ÖZET
Bu çalışmada 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanununda farklı düzenlemelere tabi olan pay sahipleri ile anonim şirket arasındaki borçlanma ilişkilerine ilişkin düzenlemeler karşılaştırmalı olarak incelenecek olup, incelenen farklılıkların mevcut uygulamadaki yansımaları değerlendirilecektir.
I. GİRİŞ
Anonim şirketler ile pay sahipleri arasındaki borçlanma ilişkilerinin değerlendirileceği bu çalışmada, öncelikle, pay sahiplerinin şirket nezdindeki yükümlülüğü/borcu ele alınacak olup, bu kapsamda ilk olarak sermayenin korunma ilkesi hakkında sonrasındaysa tek borç ilkesi ve istisnaları hakkında bilgi verilecektir.
Akabinde, pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı hakkında bilgilendirme eski ve yeni kanuni düzenlemeler dikkate alınarak yapılacaktır. Bu bağlamda sermaye unsuru, tek borç ilkesi, sermayenin korunması ilkesi hakkında bilgi verilecek, sonrasında ise pay sahiplerinin şirkete borç verdiği durumlar Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) çerçevesinde değerlendirilecektir. Bu bağlamda, alacakların sermaye olarak konulması hususu da açıklanarak, şirket ve pay sahibi arasındaki borç ilişkisi bu minvalde ele alınacaktır.
II. SERMAYENİN KORUNMA İLKESİ
Pay sahiplerinin borçlanma yasağı kapsamında incelenmesi gereken ilkeler arasında öncelikli olarak “Sermayenin Korunması İlkesi”nin ele alınması gerekmektedir. Anonim şirketler TTK’da sermaye şirketleri olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda, şirketin asli unsurlarından olan sermayenin pay sahipleri tarafından taahhüdü ve bu taahhüdün yerine getirilmesi esastır. Dolayısıyla taahhüt ettiği sermaye payını ödeyen pay sahipleri ve/ veya hissedar olmayan yönetim kurulu üyeleri ve/veya yakınları tarafından, şirketten borç almak suretiyle şirketin asli unsuru olan sermayeye, dolayısıyla şirketin kendisine, zarar verilmesinin engellenmesi amaçlanmaktadır.
Anonim şirketlerde asıl faaliyet konularının devamlılığının sağlanabilmesi için sermayenin korunması gerekmektedir. Bu kapsamda, kanunda öngörülmüş olan pay sahiplerinin şirketten borç almalarının belirli şartlara bağlanarak kısmen de olsa yasaklanması, bahsi geçen ilkeyle bağlantılı bir uygulamadır.
III. TEK BORÇ İLKESİ VE İSTİSNALARI
6102 sayılı TTK’nın 329. maddesinde açıkça belirtildiği üzere anonim şirketler, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir. Yine 329. maddenin 2. fıkrasında pay sahiplerinin şirkete karşı olan borçları düzenlenmiştir. Maddenin lafzı açıkça pay sahiplerinin yalnızca taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile sorumlu oldukları yönündedir. Kanunda yapılmış bu düzenleme “tek borç ilkesi” adıyla adlandırılmaktadır. Tek borç ilkesi, pay sahibinin, şirkete karşı yalnızca taahhüt etmiş olduğu sermaye payını ödemek borcunu yüklendiğini ifade eder. Dolayısıyla, kural olarak, pay sahibine sermaye payını ödemek haricinde kanunun ifadesine aykırı bir yükümlülük yüklenmesi söz konusu değildir1.
TTK 480/3. maddesinde pay sahiplerinin tasfiye paylarına ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu, pay sahiplerinin taahhüt etmiş olduğu sermayeyi ödeme borcunu vurgulamış ve yukarıda anlatılan sermayenin korunması ilkesi kapsamında şirkete verdiği sermayenin geri istenemeyeceği yönünde iradesini açıkça belirtmiştir.
IV. PAY SAHİPLERİNİN BORÇLANMA YASAĞI
Anonim şirketlerde pay sahipleri ile şirket arasında borçlanma ilişkileri kapsamında incelenmesi gereken bir diğer husus pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağıdır. 6102 sayılı TTK’da 6762 sayılı eTTK’dan farklı olarak, pay sahiplerinin, belirli şartlar hariç tutulmak üzere, şirketten borç alamayacakları düzenlenmiştir2. Anonim şirketlerde şirket kasasının kişisel harcamalar için kullanıldığı ve hatta adeta bir banka gibi şirket kasasından para çekildiği bilinen bir uygulamadır. Kanun koyucunun, bu düzenlemeyi getirmesindeki asıl amacının, sermaye şirketi olduğu kanunda açıkça ifade edilmiş olan anonim şirketlerin asli unsurlarından olan sermayesinin, pay sahipleri tarafından kişisel amaçlarla kullanılmasının önüne geçmek olduğu anlaşılmaktadır. Pay sahiplerine ek olarak, hisse sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin ve bunların yakınlarının da aynı yasağa ancak farklı şart ve istisnalarla tabi kılındıkları görülmektedir3.
Türkiye’deki yerleşik uygulamada, özellikle aile şirketlerinde, şirket sermayesinin kullanımı noktasında genel bir eğilim gözlenmekteydi4. Bu bağlamda değerlendirildiğinde, şirketin, faaliyet konusunu yerine getirmeye devam edebilmesi için, şirket sermayesinin kişisel menfaatler için kullanılmasının önüne geçilmesi gerektiğinden, kanun koyucu yeni yasal düzenlemeyi hazırlarken bu hususu özellikle düzenlemiştir. Bu bakış açısıyla hazırlanan ilk metinde kanun koyucu “İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğer ki, borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun.” diyerek pay sahiplerinin şirkete borçlanmasını oldukça kısıtlamıştır. Ancak, ticari hayatın gündelik uygulamaları ve alışılagelen eğilimlerden dolayı bu maddenin yürürlüğe girmesi lobicilik faaliyetleri marifetiyle engellenmiş ve madde hiç yürürlüğe girmeden 6535 sayılı kanun ile değiştirilmiştir. Lobicilik faaliyetleri neticesinde, değişiklik yapılan haliyle ilgili madde aşağıdaki şekilde yürürlüğe girmiştir;
“Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.”
Kanun koyucu bu değişiklikle birlikte, borçlanmayı tamamen yasaklamamayı ancak belli şartlara bağlamayı tercih etmiştir. Kanun maddesi uyarınca bir pay sahibi eğer sermaye taahhüdünden kaynaklanan bir borcu varsa – taahhüt ettiği sermaye bedelinin ödenmesi gerekmektedir– ve şirket eğer kar etmiyor durumdaysa, bunları ödemeden şirketten borç alması mümkün olmayacaktır. Açıkça anlaşıldığı üzere, sermayenin korunması ilkesi gereğince şirketin mali sıkıntıya düşmesinin ihtimal dahilinde olduğu haller dışarıda bırakılmakla birlikte pay sahibin borçlanmasının önü açılmış olmaktadır.
Görüldüğü üzere ilk metinde borçlanma hususu oldukça dar düzenlenmişken, ilgili kanuni değişiklik sonrasında borçlanma hususunda pay sahiplerine daha geniş imkân sağlanmıştır. Yukarıdaki açıklanan yasal düzenlemelere rağmen, mevcut uygulamalara alışmış olan şirket pay sahiplerinin bu değişikliğe ayak uyduramayışları sebebiyle TTK’nın ilgili düzenlemeleri değiştirilmiş ve pay sahiplerine, yine belirli şartların sağlanması şartıyla, borçlanmanın yolu açılmıştır. Her ne kadar değişik kanun maddesinin ifadesi yasağı düzenliyor gibi görünse de, asıl olan borçlanma istisna olan borçlanmama gibi bir anlam çıkmaktadır5.
V. ŞİRKETİN PAY SAHİPLERİNE BORÇLANMASI VE ALACAKLARIN SERMAYE ARTIRIMINA KONU EDİLMESİ
Bilindiği üzere şirketin sermayesi pay sahipleri tarafından ayni ve/veya nakdi olarak sağlanabilmektedir. Şirket nezdinde pay sahibinden borç alınması hususunda bir problem görünmemektedir. Uygulamada karşılaşıldığı üzere, sermaye artırımının söz konusu olduğu bazı durumlarda, şirketin, pay sahibinden borç aldığı meblağlar, sermaye artırımına konu edilip gerekli işlem tamamlanabilmektedir6.
Eski kanun dönemindeki uygulamada herhangi bir usuli işleme gerek kalmaksızın, pay sahibinin alacağı sermayeye eklenirken, değişen yasal düzenleme ile TTK’daki maddeler kapsamında bir takım işlemlerin tamamlanması gerektiği öngörülmüştür.
Uygulamaya bu açıdan bakıldığında, TTK madde 127 kapsamında alacakların bir şirkete sermaye olarak konulabilmesi mümkündür. Bu bakımdan, şirketin kendi hissedarlarından almış olduğu borç, hissedarlar nezdinde alacak teşkil ettiğinden, hissedarın şirketten alacağını sermaye olarak taahhüt etmesi mümkün olacaktır. Ancak süregelen uygulama, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü 15 Temmuz 2013 tarih ve 67300147.431.04/ 559478/4979 – 5665 Sayılı genelgesinin yayımlanmasına kadar pay sahibinin şirkete verdiği borcun (iç borç) sermayeye ilavesi şeklinde devam ederken Genelge ile aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 127 nci maddesinde; alacakların ticaret şirketlerine sermaye olarak konulabileceği düzenlenmiş ve Kanunun 342 nci maddesinin birinci fıkra hükmü saklı tutulmuştur. Kanunun 342 nci maddesinin birinci fıkrasında ise; vadesi gelmemiş alacakların sermaye olamayacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre, Kanunun 127’nci maddesine göre alacakların sermayeye ilavesi mümkün bulunmakta olup, bu durumda Kanunun 342 inci maddesinden hareketle söz konusu payların ayni sermaye niteliği taşıyan bir mal varlığı unsuru olduğunun değerlendirilmesi 343 üncü maddesi uyarınca da bunlara değer biçilmesi gerekmektedir.”
Bahsi geçen genelgede yer alan alacak ifadesinin muğlaklığı sebebiyle, nakdi alacaklarda dahi bilirkişinin atanarak alacağa değer biçilmesi süreci öngörülmektedir. Bu nedenle, alacağın devri yoluyla sermaye artırımına gidilmesi gereken durumlarda süreç uzamakta, bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyulmamasına rağmen mahkeme ve bilirkişi giderlerine katlanılmak durumunda kalınıyordu. Bu nedenle uygulamada, sermaye sahiplerinin de talebiyle sicil müdürlüklerinin bu yönde hareket etmedikleri görüldüğünden, 29 Eylül 2013 tarihli 7329 sayılı genelge ile İç Ticaret Genel Müdürlüğü yukarıda bahsi geçen uygulamaları mevzuat kapsamına alarak yasal dayanak kazandırmıştır. Genelgeye göre:
“Ortağın şirketten olan alacağını, ortağı olduğu şirketin sermaye artırımında ayni sermaye olarak koyması durumunda alacağın varlığının tespitinde, Kanunun 343 üncü maddesi uyarınca şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce hazırlanacak rapor ibraz edilebileceği gibi, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ya da denetime tabi şirketlerde denetçinin bu tespitlere ilişkin raporunun da ibraz edilebileceği değerlendirilmektedir.”
Görüldüğü üzere artık pay sahibinin şirkete verdiği nakdi ödünçleri için bilirkişi incelemesi yerine yeminli mali müşavir raporu alınabilmektedir.
VI. SONUÇ
Yukarıda da açıklandığı üzere asli unsurlarından biri kanun nezdinde sermaye olarak belirlenen anonim şirketlerde, pay sahiplerinin anonim şirkete karşı yegane yükümlülüğü taahhüt edilmiş sermayenin ödenmesidir.
TTK’nın 2012’de yürürlüğe giren ilk metninde pay sahibinin şirkete karşı olan bu yükümlülüğünün, şirketten borç almak suretiyle zayıflatılması ya da ortadan kaldırılmasının engellenmesi amacıyla pay sahibinin şirkete borçlanması yasaklanmıştır. Ancak süregelen uygulamalarda aksi durum mutat hale geldiği için düzenlenmiş olan bu yasak, ticari hayatı aksatacak bir düzenleme olarak algılanmış ve yeniden düzenlenmesi konusunda bir kamuoyu oluşmuştur.
Bunun sonucunda 6335 sayılı Kanun’la madde metni değiştirilmiş, sonradan yapılan bu değişiklikle bahsi geçen yasak, yine belirli şartlar öngörülerek, zayıflatılmış ve pay sahiplerine şirkete borçlanma imkanı tekrar sağlanmıştır.
Çünkü yukarıda da ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere madde metninin ifadesinden anlaşıldığı kadarıyla, eskiden, borçlanmama kural borçlanma istisna iken, değişiklik yapılan metinle birlikte borçlanmama hali istisna borçluluk hali ise yalnızca belirli şartlara bağlanmış gibi anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, sermaye unsuruna zarar verilmediği kabulünden hareketle şirketin pay sahibine borç vermesinde bir engel bulunmamaktadır. Hatta Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın yayımlamış olduğu yukarıda belirtilen Genelge kapsamındaki usuli şartların sağlanması kaydıyla, pay sahiplerinin şirketten alacaklarının sermaye artırımına konu edilmesi de imkân dâhilindedir.
KAYNAKÇA
BAHTİYAR, Mehmet, Şirketler Hukuku Temel Esaslar, İstanbul 2001.
ÇALAL, Salih, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Borçlanma Yasağına İlişkin Düzenlemeler, Yaklaşım Hukuk, Ocak 2013, Sayı: 241.
NAZALI, Ersin, Ortaklara Borçlar Hesabının Sermayeye Dönüşmesinde Ne Değişti?, Vergi Dünyası, Eylül 2013, Sayı 385.
PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Adana 2009.
PULAŞLI, Hasan, Bağlı Nama Yazılı Pay Senetleri, Ankara 1992 (Anılış: Pay Senetleri).
SATICI TOPRAK, Özdem, Anonim Şirketlerde Şirkete Borçlanma Yasağı, Yaklaşım Hukuk, Ocak 2014, Sayı:253.
DİPNOT
1 Anonim Şirketlerde Tek Borç İlkesi ve İstisnaları, https://www.eris.av.tr/dosya/27c46ab676..pdfi, (Erişim Tarihi: 09.01.2018).
2 Maddenin gerekçesi : “Hüküm yenidir; ticaret hayatında yaygın olan, kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar bir hayli genişlemiş bulunan, bir kötü ve sakat uygulamayı önlemeyi amaçlamaktadır. Çünkü, hükümle pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmaktadır.”.
3 Özdem Satıcı Toprak, Anonim Şirketlerd Şirkete Borçlanma Yasa.
4 Bkz. 3 numaralı dipnot.
5 Salih Çalal, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Borçlanma Yasağına İlişkin Düzenlemeler, Yaklaşım Hukuk, Ocak 2013, Sayı: 241.
6 Ersin Nazalı, Ortaklara Borçlar Hesabının Sermayeye Dönüşmesinde Ne Değişti?, VERGİ DÜNYASI, SAYI 385, EYLÜL 2013.
