ÖZET
Uluslararası yatırımların günümüzde ülkeler için büyük önem arz ettiği göz önünde tutulduğunda, para piyasaları ile birlikte finansal piyasaları teşkil eden sermaye piyasalarının da ekonomik ve ticari açıdan taşıdığı önem, sermaye piyasasının aktörleri olan yatırımcıların, hissedarların ve hatta onlarla hukuki ve ticari ilişki içinde olan üçüncü kişilerin korunmasını zorunlu kılmaktadır. Ülke kalkınması ve istikrarı açısından kritik öneme sahip piyasaların düzgün ve güvenli işleyebilmesi için yürütülmesi gereken denetim ve gözetim görevi ile yetkisi, Devlet’e aittir. Ancak kamunun aydınlatılması, temettü dağıtımı, örtülü kazanç aktarımı yasağı ve şirketin kendi paylarını iktisabı bakımından farklı sorumluluk kıstasları söz konusudur.
I. GİRİŞ
Piyasaların ihtiyaç duyduğu finansmanın temininde önemli mecralardan biri olan sermaye piyasalarına ilişkin regülasyonlar geniş çerçevede tasarruf sahiplerinin, diğer bir deyişle yatırımcıların ve hissedarların korunmasını amaçlamaktadır.
Sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik olarak sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (“6362 sayılı Kanun”)1 ve bu kanuna istinaden Sermaye Piyasaları Kurulu tarafından çıkarılacak ikincil mevzuatın amacını teşkil eder.
Yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması suretiyle; hisselerini halka arz ederek sermaye toplayan şirketler ile yatırımcılar arasındaki menfaatleri dengelemek, piyasanın denetimi ve düzenlenmesi yoluyla piyasa aksaklıklarının önüne geçmek, bu vesileyle etkin piyasa ortamının teminini sağlamak, sermaye piyasası mevzuatının ve kurumlarının yegâne amacıdır.
Bu anlamda 6362 sayılı Kanun’un kapsamında sermaye piyasası faaliyetleri ve sermaye piyasası kurumları yer alır. Çerçeve kanun niteliğindeki2 kanun uyarınca çıkarılacak ikincil mevzuat da genel hükümlere göre öncelikli olarak uygulanmakta olup, ancak kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır.
Bu çalışmada, sermaye piyasaları mevzuatı kapsamında müstakbel hissedar durumundaki yatırımcının ve sermaye araçlarından hisse senedini elinde bulunduran mevcut hissedarların korunmasına ilişkin düzenlemelere, bu düzenlemelere aykırılık durumunda açığa çıkacak zarardan sorumluluğun mevzuat kapsamında ne şekilde düzenlendiğine yer verilecektir. Bu kapsamda yatırımcının zarar görmesine sebep olacak başlıca hallerden bahsedilecek ve zararın önlenmesine ilişkin önlemler genel hatlarıyla ele alınacaktır.
Halka açık anonim ortaklıklarda, hisse senedi sahibinin kendisini “ortak” olmaktan ziyade “yatırımcı” gibi hissetmesi3 nedeniyle, çalışmamızda hissedar kavramıyla birlikte yatırımcı kavramına da yer vereceğiz.
II. SERMAYE PİYASASINA VE MEVZUAT KAPSAMINA GENEL BAKIŞ
Sermaye piyasaları mahiyeti itibariyle bir ülkenin kalkınmasında, finansal ve ekonomik işleyişinde oldukça büyük önem taşımaktadır. Özellikle, sınırların kalktığı ve sermaye hareketlerinin oldukça geniş çapta serbestleştiği, uluslararası yatırımların ülkeler için büyük önem arz ettiği günümüzde4 bu önem daha da artmaktadır. Para piyasaları ile birlikte finansal piyasaları teşkil eden sermaye piyasaları; “bir ülkede fon kullananlar ile fon arz edenler arasındaki fon akımlarını düzenleyen hukuki ve idari kurumlar, akımı sağlayan araç ve gereçler ile bunları düzenleyen hukuki ve idari kurallardan oluşan doku”5 nun önemli bir parçasını ifade etmektedir.
Para piyasaları daha ziyade kısa vadeli fon arzlarının ve taleplerinin karşılaştığı piyasalar olarak ifade edilirken; sermaye piyasaları orta ve uzun vadeli fon arz ve talebinin bir araya geldiği mecralardır. Bu sebeple, sermaye piyasaları orta ve uzun vadeli; para piyasaları kısa vadeli fon arz ve taleplerinin buluştuğu piyasalar olarak değerlendirilir. Sermaye piyasalarında ortaklık ve/veya alacak hakkı tanıyan hisse senedi, tahvil ve katılma intifa senedi gibi tedavül kabiliyeti yüksek menkul kıymetlerin tasarruf sahiplerine satılması suretiyle para piyasalarına oranla daha az maliyetle sermaye ihtiyacı karşılanmış olur6. Sermaye piyasaları; orta ve uzun vadeli fonların, tasarruf sahipleri ve kurumsal yatırımcılardan toplanarak reel sektöre aktarılmasında köprü görevi görürler7.
Ülke kalkınması ve istikrarı açısından kritik öneme sahip piyasaların düzgün ve güvenli işleyebilmesi için yürütülmesi gereken denetim ve gözetim görev ve yetkisi Anayasa ile Devlet’e verilmiştir. Anayasa’nın 167. maddesi “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; Piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. şeklinde düzenlemeyi haizdir. Anayasa’nın bu hükmüne göre Devlet, piyasaların denetimi için gerekli hukuki ve idari yapıyı tesis eder, gerekli mevzuatı ihdas eder. Bu çerçevede ilk defa 1981 yılında, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu yürürlüğe konmuştur. Sermaye piyasası mevzuatı, Sermaye Piyasaları Kurulu’na verilen yetki ile birlikte Kurul tarafından çıkarılan ikincil mevzuatla oldukça dinamik bir yapı kazanmış, eski Türk Ticaret Kanunu’nda sermaye piyasalarına ilişkin düzenlemelerin de eksikliği sebebiyle; zaman içerisinde giderek bağımsız bir hukuk alanı haline gelmeye başlamıştır8. Halka açık anonim ortaklıklara ilişkin hükümler öngören 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte TTK da sermaye piyasalarında uygulama alanı bulmuştur. Akabinde, aynı yıl içiresinde yürürlüğe 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile eski kanun döneminde son birkaç yılda meydana gelen değişim ve gelişmeler neticesinde Kanun’un temel yapıtaşlarında değişiklik yapılması ihtiyacına cevap verilmiş, yakın zamanda yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun hükümleri ile de paralellik sağlanmıştır9.
Sermaye piyasalarında yatırımcının zarara uğratılması ihtimali, en temelde hisse senetlerinin iktisabı aşamasında gündeme gelir. Zira yatırımcının yatırım kararı üzerinde etkili olabilecek her türlü bilgi ve riskin paylaşılması ve bu şekilde bilgi asimetrisinin önüne geçilmesi önemlidir. Bu sebeple sermaye piyasası araçlarının ihracı ve izahname kavramının öncelikle ele alınması gerekmektedir.
III. SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ İHRACI VE İZAHNAME KAVRAMI
Sermaye piyasaları araçlarının fon toplamak isteyenler tarafından piyasa sürülmesi faaliyetine “ihraç” adı verilir. Sermaye piyasası araçları ihraççılar tarafından halka arz edilerek ve/veya halka arz edilmeksizin ihraç edilir. Halka arzın söz konusu olduğu ihraçta ihraççılar tarafından ihraç edilen sermaye piyasası aracına ilişkin izahname adı verilen kamuoyunu aydınlatma belgesi düzenlenir. 6362 sayılı Kanun’da izahname;
“İhraççının ve varsa garantörün finansal durum ve performansı ile geleceğe yönelik beklentilerine, faaliyetlerine, ihraç edilecek veya borsada işlem görecek sermaye piyasası araçlarının özelliklerine ve bunlara bağlı hak ve risklere ilişkin olarak yatırımcıların bilinçli bir değerlendirme yapmasını sağlayacak nitelikteki tüm bilgileri içeren kamuyu aydınlatma belgesi” şeklinde tanımlanmıştır.
Buna göre sermaye piyasası aracı ihraç edilirken kamuyu aydınlatma fonksiyonu izahname ile görülür ve ihracı yapılan sermaye piyasası araçları piyasalarda işlem görmeye başlar.
İhraç döneminin dışında, sermaye piyasası araçlarının değerlerinin belirlenmesi için de kamunun aydınlatılması gereklidir. Bunun için periyodik aralıklarla finansal tablolar yayımlanır ve özel durum açıklamaları yapılır. Bunlar ihraç sonrasında kamuyu aydınlatmanın iki ayağıdır.
İzahname, yatırım kararı verme aşamasında ihtiyaç duyulabilecek, hem ihraççıya hem de ihraç edilen sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak her türlü finansal, ticari, hukuki ve idari bilgi ve riskleri içeren bir dokümandır. Şirketin tarafı bulunduğu özel öneme sahip hukuki uyuşmazlıkları veya muhtemel hukuki uyuşmazlıklara yer verilir. Şirketin taraf olduğu hukuki işlemler incelendiğinde muhtemel hukuki risklerin neler olduğu belirtilir. Yapılacak due deligence neticesinde çok kapsamlı olarak hazırlanacak olan izahname10, mevzuat gereği şirketin son üç yıllık finansal durumunu gösteren finansal tabloları içerecektir.
Sonuç olarak izahnamenin rolü; ihraç sırasında yatırımcının kararı üzerinde etkili olabilecek her türlü bilgi ve riskin paylaşılmasını sağlayarak kamunun aydınlatılmasıdır11.
İzahname sermaye piyasası aracını halka arz eden tarafından hazırlanacaktır. İhraççı, gereken bilgileri halka arz edene sağlamak zorundadır; çünkü aksi halde ihraççı ile ilgili tüm bilgilerin izahnameye yansıtılması mümkün değildir.
İhraççı, olayların çoğunda satışı yapacak olan kişidir. Şirket, izahnameye kendi aleyhine görülebilecek hususları dahil etmemeye çabalar. Bu sebeple izahnamenin hazırlanmasında dengeleyici unsurlar öngörülmelidir. Bunlardan biri aracı kuruluşlardır. Sermaye piyasası araçlarını elinde bulunduran veya ihraç eden kişilerle, yatırımcılar arasında söz konusu araçların iktisap edilmesi konusunda bağlantı faaliyeti gören aracı kuruluşların izahnamenin hazırlanma sürecine katılması gerekir. Ona bu yükümlülük hem kanun hem de ikincil mevzuat ile getirilmiştir. Yürüttüğü temel faaliyet gereği konuda uzman olması sebebi ile ihraççıdan daha çok inisiyatif alabilmektedir. Bu sebeple aracı kuruluşların, izahnamenin hazırlanma sürecine katılması ve hatta bu süreci yönetmesi sebebi ile izahnameden sorumlu oldukları öngörülmüştür. Bu sorumluluk onların izahnamenin hazırlanması sürecine etkin olarak katılmasını sağlayan bir sorumluluktur. İzahname aracı kuruluş tarafından da imzalanacaktır.
İzahnamede yer alan bilgilerin yanlış, yanıltıcı ve eksik olması halinde izahnameden doğan sorumluluk söz konusu olur. İzahnamenin mevzuat kapsamında içermesi gereken unsurları bulundurmaması ve/veya yanlış veya eksik bilgi içermesi durumunda yatırımcılar nezdinde ortaya çıkacak zararlardan sorumluluk 6362 sayılı Kanun’un 10 ve 11. maddelerinde;
İzahnamede yer alan yanlış, yanıltıcı ve eksik bilgilerden kaynaklanan zararlardan ihraççılar sorumludur. Zararın söz konusu kişilerden tazmin edilememesi veya edilemeyeceğinin açıkça belli olması hâlinde; halka arz edenler, ihraca aracılık eden lider aracı kurum, varsa garantör ve ihraççının yönetim kurulu üyeleri kusurlarına ve durumun gereklerine göre zararlar kendilerine yükletilebildiği ölçüde sorumludur.
Bağımsız denetim, derecelendirme ve değerleme kuruluşları gibi izahnamede yer almak üzere hazırlanan raporları hazırlayan kişi ve kurumlar da hazırladıkları raporlarda yer alan yanlış, yanıltıcı ve eksik bilgilerden bu Kanun hükümleri çerçevesinde sorumludur.”
şeklinde düzenlenmiştir.
Onuncu maddenin birinci fıkrası, izahnamenin bütününe ilişkin sorumluluğu düzenlemektedir. İkinci fıkrada ise izahnamenin bütününden sorumlu olmayan ancak izahnameye dâhil edilen bazı raporları hazırlayan yani izahnamenin hazırlanmasına sınırlı bir içerik sağlayan kurumların sağladıkları bu sınırlı içerikten doğan sorumlulukları öngörülmüştür. Bu anlamda yatırımıyla hisse elde eden hissedara karşı oluşabilecek zarardan sorumluluk ihraççılara aittir.
IV. SERMAYE VE KORUNMASI
Anonim şirketlerde pay sahipleri, şahıs şirketlerinde olduğunun aksine şirket borçlarından şahsen sorumlu olmayıp, sorumlulukları sadece taahhüt ettikleri sermaye paylarıyla sınırlı ve şirkete karşı olduğundan, şirket alacaklılarının tek güvencesini şirketin kendi malvarlığı oluşturur12. Sermayenin korunması, Kıta Avrupası hukukunda merkez bir ilkeyi oluşturmakta ve günümüzde tüm AB üye ülkelerinde uygulanmaktadır. İlk defa 13 Aralık 1976 tarihli ve 77/91/EEC sayılı İkinci Ortaklıklar Yönergesi13 ile Avrupalılaştırılan ve 20 Kasım 2006 tarihli 2006/68 sayılı Yönerge ile geliştirilen bu ilke, sermaye şirketlerinin tümü için geçerlidir14.
Anonim şirketlerde malvarlığının, diğer teşebbüslere ya da diğer şirket tiplerine kıyasla daha büyük önem taşıması sebebiyle, şirket malvarlığının korunması gerekmektedir. Gerçekten şirket alacaklıları kadar, kendilerine esas sözleşmeyle özel menfaat sağlanan kimseler, tahvil, intifa senedi ve imtiyazlı pay senedi sahipleri, şirket çalışanları ve nihayet pay sahipleri de anonim şirketin malvarlığı ve mali durumu ile yakından ilgilidir15. Anonim şirketin malvarlığının korunmasının önemi, şirket alacaklılarının yanı sıra şirkete güvenerek yatırım yapan ve ilerleyen dönemde ondan yararlanma planı yapan her ilgili açısından geçerlidir.
Bir anonim şirketin mali yönden negatif durumlarla karşılaşması halinde zararların sermayeye etkisi oldukça önemlidir. Mali durumun bozulması, sermayenin belirli bir kısmının karşılıksız kalması, eş deyişle sermaye kaybı veya şirketin aktiflerinin borç ve yükümlülükleri karşılayamaması, yani borca batıklık sonuçlarına yol açabilir. Sermayenin korunmasının önemi, şirketin kendi içinde olduğu kadar üçüncü kişilerle ilişkisi noktasında da büyük önem taşımaktadır. Nitekim 6102 sayılı Kanun’da da sermayenin eksiksiz biçimde oluşturulmasına ve iade edilmesi yasağına ilişkin birçok hüküm bulunmaktadır16.
V. ZARARDAN SORUMLULUK
Zararın kişilerden tazmin edilememesi veya edilemeyeceğinin açıkça belli olması hâlinde;
• Halka arz edenler,
• İhraca aracılık eden lider aracı kurum,
• Borçlanma senedi ihraçlarında garantör,
• İhraççının yönetim kurulu üyeleri,
kusurlarına ve durumun gereklerine göre zararlar kendilerine yükletilebildiği ölçüde sorumlu olacaktır17.
Bu kademe sistemi18, sorumluların aynı sırada sorumlu olmadıklarını gösterir. İhraççının sorumluluğu birinci derece sorumluluktur. Ancak zararın ihraççıdan tazmin edilememesi durumunda ikinci derecede sorumlu olanlara başvurulabilir.
İkinci derecede sorumluların kendi aralarındaki ilişki müteselsil sorumluluktur. Bu ikinci derecede sorumlular ile birinci derece sorumlular arasında da müteselsil sorumluluk ilişkisi vardır. Ancak dış ilişkide bir kademe sistemi öngörülmüştür. Bu kademeli sorumluluk sisteminin ne kadar sağlıklı olduğu tartışmaya açıktır19.
• Halka arz edenler
• Bir borçlanma senedi söz konusu ise o borçlanma senedine garanti veren varsa garanti veren
• İhraççı adına izahnameyi imzaladıkları için ihraççının yönetim kurulu üyeleri
• İhraca aracılık eden lider aracı kurum
Çünkü olayların çoğunda ihraççının zararı tazmin etmesi mümkün olmayacaktır. Kanunun amacı yatırımcıyı korumak iken kademeli sorumluluk sisteminin öngörülmüş olması, eksiklik olarak değerlendirilebilir. Nitekim aktörlerin sürece katılımları, elde ettikleri maddi menfaatler ile yatırımcının aleyhine mevcut bulunan bilgi asimetrisinin ve bu nedenle meydana gelebilecek muhtemel zararın boyutları birlikte düşünüldüğünde, sorumluluğun mutlak teselsül ilkesine uygun olarak öngörülmesi yatırımcının korunmaya çalışılan menfaati açısından daha olumlu olacaktır. Zira mutlak teselsül sorumluluğunun taraflara getireceği ilave külfetler piyasa şartlarında, sözleşmeler çerçevesinde denkleşecek ve paylaşılacaktır.
Sorumluluğun hukuki temelinin belirlenmesi zamanaşımı ve kusuru ispat yükünün hangi tarafta olduğunun belirlenmesi açısından önemlidir. Kanunda öngörülmüş olan sorumluluk bir kanuni sorumluluktur (ex lege sorumluluk). Ex lege sorumluluk hallerinde hukuki olarak kendisine yakın olan sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.
İhraççı ile sermaye piyasası aracı satın alan kişi arasında sözleşmesel bir ilişki vardır. Bu bir sermaye piyasası aracı satım sözleşmesidir. Buradaki ex lege sorumluluğa akdi sorumluluk hükümleri uygulanır. Akdi sorumlulukta borçlu kusursuz olduğunu ispat etmekle yükümlüdür (kusur karinesi).
Sermaye piyasası aracı satın alan hissedar ile ikinci derecede sorumlular arasında sözleşme ilişkisi olmadığından haksız fiil hükümleri uygulanacaktır. Halka arz edenle yatırımcı arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Bu sebeple akdi sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanacaktır. Bu durumda ihraççı sözleşme dışı sorumluluk hükümlerine göre sorumlu olacaktır. Ancak bu halde de hakkaniyet gereği ispat yükünün yer değiştirmesinden söz edilebilir.
Halka arza aracılığın üç temel türü vardır:
• Bir aracılık türünde aracı kuruluş ihraççının sermaye piyasası araçlarını önce kendisi satın alır; yatırımcılarla sözleşme yaparak kendisi satar. Buna tümünü yüklenim sözleşmesi (firm commitment underwriting) denir. Bu ihtimalde, tümünü yüklenen (aracı kuruluş) sözleşmeye aykırılık hükümlerince sorumlu olur. İhraççı sözleşme dışı sorumluluk hükümlerine göre sorumlu olur.
• En iyi gayret aracılığında (best effort underwriting) aracı kuruluş, hisse senetleri ve borçlanma senetlerini ihraççı adına sermaye piyasalarında satar; satamadığı sermaye piyasası araçlarını iade eder; sattıkları üzerinden komisyon alır.
• Bakiyeyi yüklenim aracılığında (stand-by underwriting) aracı kuruluş, satabildiği sermaye piyasası araçlarını satar; satabildikleri üzerinden komisyon alır; satamadıklarını ise ufak bir indirimden yararlanmak sureti ile satın alır. Bu piyasaya güven telkin eden bir aracılık metodudur. Çünkü aracı kuruluşun kendisi bir taahhütte bulunmaktadır.
Son ikisinde aracı kuruluş satış süreci boyunca ihraççı adına hareket eder. Sözleşmenin tarafları ihraççı ve yatırımcıdır. Dolayısıyla bu durumda ihraççı akdi sorumluluk ile sorumludur. Ancak tümünü yüklenim metodunun söz konusu olduğu durumda yatırımcıya karşı akdi sorumluluk aracı kurum üzerindedir.
Bağımsız denetim kuruluşları şirketin finansal tablolarını onaylar. Onlar sadece onayladıkları finansal tablo içeriğinden dolayı sorumludur. Değerleme kuruluşları, şirketin malvarlığını değerlendiren kuruluşlardır. Bunlar da kendi sağladıkları içerikten sorumlu olup, ikinci derecede sorumlulardandır.
Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul), satış süresi içinde satılamayan payların tamamının satın alınacağının ve bedellerinin ödeneceğinin ortaklığa karşı taahhüt edilmesini isteyebilir. Bu taahhüdün ratio legisi sermayenin korunmasıdır. Satış süresi içinde satılan payların tamamının alınması gerekir. Bu ilke de sadece hisse senetlerine özgüdür.
Kurul, payların piyasa fiyatı veya defter değerinin nominal değerinin üzerinde olması hâlinde, ihraç olunacak payların primli fiyattan satılmasını ve yeni pay alma haklarının primli fiyattan kullanılmasını isteyebilir. Fiyatı olması gerekenden az belirlemek sureti ile malvarlığının rüçhan hakkını kullanan hakim ortağa malvarlığı transferi gerçekleştirilebilir. Sermaye-mal varlığı dengesi göz önünde bulundurulmalıdır. Bu durumda Kurul fiyata müdahale edebilecektir.
A. KAMUNUN AYDINLATILMASINA İLİŞKİN HÜKÜMLER VE SORUMLULUK
6263 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddesi ihraç sonrası kamunun aydınlatılmasına ilişkin hükümler öngörmüştür. 14. madde doktrinde genel olarak kamuyu aydınlatma; 15. madde ise özel olarak kamuyu aydınlatma olarak isimlendirilmektedir. Genel olarak kamuyu aydınlatma yükümlülüğü kapsamında şirketler üçer, altışar ve dokuzar aylık dönemlerde finansal tablolar yayımlanır. Ayrıca yıllık olarak da finansal tablolar açıklanır.
Kamuyu aydınlatma kapsamında açıklanacak bilgilerin bağımsız denetimden geçmiş olması, açık, tarafsız ve eksiksiz olması, söz konusu durumla eş zamanlı olması gerekmektedir20.
Genel olarak kamuyu aydınlatma yükümlülüğüne ek olarak yapılması gereken özel durum açıklamaları vardır. Eğer bu kamuya duyurulmaz ise bir kısım hisse sahipleri hisselerini satar; sonra şirketin hisselerinin değeri düşer. 6362 sayılı Kanun özel durum açıklamaları yükümlülüğünü madde 15’te düzenlenmiştir21.
Buna göre değeri, fiyatı veya yatırım kararını etkileyebilecek herhangi bir durum açıklanmalıdır. İkincil mevzuat ise özel durumların açıklanması konusunda ikili bir ayrıma gitmektedir. Bunların ilki Özel Durumların Açıklanması Tebliği’dir. (II-15.1.a) İkincisi ise payları borsada işlem görmeyen ortaklıklara ilişkin özel durumlar tebliğidir. İlkinin uygulanması açısından şirketin paylarının borsada işlem görüyor olması gerekir.
B. TEMETTÜ DAĞITIMINA İLİŞKİN YÜKÜMLÜLÜKLER VE SORUMLULUK
Bir şirkete yatırım yapmış olan yatırımcının, yani hissedarın iki tür gelir elde etme beklentisi bulunur; sahibi olduğu şirket hisselerinin yatırım süreci içerisinde değerlenmesi ve kâr payı22. Buna göre temel mali beklenti temettü kazancıdır. Kanunda belirlenen asgari sınırın üstünde kârın dağıtılıp dağıtılmayacağına karar verme yetkisi Genel Kurul’un yetkisindedir. Genel Kurul aksi yönde karar vermiş ise şirketi kâr payı dağıtmaya zorlayabilecek bir mekanizma mevcut değildir. Genel Kurul kâr payı dağıtılmasına ilişkin bir karar almış olmadıkça kâr payı alacağı muaccel olmaz; icra takibine girişilemez. Şirketler hukukuna göre Genel Kurul’un kârın dağıtılmaması yönündeki kararına karşı dava açılması ve mahkemenin bu karara ilişkin iptal kararı vermesi dahi kârın dağıtılmasını sağlamaz. Eğer devam eden süreçte kâr payı dağıtılmıyorsa haklı sebeple fesih gündeme gelebilir.
Sermaye piyasası hukukunda bu sebepten ötürü halka açık anonim şirketlerin bir ölçüde kâr dağıtmaya zorlanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu önemli husus 6362 sayılı Kanun kapsamında gelen bir yenilik olarak m.19’da düzenlenmiştir23.
Buna göre yatırımcı, kamuyu aydınlatma ilkesi çerçevesinde hissedarı olacağı şirketin kâr dağıtım politikasını bilebilecek durumda olmalıdır. Borsaya kote olup olmamasından bağımsız olarak halka açık anonim şirket, kâr dağıtım politikasını ilan etmeli ve yatırımcı ve/ veya hissedar bu kâr dağıtım politikasını görüp yatırım yapma kararını verebilmelidir. Bunun yanı sıra mevzuat hükümlerinde kısmi kâr dağıtım zorunluluğu öngörülmüştür. Öngörülmüş olan asgari sınır emredici olup, kâr dağıtım politikasında aksi kararlaştırılamaz.
Konuya ilişkin ikincil mevzuat olan tebliğde, halka açık anonim ortaklıklar açısından borsada işlem gören halka açık anonim ortaklıklar ve borsada işlem görmeyen halka açık anonim ortaklıklar şeklinde ikili bir ayrım yapılmaktadır.
Eğer borsada işlem görmeyen bir şirket söz konusu ise, net kârın en az %20’si dağıtılmalı ve bunun için esas sözleşmeye hüküm konulmalıdır. Borsaya kote şirketlerde ise, dağıtım zorunluluğu öngörülmemiştir. Sebebi ise, söz konusu şirketlerin, olumlu her gelişmenin fiyata yansıdığı organize bir piyasada işlem gören şirketler olmasıdır. Dağıtılmayan kârın şirket bünyesinde kalması şirketin ve dolayısıyla hisse senetlerinin değerini yükseltecektir. Etkin piyasa teorisine dayanan bu yaklaşıma göre hissedar kazancını hisse senetlerinin fiyatı üzerinden elde etmiş olacaktır24. Zira maddenin 3. fıkrasındaki “Halka açık ortaklıklarda kâr payı, dağıtım tarihi itibarıyla mevcut payların tümüne, bunların ihraç ve iktisap tarihleri dikkate alınmaksızın eşit olarak dağıtılır.” hükmü gereğince etkin piyasa yaklaşımıyla, hisselerin bedellerinin henüz dağıtılmayan kâr nispetinde artacağı öngörüsü daha da somutlaşmaktadır. Yatırım yapmayı planlayan yatırımcı, hissedar konumunda bulunduğu andan itibaren temettü dağıtımından eksiksiz biçimde yararlanacaktır. Kapalı anonim ortaklıkların aksine halka açık anonim ortaklılarda kâr payının dağıtımı esnasında mevcut olan payların tümüne ihraç ve iktisap tarihleri dikkate alınmaksızın kâr payı ödemesi yapılır. Diğer bir deyişle, paylar arasında oluşacak fiyat farklılıklarının ve bunun sebep olacağı başta bilgi maliyeti olmak üzere maliyetin önüne geçmek bakımından ihraç ve iktisap tarihi dikkate alınmaksızın her pay kârdan aynı oranda yararlandırılır25.
C. ÖRTÜLÜ KAZANÇ AKTARIMI YASAĞI BAKIMINDAN SORUMLULUK
Halka açık anonim ortaklıklar, dolaylı bakımdan ilişki içerisinde bulundukları kişilerle birtakım işlemler yapmak suretiyle, bu işlemlerde emsal koşul ve ücretlerden bariz ölçüde sapan koşul ve fiyatlar kabul ederek varlıklarını başka kimselere aktaramazlar. Örtülü kazanç aktarımı; işleme dayalı ve hareketsizliğe dayalı26 olarak aktif ya da pasif şekilde gündeme gelebilir. Doğrudan malvarlığı transferi yapılmak suretiyle veya malvarlığının korunması için yapılması gereken bir işlemin yapılmaması suretiyle örtülü kazanç aktarımı yapılabilir. Örneğin, halka açık anonim ortaklığın sermaye artırımı yapan bir iştirakindeki sermaye artırımına katılmaması pay oranının korunması açısından dezavantajlı olabilir. Söz konusu sermaye artırımına halka açık anonim şirketin hâkim hissedarının diğer şirketlerinin katılması halinde malvarlığı aktarımı söz konusu olur. Örtülü kazanç aktarımı yasağı açıklanan iki durumda 6362 sayılı Kanun’un 21. maddesinde düzenlenmiştir27.
Halka açık şirketler açısından düzenlenmiş olmasına rağmen bu yasak esasen kapalı anonim şirketler açısından da geçerlidir. Zira kapalı anonim şirketler bakımından örtülü kazanç aktarımının söz konusu olması halinde yönetim kurulunun şirketler hukuku anlamında sorumluluğu gündeme gelir.
Halka açık anonim şirketlerde ise yatırımcının yönetim kuruluna karşı sorumluluk davası açmasının yeterli bir koruma sağlamaması sebebiyle yatırımın ve yatırımcının korunması noktasında bu hususa ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Normal koşullarda halka açık şirketlerde paranın iadesinin sağlanması için şirketin dava açması gerekmektedir. Ancak çoğu zaman hâkim ortağın iradesine göre şekillenmiş bir yönetim kurulu varlığı karşısında bu mümkün değildir28. Bu sebeple şirketin iade davasını açmasını sağlayabilecek bir mekanizma öngörülmüştür. Buna göre davanın açılmaması halinde Kurul’a da dava açma yetkisi tanınmıştır. 21. maddenin devam eden fıkrasında bu husus düzenlenmiştir29.
Maddenin atıf yaptığı 94. maddede ise söz konusu yetki düzenlenmiştir30.;
şeklinde öngörmüştür. Buna göre Kanun, Kurul’a iade davasını açacak olan yönetim kurulunun iade davası açmaması halinde söz konusu işlemlere ilişkin denetleme sonuçlarının şirket tarafından hissedarlara duyurulmasını isteme ve Kurulca belirlenen tutarın iadesine ilişkin davanın ilgililerince belirlenen süre içinde açılmaması halinde dava açma yetkisi tanımıştır. Bu hüküm, sözleşmelerin nispiliği ilkesine getirilmiş olan önemli bir istisnadır. Sözleşmenin tarafı olmayan bir bağımsız idari otoriteye dava açma hakkı tanınmıştır. Şu kadar ki, Kurul, ortaklık malvarlığında azalmaya ya da kayba yol açmadığı takdirde, kanuna, mevzuata, ortaklık ana sözleşmesine, işletme amaç ve konusuna aykırılık oluşturan bir işlem için dava açamayacaktır31.
D. ŞİRKETİN KENDİ PAYLARINI İKTİSABI BAKIMINDAN SORUMLULUK
Anonim şirketler hukukunda sermayenin iade edilmesi yasağı söz konusudur. Bu yasak, sermayenin korunması ilkesinin de bir görünümüdür. Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi veya rehin olarak kabul etmesi halinde sermayenin iadesi ilkesine ve sermayenin korunması ilkesine aykırılık ortaya çıkar. Özellikle borsaya kote edilmiş olan halka açık ortaklıklarda şirketin kendi paylarını iktisap etmesi manipülasyona yol açar32. Şirket kendi hisselerini toplar; bu da fiyatların yükselmesine sebep olur. Bu tür durumların önüne geçilmek istenmektedir. Bu husus TTK’nın 379. maddesinde;
“(1) Bir şirket kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonunda aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap ve rehin olarak kabul edemez. Bu hüküm, bir üçüncü kişinin kendi adına, ancak şirket hesabına iktisap ya da rehin olarak kabul ettiği paylar için de geçerlidir."
şeklinde düzenlenmiştir. Eğer maddede öngörülen şartlar söz konusu ise şirket kendi paylarını iktisap edebilir. Kanunun 379. maddesinde, anonim şirketin kendi paylarını esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşmamak kaydıyla ivazlı olarak iktisap ve rehin olarak kabul etmesinin koşulları düzenlenmiştir. Devam eden maddelerde ise istisnalar öngörülmüştür. Ancak bu maddeler 6362 sayılı Kanun’un 22. maddesi ve Tebliğ ile beraber değerlendirilmelidir.
Türk Ticaret Kanunu’nda şirketin kendi paylarını satın ve rehin alınması işlemlerinin her ikisi 379. maddede düzenlenmiş olup, payların rehin işleminde de, payların iktisabındaki sınır ve kurallara uyulması gerektiği öngörülerek, her ikisi için de sınırlı serbestlik ilkesini benimsenmiştir.
VI. SONUÇ
Sermaye piyasası aktörlerinin mali yönden negatif durumlarla karşılaşması halinde zararların sermayeye etkisi oldukça önemlidir. Mali durumun bozulması, sermayenin belirli bir kısmının karşılıksız kalması, eş deyişle sermaye kaybı veya şirketin aktiflerinin borç ve yükümlülükleri karşılayamaması, yani borca batıklık sonuçlarına yol açabilir. Sermayenin korunmasının önemi, şirketin kendi içinde olduğu kadar üçüncü kişilerle ilişkisi noktasında da büyük önem taşımaktadır.
İhraç döneminin dışında, sermaye piyasası araçlarının değerlerinin belirlenmesi için de kamunun aydınlatılması gereklidir. Bunun için periyodik aralıklarla finansal tablolar yayımlanır ve özel durum açıklamaları yapılır. Bunlar ihraç sonrasında kamuyu aydınlatmanın iki ayağıdır.
Sonuç olarak izahnamenin rolü; ihraç sırasında yatırımcının kararı üzerinde etkili olabilecek her türlü bilgi ve riskin paylaşılmasını sağlayarak kamunun aydınlatılmasıdır.
Sermayenin korunmasına esas olan ilkeler nazara alınarak, yatırımın özelliğine göre hissedarın zarara uğratılmasının önüne geçilmesi, yatırımın ve yatırımcının korunması için önem taşımaktadır. Mevzuat kapsamında düzenlenen yasaklar ve yaptırımlar uygulanarak, sermaye piyasasında rol alan şirketlerin işlem güvenliği sağlanabilecektir.
KAYNAKÇA
Buket Çatakoğlu, Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Borçlanma Araçları, 1. Baskı, Ankara 2016.
Çağlar Manavgat, Hukuki Bakımdan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, BATİDER, Ankara, 2016.
Çetin, Töremiş, Cantimur, 6362 sayılı Sermaye Kanunu’nun Sistematik Analizi.
Erdoğan Moroğlu, “Sermaye Piyasası Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu”, Makaleler I, İstanbul, 2006.
Eser Rüzgar, Kamuyu Aydınlatma Belgelerinden Doğan Sorumluluk, Batider, 60. Yıl Armağanı.
Gökçen Turan, Türk Hukukunda İzahnameden Doğan Sorumluluğun Esasları, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi C. XX, 2016.
İsmail Kayar, Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Konya 1997.
Namık Kemal Gökalp, Sermaye Piyasalarında Halka Arz.
Selahattin Tuncer, Türkiye’de Sermaye Piyasası (Teori - Uygulama), Okan Yayımcılık, İstanbul, 1985.
Senem Mutlu Uşaklı, Halka Arz Kavramı ve Halka Arzda Kullanılan Satış Yöntemleri.
Şükrü Yıldız, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, “Avrupa Birliğinin Anonim Şirketlerde Kuruluş ve Sermayenin Korunmasına İlişkin 13 Aralık 1976 Tarih ve 77/91/EEC İkinci Konsey Yönergesi”, C.I, İstanbul 2001.
Ünal Tekinalp, “Anonim Ortaklıkta Sermayenin Korunması İlkesi”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C.II, İstanbul 2010.
Yasin Ulusoy, Halka Açık Ortaklıklarda Bağımsız Dış Denetim.
DİPNOT
1 30.12.2012 tarih, 28513 sayılı Resmi Gazete (RG).
2 Senem Mutlu Uşaklı, Halka Arz Kavramı ve Halka Arzda Kullanılan Satış Yöntemleri, s.154.
3 Yasin Ulusoy, Halka Açık Ortaklıklarda Bağımsız Dış Denetim, s.277.
4 Namık Kemal Gökalp, Sermaye Piyasalarında Halka Arz, s.1.
5 Selahattin Tuncer, Türkiye’de Sermaye Piyasası (Teori - Uygulama), Okan Yayımcılık, İstanbul, 1985, s.3.
6 Erdoğan Moroğlu, “Sermaye Piyasası Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu”, Makaleler I, İstanbul, 2006, s.279.
7 Namık Kemal Gökalp, a.g.e., s.7.
8 Çağlar Manavgat, Hukuki Bakımdan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, BATİDER, Ankara 2016, s.26.
9 Çetin, Töremiş, Cantimur, 6362 sayılı Sermaye Kanunu’nun Sistematik Analizi, s.17-19.
10 Senem Mutlu Uşaklı, a.g.e., s.148.
11 Gökçen Turan, Türk Hukukunda İzahnameden Doğan Sorumluluğun Esasları.Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi C. XX, 2016, s.193.
12 Buket Çatakoğlu, Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Borçlanma Araçları, 1. Baskı, Ankara 2016, s.302.
13 Şükrü Yıldız, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, “Avrupa Birliğinin Anonim Şirketlerde Kuruluş ve Sermayenin Korunmasına İlişkin 13 Aralık 1976 Tarih ve 77/91/EEC İkinci Konsey Yönergesi”, C.I, İstanbul 2001, s.599.
14 Ünal Tekinalp, “Anonim Ortaklıkta Sermayenin Korunması İlkesi”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C.II, İstanbul 2010, s.1681.
15 İsmail Kayar, Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Konya 1997, s.25-26.
16 6102 sayılı Kanun’un m. 332 ve m. 341’inci maddeleri uyarınca esas sermayenin ve muvazaasız ve tamamen taahhüt edilmiş olması ve m.480/3 uyarınca sermayenin pay sahiplerine iadesi yasağına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Yrd. Doç. Dr. Ali Murat Sevi, “Anonim Ortaklıkta Sermayenin Oluşturulması ve Pay Sahiplerine İade Edilmesi Yasağı” İstanbul, 2016.
17 Gökçen Turan, a.g.e., s.204.
18 Gökçen Turan, a.g.e., s.203.
19 Gökçen Turan, a.g.e., s.205, dipnot. 37.
20 Eser Rüzgar, Kamuyu Aydınlatma Belgelerinden Doğan Sorumluluk, Batider, 60. Yıl Armağanı s.852.
21 “Sermaye piyasası araçlarının değerini, fiyatını veya yatırımcıların yatırım kararlarını etkileyebilecek nitelikteki bilgi, olay ve gelişmeler, ihraççılarca veya ilgili taraflarca kamuya açıklanır. Birinci fıkrada belirtilen bilgi, olay ve gelişmelerin kamuya açıklanması, ilgili ihraççıya bildirimi, istisnai hâllerde açıklamanın ertelenmesi veya açıklama yapılmamasına ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir.”
22 Çağlar Manavgat, age, s.499.
23 “Halka açık ortaklıklar, kârlarını genel kurulları tarafından belirlenecek kâr dağıtım politikaları çerçevesinde ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak dağıtırlar. Kurul halka açık ortaklıkların kâr dağıtımı politikalarına ilişkin olarak, benzer nitelikteki ortaklıklar bazında farklı esaslar belirleyebilir. Kanunen ayrılması gereken yedek akçeler ve esas sözleşmede pay sahipleri için belirlenen kâr payı ayrılmadıkça başka yedek akçe ayrılmasına, ertesi yıla kâr aktarılmasına ve intifa senedi sahiplerine, yönetim kurulu üyelerine ve ortaklık çalışanlarına kârdan pay dağıtılmasına karar verilemeyeceği gibi, belirlenen kâr payı ödenmedikçe bu kişilere kârdan pay dağıtılamaz. Halka açık ortaklıklarda kâr payı, dağıtım tarihi itibarıyla mevcut payların tümüne, bunların ihraç ve iktisap tarihleri dikkate alınmaksızın eşit olarak dağıtılır.”
24 Çağlar Manavgat, a.g.e., s.499.
25 Çağlar Manavgat, a.g.e., s.509.
26 Çağlar Manavgat, a.g.e., s.394. ve s.424.
27 “Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.”
28 Çağlar Manavgat, a.g.e., s.389.
29 “Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır.”
30 “Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.”
31 Çağlar Manavgat, a.g.e., s.442.
32 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Vedat, 2013, İstanbul, s.82.
