sözleşmeden dönme hakkının kullanımı yalnızca Sözleşme’nin esaslı ihlali halinde mümkündür. Sözleşme’nin esaslı olarak ihlal edilip edilmediğinin anlaşılması için ise madde 25’te yer alan tanımın incelenmesi gerekmektedir.
“Taraflardan birinin sözleşme ihlâli, diğer tarafı, sözleşme uyarınca beklemekte haklı olduğu şeyden önemli ölçüde yoksun bırakacak bir olumsuzluğa sebep oluyorsa, esaslıdır; meğerki böyle bir sonucu sözleşmeyi ihlâl eden taraf öngörmemiş ve aynı konum ve koşullar içindeki makul bir kişi de öngöremeyecek olsun.” Yapılan bu tanım gereği esaslı ihlalin tespitinde dikkate alınması gereken husus, diğer tarafın bu ihlalden ne derece etkilendiğidir. Örneğin, Alman Federal Mahkemesi’nin bir kararında, alıcı tarafından malın Almanya’da ya da yurt dışında satışının mümkün olmadığı ispatlanamadığından maldaki ayıp esaslı sayılmamıştır. Mahkemece bu durum, alıcının sözleşmeden beklediği şeyden önemli ölçüde yoksun kalmadığını göstermektedir10.
C. Satım Bedelinden İndirim İsteme Hakkı
CISG madde 50 gereği alıcının, satım bedeli üzerinde indirim yapılması hakkını kullanabilmesi için bedelin ödenmiş olma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bununla birlikte aynı maddede, satıcının ifaya dair eksiklikleri gidermesi halinde veya alıcının, satıcının CISG madde 37 veya 48’e uygun olarak yapmış olduğu ifayı reddetmesi halinde, alıcının bedelde indirim hakkını kullanmasının mümkün olmayacağı düzenlenmiştir.
V. TAZMİNAT TALEBİ VE SATICININ SORUMLULUĞUNUN HUKUKİ SONUÇLARI
Seçimlik haklardan hangisi kullanılmış olursa olsun alıcının ayrıca tazminat isteme hakkı bulunmaktadır. CISG 74, 75 ve 76. maddelerde, söz konusu tazminatın farklı durumlara göre hesaplanma şekillerinden bahsedilmiştir.
A. Satıcının Tazminat Sorumluluğu
CISG, satıcının tazminat sorumluluğunu birçok hukukta olduğundan farklı olarak kusur esasına dayandırmamış ve garanti yükümlülüğüne dayalı bir sorumluluk benimsemiştir11.Satıcı, ihlalin elinde olmayan sebeplerden kaynaklandığını ispat ettiği takdirde sorumluluktan kurtulabilecektir. Belirtmek gerekir ki, tazminat her zaman parasal bir değer üzerinden olacak ve diğer seçimlik haklar ile birlikte ileri sürülebilecektir.
B. Satıcının Tazminat Sorumluluğundan Kurtulma Şartları
Yukarıda değinildiği üzere satıcının tazminat sorumluluğundan kurtulabilmesi için elinde olmayan sebeplerden kaynaklı bir hasar ortaya çıktığını ispat etmesi gerekmektedir. Bu bağlamda sorumluluktan kurtulma şartları CISG madde 79’da düzenlenmiştir. Bu şartlar; satıcının etki alanı dışında bir engelin olması, sözleşmenin kurulması anında bu engelin öngörülmez olması ve engelin ve sonuçlarının kaçınılmaz olmasıdır.
1. Satıcının Etki Alanı Dışında Bir Engelin Olması
CISG’nin 79. maddesinin birinci fıkrası gereğince satıcının tazminat sorumluluğundan kurtulabilmesi için, satıcının CISG’nin 35. maddesindeki yükümlülüğünü12 yerine getirmemesi, satıcının etki alanı dışında kalan bir engelden ileri gelmelidir.
CISG, “engel” teriminden anlaşılması gerekeni tanımlama yoluna gitmemiş, böylece bu hususta sınırlayıcı bir düzenleme getirmekten imtina etmiştir. Fakat klasik mücbir sebep hallerinin bu anlamda “engel” olarak değerlendirilmesi mümkündür13. “deprem, yıldırım, sel, fırtına gibi doğaüstü olaylar; savaş, devrim, isyan, darbe, grev gibi sosyal olaylar ya da siyasi durumlar; ambargo, ithalat veya ihracatın yasaklanması ya da kısıtlanması gibi yasal engeller”. Fakat söz konusu sınır aşırı genişletilmemeli; söz konusu terimden “yalnızca ifaya engel olma potansiyeli bulunan olaylar”14 anlaşılmalıdır. İfaya engel olma potansiyelinin değerlendirilmesinde ise; “sözleşmenin içeriği”, “öngörülen risk dağılımı” ve “borçlunun faaliyet alanı” gibi sözleşme koşulları dikkate alınmalıdır. Söz konusu engelin satıcının etki alanı dışında olması gerekmekte olup, satıcının etki alanının sınırları, daha önce de belirttiğimiz üzere, öncelikle taraflar arasındaki riziko dağılımı dikkate alınarak belirlenecektir.
CISG, Türk hukuku ile paralel olarak, ifa yardımcılarının davranışlarından da satıcıyı tam sorumlu kılmaktadır. Bunlara ek olarak satıcının kişisel yetersizlikleri; ölümü, hastalığı, tutuklanması, iflası, personel yetersizliği, tedarikçilerinin yetersizliği, hammadde fiyatlarındaki artış gibi nedenler yine satıcının etki alanı içinde kabul edilerek CISG’nin 79. maddesi kapsamında değerlendirilemeyecektir.
2. Sözleşmenin Kurulması Sırasında Engelin Öngörülemez Oluşu
Öngörülebilirlik koşulu objektif olarak değerlendirilmelidir. Yani, ticaret hayatında faal, mantıklı, makul bir kimsenin bu şekilde bir engeli algılayıp algılayamayacağı ve sözleşmelerini buna göre akdedip akdedemeyeceği, dikkate alınacak esaslı hususlardandır15.
Söz konusu öngörülemezlik durumunun sözleşmenin kurulması esnasında gerçekleşmesi gerekmektedir. Sözleşmenin kurulması sırasında öngörülebilecek bir engelin var olması halinde; tarafların sözleşmeden kaynaklanan riskleri göze aldığı kabul edildiğinden tarafların sorumluluktan kurtulmaları mümkün olmayacaktır.
Öngörülemezlik şartına ilişkin ispat yükü, temelde istisnayı iddia eden taraf üzerinde olmakla beraber; satıcının sonucu öngörebiliyor olması durumunda satıcı, kendisinden beklenen gerekli önlemleri alarak ve dilerse bir sorumsuzluk kaydı koyarak kendisini güvenceye alabilecektir16.
3. Engellerin ve Sonuçlarının Kaçınılmaz Olması
Önceki iki başlıkta belirttiğimiz koşullar gerçekleşmiş olsa bile satıcının “etki alanı dışında olan ve sözleşmenin kurulması anında öngörmesinin mümkün olmadığı engel ve sonuçlarından makul ve mümkün olduğu ölçüde kaçınması17,gerekli her türlü ticari ve ekonomik tedbiri alması” gerekmektedir. Zira aksi davranış satıcının kaçınma imkânı olduğuna emare olacaktır.
Bu doğrultuda, satıcının etki alanı dışında olan bir hususta alternatif yollar denenmeksizin satıcının sorumluluktan kurtulması, ancak söz konusu alternatifler onun mahvına sebep olacaksa mümkündür18.
C. Satıcının Tazminat Sorumluluğuna İlişkin Bazı Özel Haller
CISG’nin uygulandığı davalardaki yargı uygulaması değerlendirildiğinde özellikle dört durumda CISG madde 79’un uygulanabilirliğinin tartışıldığı görülmektedir. Bunlar; imkânsızlık, aşırı ifa güçlüğü (özellikle ekonomik sebepli), ayıplı ifa halleri ve üçüncü bir kişinin tedarikte bulunma görevini yerine getirmemesidir.
1. İmkânsızlık
CISG’nin ifa imkânsızlığına dair başlangıçtaki imkânsızlık ve sonraki imkânsızlık biçiminde bir ayrıma gitmemesinden dolayı bu husus doktrinde tartışmalıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, başlangıçtaki imkânsızlık CISG’ye tabi sözleşmelerde Türk Borçlar Kanunu’na (“TBK”) tabi sözleşmelerden farklı olarak, sözleşmenin geçersizliğine yol açmaz (krş. TBK 27)19.Doktrindeki bazı görüşler başlangıçtaki imkânsızlık hallerinde de doğrudan CISG madde 79’a gidilebileceğini savunurken, maddede geçen “engel” kavramının yalnızca sözleşmenin kurulmasından sonraki imkânsızlığa işaret edeceği görüşünde olan yazarlar CISG madde 79’un ancak kıyasen uygulanabileceğini savunmaktadırlar20. Sözleşmenin kurulmasından sonraki imkânsızlığa ilişkin olarak ise doktrin ve yargı uygulamasında CISG’nin 79. maddesinin genel şartları bakımından değerlendirme yapılmakta, fakat şartlar içerisindeki unsurlardan “etki alanı” kavramı oldukça dar yorumlanmaktadır. Örneğin; tarafların sağlık problemleri Türk hukuku kapsamında nötr alanda gerçekleşen sonraki kusursuz imkânsızlık hali olarak borca aykırılık doğurmazken, CISG açısından tarafların etki alanı dışında sayılmamaktadır21.Bu bağlamda CISG, Türk hukukundaki değerlendirmeden ayrılmakta ve 79. maddenin bu gibi hallerde de uygulanmasına imkan vermektedir.
2. Aşırı İfa Güçlüğü
CISG’nin 79. maddesi kapsamında özellikle tartışılan bir husus da “rebus sic stantibus”22 ilkesinden kaynağını aldığı kabul edilen, mevcut koşulların öngörülemez ve olağanüstü bir biçimde değişmesi sonucu ifanın neredeyse imkânsız hale gelmesi durumunda 79. maddenin uygulanma alanı bulup bulmayacağıdır. Doktrinde bazı yazarlar CISG’nin 79. maddesinin dilinin bu tür bir yoruma açık olmadığını savunurken, diğer birtakım yazarlar aksini iddia etmekte, özellikle bazıları ekonomik güçlük durumunu hepten reddetmektedir23.
3. Ayıplı İfa
Maddenin ayıplı ifa konusunda uygulanabilirliği de birtakım yazarlarca tartışılmaktadır.24
Madde hükmündeki “engel” ifadesinin satıcının etki alanı dışındaki durumları hariç tutması nedeniyle, satıcının etki alanı içinde kabul edilecek olan maldaki ayıpların bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceğinin iddia edildiği, daha önce de bahsettiğimiz CISG Danışma Konseyi’nin görüşünde tespit edilmiştir25. Ancak, CISG Danışma Konseyi’nin de paylaştığı ve belirttiğimiz üzere çoğunlukta olan görüşe göre, CISG’nin 79. maddesi ayıplı ifa halinde ortaya çıkan tazminat taleplerine de uygulanır26. Zira CISG’nin 79. maddesinin birinci fıkrası metninde “taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin” ifadesi yer almaktadır ve ayıplı ifa satıcının CISG’nin 35. maddesinde belirlenen sözleşmeye uygun mal teslim yükümlülüğü kapsamında yer aldığından ayıplı ifanın tazminat sorumluluğundan kurtulmaya ilişkin bu maddeye konu olmaması için herhangi bir neden yoktur. Ayrıca belirtmek gerekir ki maddenin dördüncü fıkrasındaki bildirim yükümlülüğü de ayıplı ifa durumunda maddenin uygulanabilirliği anlamında bir engel teşkil etmemektedir.
4. Üçüncü Kişilerin Fiillerinden Sorumluluk
Maddenin uygulama alanına ilişkin bir diğer konu ise, satıcının üçüncü kişilerin fiillerinden sorumluluğuna ilişkindir. CISG’nin 79. maddesinin birinci fıkrasındaki genel kurala göre ve CISG Danışma Konseyi’nin de 7 numaralı görüşünde belirttiği üzere:
“Eğer 3. kişi ile bir hizmet ilişkisi varsa veyahut 3. kişiyle tedarik eden sıfatıyla ilişki kurulduysa, bu ilişkiden doğacak sorunlardan satıcının sorumlu olacağı, yani 79. madde kapsamındaki gerekliliklerin ikisi için de aranacağıdır. İstisnai durumlarda, örneğin satıcının 3. kişiyi seçme imkânı bulunmadığı durumlarda kendisi sorumluluktan hariç tutulabilir.”
VI. SONUÇ
Ercüment Erdem’in de belirttiği üzere, “uluslararası menkul mal satımlarına ilişkin ihtilafları milli bir hukuk sistemine bağlanarak çözme çabası yapay bir çözüm tarzı olarak kalmaya mahkumdur”27.Bu düşünceye ithafen hazırlanan CISG, soyut ve objektif bir model özelliği taşıdığından bu doğrultusunda bir tazminat sorumluluğundan kurtulma mekanizması da getirmiş, bunun koşullarını da satıcının etki alanı dışında öngörülemez ve kaçınılamaz bir engel olması olarak belirlemiştir. Öngörülemez ve kaçınılamaz bir engel olma şartının yanı sıra CISG’nin 79. maddesinin dördüncü fıkrası ise engele maruz kalan taraflara söz konusu istisnadan yararlanabilmeleri için bu engeli ve etkilerini engeli öğrendiği veya öğrenmiş olması gereken tarihten itibaren makul bir süre içerisinde karşı tarafa bildirime zorunluluğu getirmiştir. Madde hükmünde yer alan unsurları tanımlamamayı tercih eden CISG, yorumda çok defa güçlüklere neden olsa da, kanımızca söz konusu hususların yeknesaklık doğrultusunda ve uluslararası alanda yerel hukuk sistemlerine bağlılığı engelleyecek biçimde yorumlanması gerekmektedir. Yorum özellikle aşırı ifa güçlüğü durumunda önem taşımakta ve bu durumda CISG Danışma Konseyi’nin 7 numaralı görüşünde28 de belirtildiği üzere adil bir hukuki sistemde “pacta sunt servanda” ilkesi de dikkate alındığında ciddi bir güçlük senaryosu halinde “engel” tanımının bu durumu kapsayacak esneklikte yorumlanması gerekmektedir.
KAYNAKÇA
Sinan Okur, Milletlerarası Mal Satım Hukuku (CISG), 1. Baskı, Ankara, 2016.
Şemsi Barış Özçelik, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sebeplerle Borcun İfa Edilememesi ve Mücbir Sebep Kayıtları, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi, http://acikarsiv.ankara.edu.tr/ browse/5497/, (Erişim Tarihi: 30.06.2017).
H. Ercüment Erdem, Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (Viyana Satış Sözleşmesi), Milletlerarası Ticaret Hukuku ile İlgili Makaleler, 1. Baskı, İstanbul, 2008.
Yeşim M. Atamer, Satıcının Sözleşmeye Aykırı Davranışı Ekseninde CISG’nin İfa Engelleri Sistemine Genel Bakış, Milletlerarası Satım Hukuku, 1. Baskı, İstanbul, 2008.
Yeşim M. Atamer, Uluslararası Satım Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, http://cisg.bilgi.edu.tr/wp-content/uploads/2014/08/27.pdf, (Erişim Tarihi: 30.06.2017).
Yavuz Dayıoğlu, CISG Uygulamasında Sözleşmenin İhlali Halinde Alıcının Hakları ve Özellikle Alıcının Tazminat Talep Etme Hakkı, http://openaccess.bilgi.edu.tr: 8080/xmlui/handle/11411/428 (Erişim Tarihi: 30.06.2017) CISG Danışma Konseyi Görüşü, No: 7, Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG, 12 Ekim 2007,http://cisgac.com/file/repository/Turkish_ No_7_SON.pdf , (Erişim Tarihi: 30.06.2017).
Pelin Baysal, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Çerçevesinde Satıcının Ayıptan Sorumluluğu, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/baysal.pdf, (Erişim Tarihi: 30.06.2017).
Tolga AYOĞLU, Milletlerarası Menkul Mal Satımları Hakkında Viyana Konvansiyonu’nda Boşlukların Doldurulması, http://dosya.gsu.edu.tr/Docs/ HukukFakultesi/TR/FakulteDergisi/GUHFD-2013_1.pdf, (Erişim Tarihi: 30.06.2017).
Rudolf Welser, Irene Welser (Çeviren: Ayça Akkayan Yıldırım), Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Satıcının Sözleşmeye Aykırılığı Halinde Alıcının Başvurabileceği Hukuki İmkanlar, http://www.iku.edu.tr/userfiles/20120425005438414.pdf, (Erişim Tarihi: 13.06.2017).
Yrd. Doç. Dr. İpek Yücer Aktürk, Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu (Ayıptan Doğan Sorumluluk), Ankara Barosu Dergisi, 2015/1.
Mustafa Doğan, CISG Uyarınca Hasarın İntikali, Ankara, 2016.
DİPNOT
1 Sinan Okur, Milletlerarası Mal Satım Hukuku (CISG), 1. Baskı, Ankara, 2016, s. 535.
2 İpek Yücer Aktürk, Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu (Ayıptan Doğan Sorumluluk), 2015/1 Ankara Barosu Dergisi.
3 Aktürk, s. 218.
4 Pelin Baysal, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Çerçevesinde Satıcının Ayıptan Sorumluluğu (Satıcının Ayıptan Sorumluluğu), s. 247‘den naklen, Ferrari, in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Art. 36, Rn. 5; Magnus, in Honsell, Art. 36, Rn. 8.
5 Baysal, s. 257’den naklen, Ferrari, in Ferrari/ Kieninger/Mankowski, Art. 38, Rn. 20; Saenger, in Bamberger/Roth, Art. 38, Rn. 7.
6 Baysal, s. 266’dan naklen, Ferrari, in Ferrari/ Kieninger/Mankowski, Art. 40, Rn. 2; Magnus, in Honsell, Art. 40, Rn. 4; Schwenzer, in Schlechtriem/Schwenzer, Art. 40, Rn. 4.
7 Baysal, s. 261’den naklen Kröll, in Kröll/Mistelis/ Viscasillas, Art 39, Rn.28. Bildirimin sözlü olarak da yapılabileceği yönünde bkz. OLG Graz, 11.03.1998, CISG Online Nr. 670.
8 Baysal, s. 243’ten naklen, Kröll, in Kröll/Mistelis/ Viscasillas, Art.35, Rn. 149.
9 Aktürk.
10 Mustafa Doğan, CISG Uyarınca Hasarın İntikali s. 250’den naklen, Germany 3 April 1996 Supreme Court (Cobalt sulfate case), http://cisgw3.law.peace.edu/cases/960403gl.html.
11 Rudolf Welser, Irene Welser (Çeviren: Ayça Akkayan Yıldırım), Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Satıcının Sözleşmeye Aykırılığı Halinde Alıcının Başvurabileceği Hukuki İmkanlar.
12 CISG m. 35/1: “Satıcı, miktarı, kalitesi ve türü sözleşmede öngörülen malları, sözleşmede belirtilen paket veya muhafaza içinde teslim etmek zorundadır.”
13 Yeşim M. Atamer, Yeni Bir Milletlerarası Satım Hukukuna Doğru: Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması ve Türkiye (Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler ve Türkiye), Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 8, Eylül 2006, s. 454.
14 Şemsi Barış Özçelik, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sebeplerle Borcun İfa Edilememesi ve Mücbir Sebep Kayıtları, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi (Doktora Tezi), Ankara 2009, s. 87.
15 H. Ercüment Erdem, Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (Viyana Satış Sözleşmesi), Milletlerarası Ticaret Hukuku ile İlgili Makaleler, İstanbul 2008, s. 93.
16 Atamer, Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler ve Türkiye s. 460.
17 Yavuz Dayıoğlu, CISG Uygulamasında Sözleşmenin İhlali Halinde Alıcının Hakları ve Özellikle Alıcının Tazminat Talep Etme Hakkı, İstanbul 2011, s. 144.
18 Atamer, Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler ve Türkiye s. 461.
19 Dayıoğlu, s. 7-8.
20 Atamer, Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler ve Türkiye s. 458’den naklen, Nicole Fischer: Die Unmöglichkeit der Leistung im internationalen Kauf-und Vertragarecht, Berlin 2001 255 vd.
21 Özçelik, s. 100.
22 Cevdet İlhan Günay, Türk Borçlar Kanunu Şerhi s. 499 Clausula rebus sic stantibus, Latince “beklenilmeyen hal”, ”işlem temelinin çökmesi” ve “uyarlama” gibi kavramlarla ifade edilen kurum.
23 Okur, Milletlerarası Mal Satım Hukuku (CISG) s. 543.
24 Okur, Milletlerarası Mal Satım Hukuku (CISG) s. 544.
25 CISG Danışma Konseyi 7 Numaralı Görüşü.
26 CISG Danışma Konseyi 7 Numaralı Görüşü.
27 Tolga AYOĞLU, Milletlerarası Menkul Mal Satımları Hakkında Viyana Konvansiyonu’nda Boşlukların Doldurulması s. 87’den naklen, H. Ercüment Erdem, Uluslararası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Batider 1992, C. XVI, S. 3, s. 105.
28 CISG Danışma Konseyi 7 Numaralı Görüşü.
