ÖZET
Kelepçeleme sözleşmeleri, kişinin kendi ekonomik özgürlüğünü kabul edilemeyecek derecede sınırlandırdığı ve diğer tarafa bağımlı hale geldiği sözleşmelerdir. Makalemizde kelepçeleme sözleşmelerinin değerlendirilmesinde, bu konuda en fazla çalışmanın yapıldığı Alman hukuk doktrini de özellikle ele alınmış, Alman, İsviçre ve Türk yüksek mahkemelerinin ilgili kararları ve kelepçeleme sözleşmelerinin Türk Borçlar Kanunu ile kanunumuza kaynak teşkil eden İsviçre Borçlar Kanunu kapsamında tabi olacakları yaptırımlar incelenmiştir. Bir sözleşmenin Kelepçeleme Sözleşmesi olarak kabul edilmesine neden olan kıstaslar incelenmiş ve son olarak kelepçeleme sözleşmelerinin hukuki sonuçları hakkında doktrinde yer alan farklı görüşlere yer verilmiştir.
I. GİRİŞ
Akdedilen her sözleşme, az veya çok kişi özgürlüğünü sınırlandırmaktadır. Sözleşme akdedilmesi ile ekonomik faaliyet özgürlüğünün sınırlandırılması da mümkündür. Ekonomik özgürlüğün sınırlandırılmış olması ilk etapta hukuka aykırı olarak nitelendirilebilecek olsa da, salt ekonomik özgürlüğün sınırlandırılmış olması sözleşmeyi doğrudan doğruya hukuka veya ahlâka aykırı hale getirmeyecektir. Zira toplumsal hayatta hukuki işlem veya sözleşme yapmadan yaşamak ve bu doğrultuda bir kimsenin ekonomik özgürlüğünü sınırlandırmadan ekonomik varlığını yönetmesi de imkân dâhilinde değildir. İşbu makalede kelepçeleme sözleşmeleri akdedilmek suretiyle; bir kimsenin ekonomik özgürlüğünün sınırlandırmasının hukuka veya ahlâka aykırı bir mahiyete bürünmesi hususu incelenecektir. Kişinin ekonomik özgürlüğünün hukuka veya ahlâka aykırı olarak sınırlandırılması, kişinin özgürlüklerinin gasp edilmesi anlamına gelmektedir1. İşte bu doğrultuda, kişinin ekonomik özgürlüğünün hukuka veya ahlaka aykırı şekilde sınırlandırılması kelepçeleme durumunun ortaya çıkmasına yol açacak olup, kişinin ekonomik özgürlüğünün kelepçelenmesine yol açan sözleşmeler de kelepçeleme sözleşmeleri olarak adlandırılacaktır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 27. maddesinde, TBK’nın emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olarak düzenlenen sözleşmelerin kesin hükümsüz olduğu ifade edilmiştir2. Bu doğrultuda, bir kimsenin, yapmış olduğu bir sözleşme ile kişilik haklarının bir parçasını oluşturan ekonomik özgürlüğünü hukuka veya ahlâka aykırı bir şekilde sınırlandırması mümkün olmayacaktır. Ayrıca, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) 23. maddesi, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğini veya özgürlüklerini hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlandıramayacağını ifade etmektedir3. Bu kapsamda, TMK m. 23 hükmü, kişinin ekonomik özgürlüğünün hukuka veya ahlâka aykırı olarak sınırlandırılmasında da uygulama alanı bulacaktır. Kişinin ekonomik özgürlüğünü adı geçen kanun maddelerine aykırı olarak sınırlandırmış olması, kişinin kendisini sözleşmenin karşı tarafının arzusu, keyfi veya insafına bırakması anlamına gelecektir4. Örneğin, bir kimsenin sözleşme ile ekonomik ömrünün tamamını karşı tarafa tahsis etmesi, hayatı boyunca yalnız belirli bir firmadan alışveriş etmeyi taahhüt, ömrünün sonuna kadar bir tek ürün satmayı taahhüt etmesinde durum böyledir5. Aynı şekilde iki ortak arasında yapılan ortaklık sözleşmesine göre, ortaklardan birinin diğerinden hiçbir zaman ayrılmayacağının taahhüdü kişinin ekonomik varlık, faaliyet ve geleceğinin diğer ortak tarafından gasp edilmesi olup, kelepçeleme oluşması nedeniyle batıl olacaktır6. Kişinin kendi ekonomik özgürlüğünü işte bu şekilde sözleşmenin karşı tarafının arzusu, keyfi veya insafına bırakması, taraflar arasındaki sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi haline gelmesine yol açacak ve bu sözleşme de makalemizde değerlendirilecek kıstaslar kapsamında hukuki anlamda batıl olarak değerlendirilecektir.
Makalemizde, öncelikle kelepçeleme sözleşmeleri hakkında doktrinde ileri sürülen farklı tanımlara değinilecek, daha sonra kelepçeleme sözleşmelerinin temel unsularından olan sözleşme özgürlüğü detaylı bir biçimde incelenecektir. Devamında kelepçeleme sözleşmelerinin kıstasları incelenecek ve son olarak kelepçeleme sözleşmelerinin tabi olacağı hukuki yaptırımlar değerlendirilecektir.
II. KELEPÇELEME SÖZLEŞMELERİNİN TANIMI Ve TERMİNOLOJİ SORUNU
Kelepçeleme sözleşmeleri, sözleşmede kararlaştırılan hükümlerden dolayı sözleşme taraflarından birinin, ekonomik özgürlüğünün genel ahlâka aykırı sayılacak kadar aşırı derecede sınırlanması ve bu sebeple diğer tarafın keyfine ve inisiyatifine tabi olur hale gelmesinin söz konusu olduğu sözleşmelerdir7. Yargıtay, kelepçeleme sözleşmeleri için, “…iktisadi hürriyeti kabul edilemez derecede sınırlayan bir akdin de ahlâka ve adaba aykırılığı kuşkusuzdur.” ifadesini kullanmıştır8.
Türk doktrininde “kelepçeleme sözleşmeleri” kavramının ismi konusunda bir görüş birliği bulunmamaktadır. Kelepçeleme sözleşmeleri için doktrinde, “boğazlama sözleşmeleri”9, “köleleştiren sözleşme”10, “boğazlama sözleşmesi, kördüğüm sözleşmesi”11, “cendere sözleşmeleri”12, “kıskıvrak bağlama sözleşmeleri”13, “kelepçeleme sözleşmeleri”14 kavramları kullanılmıştır.
III. KELEPÇELEME SÖZLEŞMELERİNİN UNSURU OLARAK SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ
TBK ve TBK’ya kaynak teşkil eden İsviçre Borçlar Kanunu, taraflar arasında sözleşme içeriğinin belirlenmesine ilişkin olarak, sözleşme özgürlüğü prensibine dayalı bir sistemi benimsemişlerdir15.
Sözleşme özgürlüğü borçlar hukukunun temel bir ilkesi olmasına rağmen, ne TBK’da ne de TBK’ya kaynak teşkil eden İsviçre Borçlar Kanunu’nda tanımlanmamıştır16, TBK’da sözleşme kurma özgürlüğüne dair açık bir hükmün olmayışı, sözleşme özgürlüğünün doğası itibariyle mevcuttur17, Zira sözleşme kurma özgürlüğünün mevcut olmadığı bir yerde, sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün de bir anlamı olmayacaktır ki bu durum da borçlar hukukunda temel olarak kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğü prensibinin varlığını manasız kılacaktır. Unutulmamalıdır ki, her iki ilkenin arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır18.
Türk hukuku ve Alman hukuk doktrininin benimsemiş olduğu ikili tasnife göre sözleşme özgürlüğünün kapsamına sözleşme yapıp yapmama19 ve sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü girmektedir20. Söz konusu tasnifin bir alt basamağına indiğimizde sözleşme içeriğini belirleme özgürlüğü ile karşılaşırız. Sözleşmenin içeriğini belirleme özürlüğü kanunun belirlediği sınırlar içerisinde sözleşmedeki edimlerin içeriğini,21 miktarını, konusunu, süresini ve tarzını serbestçe tayin edip belirlemeyi ifade eder22. Bu özgürlük kapsamında sözleşmenin tarafları, TBK’da düzenlenen sözleşme tiplerini aynen uygulayabilecekleri gibi, bu sözleşme tiplerinin bir kısmını değiştirerek, kanunda düzenlenmemiş sözleşmeler de düzenleyebileceklerdir. Bu duruma tip serbestisi denilmektedir23. TBK, sözleşme özgürlüğünün sınırlarını ve sınırların aşılmasının müeyyidesini tek madde içinde düzenleme yoluna gitmiştir. TBK’nın 27. maddesinde söz konusu sınırlama “Kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” ifadesi ile belirtilmiştir. Kelepçeleme sözleşmelerinin TBK kapsamında akıbeti de söz konusu hüküm kapsamında değerlendirilmelidir.
Doktrinde kelepçeleme sözleşmelerinin genel ahlâka aykırılık teşkil etmelerinden ötürü geçersiz sayıldıkları görüşü hâkim olmakla beraber24, öncelikle; özellikle TBK kapsamında sayılan ve sözleşmelerin kesin hükümsüzlüklerine yol açan diğer unsurlara kısaca değinilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda, TBK ve İsviçre Borçlar Kanunu kapsamında sözleşmelerin kesin hükümsüzlükleri emredici hükümlere, kamu düzenine, kişilik haklarına, ahlâka aykırılık ve imkânsızlık sınıflandırmasına tabi olarak incelenecektir.
Emredici hükümlere aykırılık, tarafların iradesi ile değiştirilemeyen, etkisiz kılınamayan ve kendisine riayet edilmesi zorunlu olan hukuk kurallarına aykırılık halidir25. Emredici hükümlere aykırı olarak sözleşme yapılması durumunda, sözleşmenin batıl olması yaptırımı ile karşı karşıya kalınır ve sözleşmenin hükümleri değil, emredici hükümlerin kendisi uygulanır26. Kamu düzenine aykırı olan bir sözleşmenin de, geniş anlamda ele alındığında, aslında aynı zamanda emredici kurallara da aykırılık teşkil ettiği görülmektedir27. Ancak ortada somut bir emredici hükmün bulunmadığı durumlarda, yapılan sözleşme kamu düzenine aykırılık teşkil ediyorsa, kamu düzenine aykırılık, emredici kurallara aykırılıktan daha farklı bir yapıya kavuşacaktır28. İsviçre Federal Mahkemesi kamu düzeni kavramını, genel hukuk düzeni kavramıyla özdeş tutmakta olup29, kamu düzeni kavramının sınırları doktrinde henüz çizilememiştir. Ancak genel olarak ifade etmek gerekirse kamu düzeni; toplum içinde yaşayan bireylerin toplum ve devlet yararına uymak zorunda oldukları kurallar bütünüdür30. İşte sözleşmenin bu kurallara aykırılığı, kamu düzenine aykırılığı anlamına gelecektir. Sözleşmelerin kişilik haklarına aykırı olarak tesis edilmesinde ise, kişilik hakkının kapsamına giren unsurların teker teker belirlenmesi mümkün değildir31, Bu nedenle kişiyi kişi yapan bütün değerlerin kişilik hakkının kapsamına girdiğini kabul etmek gerekir32. Kişilik hakkının ve kişilik hakkına bağlı korumanın neleri kapsadığını belirleme yetkisi de uygulamada hâkime aittir33. Konusu itibariyle kişilik haklarını ve özgürlükleri ortadan kaldıran ya da önemli ölçüde sınırlayan sözleşmeler batıl, yani butlanla sakat olacaktır34. Sözleşme içeriğini belirleme özgürlüğünün bir diğer sınırı da sözleşme konusunun imkânsızlığıdır. Sözleşme konusundaki imkânsızlık, sözleşmenin meydana geldiği sırada, başlangıçtan itibaren objektif ve sürekli olarak sözleşme konusu edimin imkânsız olmasıdır35. Bu imkânsızlık sebebiyle de yapılan sözleşme batıl olacaktır.
Sözleşmelerin genel ahlâka aykırı olması ise, sınırları belirli olmayan bir ölçüttür. Zira genel ahlâkın tanımı ve genel ahlâkın kavramsal olarak sözleşmeler hukuku üzerine yansıması farklı hukuk doktrinlerinde farklı şekillerde ele alınmaktadır. Ancak, Türk hukuk doktrininde benimsenen anlayışa uygun bir tanım yapmak gerekirse, genel ahlâka aykırılık, belli bir toplumda genel olarak kabul görmüş adap ve görgü kurallarına ve yine o toplumdaki ahlâk anlayışına ve değer yargılarına aykırılıktır36. İşte bu ahlâk anlayışı ve değer yargıları temelinde, kabul edilemeyecek hükümler içeren sözleşmelerin genel ahlâka aykırılık teşkil ettiklerinden bahsedebiliriz37. Ahlâki anlayışa göre, kişinin serbest iradesine bırakılması gereken bazı hareket tarzlarına ve/veya fiillere uyma taahhüdünü içeren sözleşmelerde edimin kendisi temelde ahlâka aykırı olmayıp, bir kimseyi o hareketi/ fiili yapmaya mecbur etmek ve bu meseleyi sözleşmenin konusu haline getirmek genel ahlâka aykırılık teşkil edecektir38. Örneğin, din, meslek, ikametgâh değiştirmek veya değiştirmemek kavramsal olarak genel ahlâka aykırılık teşkil etmemekte iken, bu konularda gerçekleştirilecek bir harekete/fiile dair taahhütte bulunmak ise genel ahlâka aykırılık sebebiyle geçersizdir39. Ahlâka aykırılık, sözleşme ile karşı tarafa verilen taahhüdün niteliğinden kaynaklanabileceği gibi, sözleşmenin süresinin veya yüklediği yükün aşırılığından da kaynaklanabilir; ki bu tip sözleşmeler de kelepçeleme sözleşmelerini oluşturmaktadır. Oğuzman ahlâka aykırılığın kelepçeleme sözleşmelerindeki tezahürüne dair şu ifadeyi kullanmıştır: “Bir sözleşme bir tarafın ekonomik özgürlüğünü aşırı derecede kısıtlıyorsa, bir tarafı diğerinin keyfi davranışına tabi kılıyorsa ve aşırı bir sürede bağlılık yaratıyorsa, ahlâka aykırılık sebebiyle sözleşme hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşabilir”40.
İşte kelepçeleme sözleşmelerinin doğasını, sözleşmenin bir tarafı için “kelepçeleyici” hale getiren temel unsur da sözleşmenin temelde genel ahlâka aykırı olarak oluşturulması ve/veya uygulanmasıdır. Kelepçeleme sözleşmelerinin özelinde, genel ahlâka aykırılık özellikle kişinin şahsi ve ekonomik özgürlüğünün kabul edilemeyecek derecede sınırlanmasında ortaya çıkar. Özgürlüğün hangi hallerde aşırı derecede sınırlanmış sayılıp sayılamayacağını bir kural teşkil edecek şekilde, bir takım kıstaslara bağlayarak çözmek mümkün değildir. Bu nedenle sözleşmelerin her somut olaya göre ayrı ayrı incelenmesi ve şartların değerlendirilmesi gerekmektedir41. Ayrıca şuna da değinmek gerekir ki; kişinin şahsi ve ekonomik özgürlüğünü kabul edilemeyecek ve genel ahlâka aykırılık oluşturacak boyutta sınırlayan sözleşmeler, İsviçre ve Türk hukuklarında, kişilik haklarını koruyan ayrı maddeler bulunması sebebiyle42 aynı zamanda kişilik haklarına aykırılık çerçevesinde de ele alınmaktadır. Bu doğrultuda, makalemizin devamında, kelepçeleme sözleşmelerinin özellikle genel ahlâka aykırı olarak ortaya çıkmalarında etkin rol oynayan ölçütler incelenecektir.
IV. KELEPÇELEME SÖZLEŞMELERİNİN KISTASLARI
Kelepçeleme sözleşmelerinin oluşmasında etkin rol oynayan unsurlar temelde ikiye ayrılmaktadır. Bu unsurlar makalemizde “Ekonomik Özgürlüğün Tehlike Girmesi” ve “Süre” başlıkları altında incelenecektir. Ayrıca, makalemizde kelepçeleme sözleşmelerinin oluşmasına etki edebilecek diğer kıstaslar da, adı geçen iki temel unsura ek olarak incelenecektir.
A. EKONOMİK ÖZGÜRLÜĞÜN TEHLİKEYE GİRMESİ
Kelepçeleme sözleşmeleri olarak nitelenen sözleşmelerin uygulama bulmasıyla, kişi ekonomik özgürlüğünü kaybetmekte, sözleşmenin diğer tarafına bağımlı hale gelmekte ve hatta sözleşmenin diğer tarafının elinde iradesiz bir alet haline gelmektedir43. Alman, İsviçre ve Türk yüksek mahkemelerinin kararlarında bu durum açıkça ifade edilmiştir44. Bahsedilen kararlara göre sözleşmedeki hükümler, sözleşmenin taraflarından biri için ekonomik özgürlüğün devri anlamına geliyorsa veya taraflardan birini, diğerinin keyfine tabi kılıyorsa ve sözleşme ilişkisi uzun bir süre için öngörülmüşse, kişinin ekonomik özgürlüğü aşırı biçimde sınırlanmış sayılır. Kanımızca, sözleşmedeki hükümler tek başlarına sözleşme tarafının bu şekilde ekonomik özgürlüğünün aşırı derecede sınırlanmasına yol açmasa dahi, sözleşmenin bir bütün olarak uygulanışında kişinin ekonomik özgürlüğü aşırı derecede sınırlanıyorsa; bu sözleşme de kelepçeleme sözleşmesi olarak nitelendirilebilecektir. Sonuç olarak, somut durumda kişinin ekonomik özgürlüğünün bu şekilde sınırlanmış olması TBK’nın 26 ve 27. maddeleri, TMK’nın 23. maddesi ve kaynak kanun İsviçre Medeni Kanunu’nun 27. maddesi ile bağdaşmamaktadır45. Alman, İsviçre ve Türk yüksek mahkemelerinin kararlarında, kişinin ekonomik özgürlüğünün devri, tehlikeye girmesi ve diğer tarafa bağımlı hale gelmesi gibi unsurların var olması halinde, sözleşmenin uzun bir süre için akdedilmiş olmasının kelepçeleme sözleşmelerine sebebiyet vereceği vurgulanmıştır. Bir sözleşmenin içeriği ve/veya uygulanması kişiyi ekonomik yönden ağır yükümlülükler altına koymuyorsa, tek başına sözleşmenin uzunluğu kelepçeleme sözleşmeleri açısından incelenecek bir durum da yaratmayacaktır46.
Kelepçeleme sözleşmeleri kapsamında, ekonomik özgürlüğü aşırı derecede sınırlanan ve ekonomik olarak diğer tarafa bağımlı hale gelen kimsenin gerçek kişi olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Tüzel kişiliğin yetkili organlarının yaptıkları sözleşmelerle, tüzel kişiyi ekonomik olarak sözleşmenin diğer tarafının keyfine tabi kılması veya tüzel kişinin ekonomik özgürlüğünün genel ahlâka aykırı bir şekilde sınırlanması durumunda yapılan sözleşme geçerli olarak kabul edilemez ve kelepçeleme sözleşmesi ortaya çıkmış olur47.
B. SÜRE
Kelepçeleme sözleşmelerinin oluşumunda rol oynayan ikinci önemli unsur, sözleşme süresinin uzunluğudur48. Bir sözleşmenin süresinin uzun olması, tek başına bir sözleşmeyi kelepçeleme sözleşmesi haline getirmeye yetmeyebilir49. Bu durumun her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir50. Gerçekten de, uzun bir süre için akdedilmiş olan sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi niteliğini kazanabilmesi için, taraflardan birinin ekonomik özgürlüğü aşırı derecede sınırlanmalı ve kişi, sözleşmenin diğer tarafına bağımlı hale gelmelidir51. Bununla beraber, sözleşmenin uzun süreye sahip olması kelepçeleme sözleşmeleri açısından tek başına yeterli olmasa da önemli bir karine ve kıstas olarak karşımıza çıkmaktadır52.
Bir sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi teşkil edecek anlamda uzun olması ile ne uzunlukta bir zaman diliminin kastedildiği de açıklığa kavuşturulmalıdır. Zaman olarak sınırlandırılmamış, belli bir süre tayin edilmemiş sözleşmelerin geçerliliğini etkileyebilecek kanundan kaynaklanan bir yasak bulunmamaktadır. Bununla beraber, doktrinde ve mahkeme içtihatlarında bu tip sözleşmelerin genel ahlâka aykırı ve bu nedenle de geçersiz olduğu kabul edilmektedir53. Belirli bir süre tayin edilmek suretiyle uzun süreli sözleşmelerin yapılması durumunda da, sözleşmenin geçerliliğini etkileyebilecek kanuni bir yasak bulunmamaktadır. Bu doğrultuda, uzun süre sebebiyle kelepçeleme sözleşmeleri oluşması, sözleşmenin tipine ve somut durumun şartlarına bağlı olacaktır54. Sözleşmede kararlaştırılan uzun sürenin genel ahlâka aykırılık raddesine ulaşması hususunda bütün sözleşmeleri kapsayan biçimde genel bir süre tespiti yapmak mümkün değildir55. Zira sözleşme hükümlerine ve sözleşmenin tipine göre, uzun süre kavramı ile ifade edilmek istenen zaman dilimi değişebilecektir.
Uzun süreli sözleşmelerde kelepçelemenin ortaya çıkmasına neden olan en önemli hususlardan birisi de sözleşmenin feshi imkânının bulunmaması veya bu imkânın önemli ölçüde kısıtlanmasıdır56. Bir sözleşmede fesih imkânı önemli ölçüde kısıtlanmamışsa, taraflardan biri kendisi için ağır bir yükümlülük getiren ve kendisini karşı tarafa bağımlı hale sokan sözleşmeden kurtulma hakkına sahiptir. Böyle bir hakkın var olduğu yerde, kelepçeleme oluşmuş olması sebebiyle sözleşmenin geçersiz kılınmasına gerek kalmayacaktır57. Sonuç olarak, sözleşmede kararlaştırılan uzun süre, kelepçeleme sözleşmelerinin oluşmasına çoğu zaman yetmeyecek (istisnalar somut durumun değerlendirilmesi sonucunda ortaya çıkabilir) ve sözleşmenin ekonomik bağımlılık ile tamamlanması gerekecektir58. Yani bir sözleşmenin uzun bir süre için akdedilmiş olması ile birlikte kişinin ekonomik özgürlük alanında aşırı bir risk altına girip girmediğine, sözleşmenin diğer tarafına bağımlı hale gelip gelmediğine bakılması gerekmektedir. İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında da bu konu net bir biçimde ifade edilmiştir59. İlgili mahkeme kararlarında, kişinin ekonomik özgürlüğünün devri, tehlikeye girmesi ve ekonomik olarak kişinin diğer tarafa bağımlı hale gelmesi gibi unsurların var olması halinde sözleşme süresinin uzunluğunun kelepçeleme sözleşmelerinin oluşmasına sebebiyet vereceği vurgulanmıştır.
C. EDİM-KARŞI EDİM DENGESİ ve AŞIRI YARARLANMA
Sözleşme kapsamında ekonomik özgürlüğün aşırı derecede tehlikeye girmesini tespitte dikkate alınabilecek diğer bir durum da, sözleşmelerdeki edim-karşı edim dengesidir60. Bir sözleşmenin taraflarının, sözleşmeden doğan edimlerinin arasındaki dengesizlik tek başına kelepçeleme sözleşmelerinin oluşumuna sebep olabilecek bir kıstas değildir. Edimler arasındaki dengesizlikle birlikte sözleşmenin diğer şartları bütün olarak değerlendirildiğinde kelepçeleme sözleşmeleri ortaya çıkabilir. Bir sözleşmede edimler arasında aşırı dengesizlik söz konusuysa, sözleşmenin aşırı yararlanma kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Gerçekten de Türk ve İsviçre hukuk sistemlerinde kelepçeleme sözleşmeleri ile aşırı yararlanma arasında belirgin farklar vardır. Özellikle aşırı yararlanmanın oluşum safhası kelepçeleme sözleşmelerinden önemli ölçüde ayrılmaktadır61. Zira aşırı yararlanmanın oluşumunda, sözleşme taraflarından birinin özel durumunun sözleşmenin diğer tarafı tarafından istismar edilmesi söz konusudur62. Kelepçeleme sözleşmeleri ise sözleşmenin oluşum safhasındaki sübjektif durumlara göre değil, akdedilen sözleşme sonucunda ortaya çıkan somut duruma göre değerlendirilmektedir.63 Ayrıca bir sözleşmenin, kelepçeleme sözleşmesi teşkil edip etmediğinin tespitinde, sözleşme ile kişinin ekonomik özgürlüğünün aşırı derecede sınırlanmış olup olmadığına bakılması gerekirken, aşırı yararlanma halinde ise bu durumun oluşması zaruri değildir ve somut olayda kişinin özel durumunun istismar edilmiş olması yeterlidir.
V. KELEPÇELEME SÖZLEŞMELERİNİN MÜEYYİDESİ OLARAK İPTAL EDİLEBİLİRLİK Ve BUTLAN GÖRÜŞLERİ
Bir sözleşmenin, kelepçeleme sözleşmesi olarak nitelenmesinin hukuki dayanağının genel ahlâka aykırılık olduğu konusunda doktrinde tereddüt bulunmamaktadır64. Bununla beraber, İsviçre ve Türk hukukunda kelepçeleme sözleşmelerine kaynaklık eden düzenlemeler TBK’nın 26. ve 27. maddesi (Obligationenrecht Art. 19- 20) ile TMK’nın 23. maddesinde (Zivilgesetzbuch Art. 27) olmak üzere iki ayrı yerde bulunmaktadır. Bu doğrultuda, kelepçeleme sözleşmeleri dahil olmak üzere, diğer kişi özgürlüklerine kısıtlama getiren sözleşmelerin hangi hüküm çerçevesinde değerlendirileceği ve buna bağlı olarak hangi yaptırımın uygulanacağı konusunda doktrinde temel olarak iki görüş bulunmaktadır. İlk görüşe göre, TBK ve TMK’daki genel ahlâka aykırılık ifadesi ile korunmak istenen menfaatler farklıdır ve bu doğrultuda kelepçeleme sözleşmeleri, kişiliği aşırı derecede sınırlayan sözleşmeler kapsamında TMK’nın 23. maddesi çerçevesinde ele alınmalıdır. Bu doğrultuda, doktrinde söz konusu görüşü savunanlar, kelepçeleme sözleşmelerine uygulanacak hukuki yaptırımın iptal edilebilirlik olması gerektiğini düşünmektedir65. İkinci ve doktrinde hakim olan görüşe göre ise TBK ve TMK’nın ilgili maddelerinde vurgulanan genel ahlâka aykırılık aynı anlamı ifade etmeye yönelik olarak düzenlenmiştir; bu nedenle yaptırım konusunda herhangi bir farklılık bulunmamaktadır ve dolayısıyla da kelepçeleme sözleşmelerine uygulanması gereken yaptırım butlandır.
Butlan, bir işlemin hukuki olarak başından beri geçersiz olduğu ifade etmek için kullanılır. Batıl bir sözleşme, kuruluş anından itibaren geçersiz bir hukuki işlem olup, hiçbir zaman geçerlilik kazanamayacağı gibi, hiçbir hukuki sonuç da doğurmayacaktır. Bu nedenle sözleşme ile ortaya çıkan butlan, zamanla ortadan kalkmaz ve tarafların onay vermesi ile veya sözleşmeden doğan edimlerin ifası ile dahi sıhhat kazanmaz66. Butlan sebebi daha sonra ortadan kalksa bile, butlanın varlığı ortadan kalkmaz. Örneğin taraflar, ithali yasak olan bir mal hakkında bir satım sözleşmesi yapmışlar ve daha sonra ilgili mal üzerinde ihlal yasağı kalkmış olsa dahi, yapılmış olan satım sözleşmesi geçerlilik kazanmayacaktır. Sözleşme hukuka aykırı bir içeriğe sahip olduğundan her zaman batıl olarak kalacaktır. Taraflar, sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmiş olsalar dahi bu durum değişmez. Ancak taraflar, yeniden hukuka uygun bir satım sözleşmesi yapabileceklerdir. Bu doğrultuda, yapılan yeni sözleşme tamamen yeni bir sözleşme olup, hiçbir şekilde eski sözleşmenin onaylanmış veya sıhhat kazanmış şeklini oluşturmayacaktır67.
Butlan yaptırımının özelliği gereği, sözleşmenin geçersiz olduğu ilgililer tarafından her zaman ileri sürülebilmektedir. Hakim de önüne gelen olayda bu durumu re’sen dikkate alır68. Doktrinde, TBK m. 26-27 ile TMK m. 23 arasında bir fark olmadığı ve yaptırımın aynı olduğu görüşü kabul edilmekle birlikte, her somut olayda söz konusu hükümlerin amaçlarından hareket edilmesi gerektiğini ve sözleşmenin akıbetinin kanun hükümlerinin amaçları göz önünde bulundurularak belirlenmesi gerektiğini ileri süren bir görüş daha mevcuttur. Bu görüşe göre, somut olayda sözleşme ile özgürlüğü kısıtlanan kimse istemedikçe, sözleşmenin karşı tarafı sözleşmenin genel ahlâka aykırılık sebebiyle butlanını ileri sürememelidir69. Bu görüş, kelepçeleme sözleşmeleri için yukarıda ifade edilmiş olan iptal edilebilirlik görüşüne oldukça yaklaşmaktadır. Bu görüşü ileri sürenler, kişi özgürlüğünün aşırı derecede sınırlandığı halleri hakimin re’sen dikkate alıp alamayacağı konusunda ise nasıl bir yöntem izlenmesi gerektiğini belirtmemektedir70.
Sonuç olarak, doktrinde de hakim olan görüşe göre, kelepçeleme sözleşmelerinin yaptırımının butlan olması gerektiği kanaatindeyiz. Bu doğrultuda hakim, kelepçeleme sözleşmeleri bağlamında önüne gelen olayı butlan yaptırımı çerçevesinde ele almalı ve somut olayın özelliklerine bağlı olarak ekonomik özgürlüğü aşırı derecede sınırlayan hükümleri makul seviyeye çekmeli veya o hükmü geçersiz saymalı ya da sözleşmenin tamamının geçersiz olduğuna karar vermelidir71.
VI. SONUÇ
Kişilerin toplumsal hayatta ekonomik faaliyetlerini idame ettirirken, korunması gereken kişilik haklarının vazgeçilmez unsurlarından biri de kişinin ekonomik faaliyet özgürlükleridir. Kişilerin ekonomik faaliyetlerini gerçekleştirmeleri için sözleşme akdetmeleri de yine kişilerin en temel özgürlüklerinden biridir. Bununla beraber, sözleşme kapsamında ekonomik faaliyet özgürlüğünün sağlanabilmesi, sözleşme taraflarının hepsi için her zaman birlikte mümkün olmamaktadır. Bazen sözleşmenin taraflarından biri, sözleşmenin diğer tarafına karşı kendi ekonomik özgürlüğünü, genel ahlâk kuralları bakımından kabul edilemeyecek bir aşırılıkta sınırlandırmakta ve böylelikle sözleşmede bir kelepçeleme hali oluşmaktadır. Bu sözleşmelere de kelepçeleme sözleşmeleri denmektedir.
Kelepçeleme sözleşmelerinin doğmasına neden olan sözleşme hükümlerini, yani sözleşmenin bir tarafının ekonomik özgürlüğünün elinden alınmasını, sözleşmenin diğer tarafının sözleşme özgürlüğü kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. Kişilerin sahip olduğu her özgürlüğün bir sınırı olduğu gibi, sözleşme özgürlüğünün de sınırları bulunmaktadır. Bu kapsamda, sözleşme özgürlüğünün sınırları aşılarak akdedilmiş sözleşmelerle ortaya çıkan kelepçeleme sözleşmelerinin hukuki olarak geçerli kabul edilmeleri mümkün olamayacaktır.
KAYNAKÇA
Veysel Başpınar, Kişilik Hakkı Açısından Kelepçeleme Sözleşmeleri, Ankara Barosu Dergisi Sayı-1, Ankara 1999.
Necip Kocayusufpaşaoğlu/ Hüseyin Hatemi/ Rona Serozan/ Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 4. Baskı, İstanbul 2008.
Akın Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeleri, 1. Baskı, Ankara 2012.
Mustafa Dural/ Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku, Cilt 2, Kişiler Hukuku, 9. Baskı, İstanbul 2009 Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Baskı, Ankara 2013.
Christian Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 1. Baskı, Tübingen 2000.
M. Kemal Oğuzman/ Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, İstanbul 2013.
S. S. Tekinay/ S. Akman/ H. Burcuoğlu/ A. Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993.
Derya Ateş, Sözleşme Özgürlüğü Yönünden Dürüstlük Kuralları, TBB Dergisi, Sayı 72, 2007.
Cees van Dam, European Tort Law, 2. Baskı, Oxford 2013 M. Kemal Oğuzman/ Özer Seliçi/ Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku, 9. Baskı, İstanbul 2009.
Reinhard Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit: Die Rechtliche Behandlung anstössig-übermässiger Verträge, 1. Baskı, Berlin 1979.
Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Baskı, Zürih, 1988.
Franco Lorandi, Dauerschuldverhältnisse im neuen Sanierungsrecht, Zürih, 2014.
Hans Giger, Rechtsfolgen norm- und sittenwidriger Verträge, Zürih, 1989.
Franz Bydlinski, Zulässigkeit und Schranken ewiger und extrem langdauernder Vertragsbindung, Viyana, 1991.
Nihat Yavuz, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, 2013.
DİPNOT
1 Veysel Başpınar, Kişilik Hakkı Açısından Kelepçeleme Sözleşmeleri (Kelepçeleme), Ankara Barosu Degisi Sayı-1, Ankara 1999, s. 18-19; Necip Kocayusufpaşaoğlu/ Hüseyin Hatemi/ Rona Serozan/ Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 4. Baskı, İstanbul 2008, s. 557-558.
2 TBK MADDE 27 - Kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.
3 TMK MADDE 23 - Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.
4 Başpınar, Kelepçeleme, s. 19’dan naklen, Edwin Schweingruber, Die wirtschaftlich schwächere Vertragspartei insbesondere nach den allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechtes, Bern 1930, s. 115.
5 Başpınar, Kelepçeleme, s. 19.
6 Başpınar, Kelepçeleme, s. 19’dan naklen, Rudolf Scheuing, Der Knebelvertrag, Stuttgart 1930, s. 3.
7 Akın Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeleri, 1. Baskı, Ankara 2012, s. 110.
8 Yargıtay HGK., T. 20.03.1974, E. 1970/T-1053, K. 1974/222.
9 Ünal, s. 5’ten naklen, Ergun Özsunay, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, 5. Baskı, İstanbul 1982, s. 152.
10 Ünal, s. 5’ten naklen, Şener Akyol, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, 2. Baskı, İstanbul 2006, s. 124.
11 Mustafa Dural/ Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku Cilt 2, Kişiler Hukuku, 9. Baskı, İstanbul 2009, s. 139.
12 Ünal, s. 5’ten naklen, Yeşim Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2. Baskı, İstanbul 2001, s. 155.
13 Ünal s. 5’ten naklen, Hasan İşgüzar, Tek Satıcılık Sözleşmesi, Ankara 1989, s. 102.
14 Ünal s. 6’dan naklen, Veysel Başpınar, Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı (Butlan), Ankara 1998, s. 140.
15 Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Baskı, Ankara 2013, s. 78; Ünal, s. 30’dan naklen, Hasan Erman, Borçlar Hukukunda Akit Serbestisi ve Genel Olarak Sınırlamaları, İÜHFM, Cilt 38, Sayı 1-4, s. 601; Başpınar, Butlan, s. 2.
16 Başpınar, Butlan, s. 15; Eren, s. 270-271.
17 Ünal, s. 39.
18 Eren, s. 270-271.
19 Christian Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 1. Baskı, Tübingen 2000, s. 55.
20 M. Kemal Oğuzman/ Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, İstanbul 2013, s. 24; S. S. Tekinay/ S. Akman/ H. Burcuoğlu/ A. Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993, s. 362.
21 Heinrich, s. 55.
22 Ünal, s. 52.
23 Derya Ateş, Sözleşme Özgürlüğü Yönünden Dürüstlük Kuralları, TBB Dergisi, Sayı 72, 2007, s. 80.
24 Oğuzman/ Öz, s. 89; Ünal, s. 200; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay Özdemir, s. 151; Eren, s. 292; Tekinay/ Akman/ Burcuğlu/ Altop, s. 390, 391.
25 Oğuzman/ Öz, s. 83; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 395.
26 Eren, s. 287.
27 Oğuzman/ Öz, s. 84; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 402-403.
28 Cees van Dam, European Tort Law, 2. Baskı, Oxford 2013, s. 83’ten naklen, Konstantin Simitis, Gute Sitten und Ordre Puplic, Ein kritischer Beitrag zur Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB, Marburg 1960, s. 168 vd., Oğuzman/ Öz, s. 85.
29 BGE 56 I 431.
30 Van Dam, s.83’ten naklen, Simitis, s. 78; Oğuzman/ Öz, s. 85.
31 Ünal, s. 72.
32 M. Kemal Oğuzman/ Özer Seliçi/ Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku, 9. Baskı, İstanbul 2009, s. 135.
33 Oğuzman/ Seliçi/ Oktay Özdemir, s. 135; Dural/ Öğüz, s. 94-95.
34 Heinrich, s. 145; Eren, s. 289; Dural/ Öğüz, s. 138; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay Özdemir, s. 150.
35 Eren, s. 295.
36 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 398.
37 Reinhard Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit: Die Rechtliche Behandlung anstössig-übermässiger Verträge, 1. Baskı, Berlin 1979, s. 50.
38 Ünal, s. 93.
39 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 398-402.
40 Oğuzman/ Öz, s. 89.
41 Eren, s. 293.
42 Bkz. TMK m. 23; ZGB Art. 27.
43 Ünal, s. 129.
44 BGE 114 II 159; BGE 123 III 345; BGE 111 II 330; BGE 104 II 6; HGK. 11.2.1976, E. 1974/4-1088, K. 1976/209; HGK 22.05.2013, E. 2012/11-1601, K. 2013/752; HGK. 07.12.2015, E. 2015/5612, K. 2015/13054; HGK. 02.11.2015, E. 2015/4311, K. 2015/11343; HGK. 25.10.1995, E. 1995/3545, K. 1995/8845; HGK. 26.11.1994, E. 1994/6472, K. 1994/11467.
45 Oğuzman/ Seliçi/ Oktay Özdemir, s. 152.
46 Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Baskı, Zürih, 1988, s. 263; BGE 114 II 159; BGE 114 II 163.
47 Scheuing, s. 29, Başpınar, Kelepçeleme,s. 24.
48 Başpınar, Kelepçeleme, s. 25.
49 Franco Lorandi, Dauerschuldverhältnisse im neuen Sanierungsrecht, Zürih, 2014, s. 293.
50 Ünal, s. 131.
51 Oğuzman/ Seliçi/ Oktay Özdemir, s. 151.
52 Ünal, s. 133.
53 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 392; BGE 25 II 450; BGE 25 II 473; BGE 93 II 300.
54 Hans Giger, Rechtsfolgen norm- und sittenwidriger Verträge, Zürih, 1989, s. 73.
55 Giger, s. 73.
56 Franz Bydlinski, Zulässigkeit und Schranken ewiger und extrem langdauernder Vertragsbindung, Viyana, 1991, s. 33-34.
57 Ünal, s. 136.
58 Oğuzman/ Seliçi/ Oktay Özdemir, s. 151.
59 BGE 114 II 159; BGE 123 III 345; BGE 111 II 330; BGE 104 II 6; BGE 102 II 218.
60 Giger, s. 72-73; Başpınar, Kelepçeleme, s. 26.
61 Ünal, s. 138.
62 Eren, s. 380-381.
63 Ünal, s. 139.
64 Ünal, s. 199.
65 Ünal, s. 199.
66 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 376.
67 Eren, s. 301.
68 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 375-376, Başpınar, Butlan, s. 141.
69 Eren, s. 302-303.
70 Ünal, s. 201.
71 Nihat Yavuz, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, 2013, s. 303-304.
