Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği ile Getirilen Yenilikler

ÖZET

Bu makalenin amacı, Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin (“Yeni Yönetmelik”) getirmiş olduğu bir takım yeniliklerin incelenmesi ve bu yeniliklerin mülga Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik (“Mülga Yönetmelik”) döneminde var olan ve günümüzde halen devam etmekte olan uygulamaya ilişkin sorunları ortadan kaldırabilecek nitelikte olup olmadığının tartışılmasıdır.

Bu doğrultuda, öncelikle Yeni Yönetmelik’in yürürlüğe girmesine ve Mülga Yönetmelik döneminde karşılaşılan sorunlara kısaca değinilecek olup, sonrasında Yeni Yönetmelik ile getirilen önemli değişiklikler, uygulamada en çok rastlanan sorunlara ilişkin olarak incelenecektir. Makalemizin sonuç kısmında ise, Yeni Yönetmelik ile getirilen değişikliklerin, uygulamaya ilişkin olarak Mülga Yönetmelik döneminde var olan ve günümüzde halen devam eden birtakım sorunları ortadan kaldırabilir nitelikte olup olmadığı hususu tartışılacaktır.

1. Giriş

Yeni Yönetmelik, 10 Ocak 2015 tarihli, 29232 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak1 yürürlüğe girmiştir. Yeni Yönetmelik’in yürürlüğe girmesinden önce, reklamlara ilişkin ihtilaflarda, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (“TKHK”) ilgili maddeleri ile birlikte 4077 sayılı mülga Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a (“Mülga Kanun”) uygun olarak hazırlanmış olan 14 Haziran 2003 tarih ve 25138 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik (“Mülga Yönetmelik”) hükümleri uygulanmaktaydı.

Bu durum, Mülga Yönetmelik’in Mülga Kanun’daki hükümler doğrultusunda hazırlanmış olması ve TKHK ile uyumlu olmaması nedeniyle, uygulamada bazı sorunlara yol açmaktaydı. Yeni Yönetmelik’in yürürlüğe girmesi ile birlikte, bahsi geçen sorunların aşılmasının hedeflendiği ve reklam hukukundaki bir takım boşlukların doldurulmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Yeni Yönetmelik ile birlikte, tüketicilerin menfaati gözetilerek Mülga Yönetmelik’e kıyasla daha kapsamlı düzenlemeler getirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

2. YENİ YÖNETMELİK İLE ÖNGÖRÜLEN VE DEĞİŞTİRİLEN DÜZENLEMELER İLE İLGİLİ DEĞERLENDİRMELER

2.1. Karşılaştırmalı Reklamlar

Karşılaştırmalı reklam, bir mal veya hizmetin tanıtımı esnasında, rakip mal veya hizmetlere ilişkin unsurların doğrudan veya dolaylı olarak kullanıldığı reklamlardır.

TKHK’nın yürürlüğe girdiği tarihinden, Yeni Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan dönemde, karşılaştırmalı reklamlar bakımından, TKHK hükümleri ile Mülga Yönetmelik hükümleri arasında farklılıklar söz konusuydu. Şöyle ki, TKHK’nın 61. maddesinin beşinci fıkrasında, aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamının yapılabileceği belirtilmektedir.

Söz konusu maddede karşılaştırmalı reklamlara izin verilmiş olmakla birlikte, karşılaştırmalı reklamın hangi kapsamda yapılabileceği, örneğin rakip şirketlerin birbirlerinin markalarını/ürünlerini, yapacakları reklamlarda kullanıp kullanamayacakları hususlarında açıklık bulunmamaktadır.

Mülga Yönetmelik’in 11. maddesi uyarınca, karşılaştırmalı reklamların; (i) karşılaştırılan mal, hizmet veya marka adının belirtilmemesi, (ii) karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte ve özellikte olması veya aynı istek ve ihtiyaca cevap vermesi, (iii) dürüst rekabet ilkelerine uygun olması ve tüketicinin yanıltılmaması halinde yapılabileceği belirtilmekteydi.

TKHK uyarınca karşılaştırmalı reklam yapılması mümkün olmakla birlikte, karşılaştırmalı reklamların hangi çerçevede yapılabileceği öngörülmediğinden, uygulamada birtakım belirsizliklerle karşılaşılması da kaçınılmaz olmaktadır. Nitekim Reklam Kurulu, vermiş olduğu kararlarla, karşılaştırmalı reklamlara ilişkin olarak katı ve yasakçı bir tutum sergilemekte; reklamlardaki en ufak bir kıyaslama imasını dahi kötüleme amacı güdüldüğü gerekçesiyle hukuka aykırı bulmakta idi.

Örneğin, Reklam Kurulu 2014/635 sayılı dosyaya ilişkin incelemesinde; “Güvenliğinizi tehlikeye atmayın” sloganlı bir reklama ilişkin olarak, söz konusu sloganın ve reklamın, “tüm mevzuat ve standartlara uygun olarak araç bakım ve onarımı yapan özel servislerin güvenli olmadığını ima ettiği, kötülediği ve haksız rekabet oluşturduğu; dolayısıyla söz konusu tanıtımların tüketicileri aldatıcı, yanıltıcı ve mevzuata aykırı nitelikte olduğu” şeklinde bir sonuca varmıştır.

Reklam Kurulu, bir GSM firmasının reklamına ilişkin 2013/398 sayılı dosyada geçen “Havada Karada En Avantajlı [X]2. Yurt dışına çıkarken birbirinden avantajlı [X] roaming paketlerinden istediğinizi seçin, uygun fiyatlarla konuşun” ifadesi ile, [X]’in diğer GSM operatörleri ile bir karşılaştırmada bulunduğuna, dolayısıyla söz konusu reklamlarda yer alan ifadelerin tüketicileri yanıltıcı nitelikte ve dürüst rekabet ilkelerine aykırı olduğuna karar vermiştir.

Nitekim Reklam Kurulu’nun vermiş olduğu emsal kararlar incelendiğinde, karşılaştırmalı reklamlara yönelik oldukça sert bir tutum sergilendiği ve karşılaştırmalı reklamlar bakımından Mülga Yönetmelik’in ilgili maddesinin katı bir şekilde yorumlandığı görülmektedir.

Yeni Yönetmelik ile getirilen en kapsamlı değişiklik karşılaştırmalı reklamlara ilişkin olup, Yeni Yönetmelik uyarınca, karşılaştırmalı reklamlar rakip şirketin markası, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer bir ayırt edici işareti ya da mal veya hizmetleri kullanılmak suretiyle de yapılabilecektir. Ancak, Yeni Yönetmelik’in 8. maddesi uyarınca, karşılaştırmalı reklamlara ilişkin olarak birtakım kısıtlamalar öngörülmektedir.

Bu kapsamda, karşılaştırmalı reklamlar ancak; aldatıcı ve yanıltıcı olmamaları, haksız rekabete yol açmamaları, karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte olmaları ve aynı istek ya da ihtiyaca cevap vermeleri, tüketiciye fayda sağlayacak bir hususun karşılaştırılması, karşılaştırılan mal veya hizmetlerin, fiyatı da dâhil, bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması, nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması, rakiplerin fikri ve sınai mülkiyet haklarını, ticaret unvanını, işletme adını, diğer ayırt edici işaretlerini, mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması, menşei belirtilmiş mal veya hizmete ilişkin karşılaştırmada, mal veya hizmetlerin aynı coğrafi yerden olması, reklam veren ile rakibinin markası, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer bir ayırt edici işareti ya da mal veya hizmetleri ile ilgili karışıklığa yol açmaması, halinde yapılabilecektir.

Bununla birlikte, Yeni Yönetmelik’in 8. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, karşılaştırmalı reklamlarda rakiplere ait isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler ile ticaret unvanı veya işletme adları, yukarıda belirtilen koşullara uygun olmak şartıyla kullanılabilecektir.

Yeni Yönetmelik’in söz konusu hükmü ile karşılaştırmalı reklamlara ilişkin pek çok sınırlama öngörülmüş olsa dahi, karşılaştırmalı reklamların, rakip şirketlerin markası, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer bir ayırt edici işareti ya da mal veya hizmetleri ile ilgili olarak reklam yapılmasına Türk hukukunda ilk kez cevaz verilmektedir.

Belirtilmelidir ki, Yeni Yönetmelik’in karşılaştırmalı reklama ilişkin 8. maddesinin ikinci fıkrası, Yeni Yönetmelik’in yayım tarihinden bir yıl sonra, 10.01.2016 tarihinden itibaren yürürlüğe girecektir.

2.2. İspat Külfeti ve Kapsamı

Yeni Yönetmelik, Mülga Kanun ve Mülga Yönetmelik’e göre, reklam içeriğindeki bilgilerin ispat edilebilirliğine ilişkin daha katı kriterler getirmek suretiyle, bu bilgilerin daha somut ve bilimsel verilere dayanmasını amaçlamaktadır.

Mülga Yönetmelik, ispat külfetine ilişkin olarak, doğrulanabilir olgularla ilgili tanımlamaların, iddiaların ya da örnekli anlatımların kanıtlanmak zorunda olduğunu belirtmekte ise de bu yükümlülüğün hangi surette yerine getirileceğini somut kriterlere bağlamamış idi.

Yeni Yönetmelik’in 9. maddesi ile reklamlarda yer alan doğrulanabilir olgularla ilgili tanımlamaların, iddiaların ya da örnekli anlatımların, üniversitelerin ilgili bölümlerinden veya akredite olmuş ilgili test ve değerlendirme kuruluşlarından veya bağımsız araştırma kuruluşlarından alınmış raporlar ile kanıtlanması zorunlu kılınmıştır.

Ayrıca, Yeni Yönetmelik’in 9. maddesi uyarınca, reklam verenlerin kendilerine ait laboratuvar veya merkezlerinde yapılan araştırmaların ya da çalışmaların ispat niteliğinde sayılabilmesi için, söz konusu çalışmaların bilimsel geçerliliğinin üniversitelerin ilgili bölümlerince veya akredite olmuş ilgili test ve değerlendirme kuruluşlarınca teyit edilmesi gerekmektedir.

Yeni Yönetmelik ile getirilen yenilikler uyarınca, tüketiciyi yanıltıcı, somut ve bilimsel verilere dayanmayan hususlarda reklam hazırlanmasının ve yayınlamasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Reklam Kurulu, Yeni Yönetmelik ile getirilen bu düzenlemeye uygun kararlar vermeye başlamıştır. Nitekim Reklam Kurulu’nun, bir temizlik süngerinin ambalajındaki tanıtımlara ilişkin olarak gerçekleştirdiği incelemede3, “Ağırlığının 20 katına kadar suyu emer.” iddiasının ispatına yönelik olarak sunulan ve [X]4 firmasına ait laboratuvarda yapılan testlerin tanıtımı yapılan ürün üzerinde uygulandığına dair bir bilgi bulunmadığı, yanı sıra söz konusu testler bağımsız ve akredite bir laboratuvarca yapılmadığı için Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin 9 uncu maddesinde yer alan koşulları karşılamadığına” karar verilmiştir.

2.3. Tanıklı Reklamlar

Mülga Yönetmelik’in 12. maddesi uyarınca, tanıklı reklamlarda, gerçek olmayan ve tanıklığına başvurulan kişinin tecrübesine dayanmayan hiçbir tanıklık ya da onay ifadesine yer verilemeyeceği veya atıfta bulunamayacağı ve geçerliliğini yitiren veya başka nedenlerle uygulanamaz duruma gelen tanıklık ya da onay ifadelerinin reklamlarda kullanılamayacağı öngörülmüştür.

Yeni Yönetmelik uyarınca, Mülga Yönetmelik’te yer alan kısıtlamalar aynen korunmuştur. Ancak Yeni Yönetmelik’in 16. maddesinde reklamlarda; doktor, diş hekimi, veteriner hekim ve eczacılar ile sağlık kuruluşlarının bir mal veya hizmete yönelik sağlık beyanında bulunduğuna ilişkin ya da bu izlenimi uyandıran herhangi bir görüntü, beyan veya atfa yer verilemeyeceğine yönelik ek kısıtlamalar getirilmiştir.

Yeni Yönetmelik ile getirilen kısıtlamalar ile uygulamada sıkça karşılaşılan, doktorların ve diş hekimlerinin beyanda bulunduğu ve tüketiciyi yanıltma kabiliyeti yüksek reklamların sonlandırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

2.4. Örtülü Reklamlar

Örtülü reklam; reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo ya da diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticaret unvanı ya da işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulmasıdır.

Mülga Yönetmelik’te örtülü reklamlara ilişkin düzenlemeler yetersiz olduğundan, örtülü reklamlara ilişkin sınırlar, Reklam Kurulu kararları doğrultusunda belirlenmekteydi. Zira Mülga Yönetmelik’in 5. maddesinin (d) fıkrası uyarınca, örtülü reklam yapılamayacağı belirtilmekle birlikte, örtülü reklama ilişkin sınırlar düzenlenmemiş, dolayısıyla Reklam Kurulu’na bu hususta serbestlik tanınmıştır. Reklam Kurulu’nun örtülü reklamlara ilişkin kararları incelendiğinde, örtülü reklamların değerlendirilmesine ilişkin olarak oldukça katı bir tutum gösterdiği görülmektedir. Nitekim Reklam Kurulu yapmış olduğu bir incelemede5, bir gazetenin ekinde yer alan bulmacaya ilişkin olarak; “bulmaca incelendiğinde, bulmacada çeşitli soruların bulunduğu, bulmaca boşluğunda Formula aracına yer verildiği ve söz konusu araç üzerinde bir tütün markası olan [X]6 yazısının bulunduğu, sorular incelendiği zaman Formula’ya ilişkin herhangi bir sorunun bulunmadığı, üstelik Formula aracının üzerinde, açık reklamı dahi yasak olan bir tütün markasına yer verilerek söz konusu markanın örtülü reklamının yapıldığı” gerekçesiyle idari para cezası verilmesine ve reklamın durdurulmasına karar vermiştir.

Yeni Yönetmelik, örtülü reklamlara ilişkin daha detaylı ve kapsamlı hükümler getirmek suretiyle konuya ilişkin sınırları somutlaştırmış; örtülü reklam yasağına ilişkin olarak her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılmasını yasaklanmıştır.

Yeni Yönetmelik’in 23. maddesi uyarınca örtülü reklamların değerlendirilmesinde, isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticaret unvanı veya işletme adları ile bunları temsil eden kurum ve kişiye ilişkin bilgi ve görüntülerin, içinde yer aldıkları yazı, haber, yayın veya programların formatı ile konu, içerik, sunum, konumlandırma ve süre açısından uyumlu, abartısız ve orantılı olması; haber verme, yayma ve bilgi alma hakkı çerçevesinde yayınlanan yazı, haber, yayın veya programların; tüketicilerin aydınlanma ve bilgilenme ihtiyacını karşılaması; tüketici tercihlerini bilinçli olarak yönlendirebilecek şekilde mal veya hizmetlere yönelik özel tanıtıcı atıflar yapılarak mal veya hizmetlerin kiralanmasının veya satın alınmasının teşvik edilmemesi koşulları dikkate alınacaktır.

Yeni Yönetmelik’in örtülü reklamlara ilişkin olarak öngördüğü düzenlemelerin, Reklam Kurulu’nun örtülü reklamlara ilişkin kararları bakımından belirsizlikleri ortadan kaldıracağı ve maddelerin soyutluğundan dolayı, geniş takdir kullanılması ile verilen keyfi kararları önleyeceği düşünülmektedir.

Yeni Yönetmelik’in örtülü reklamlara ilişkin 22. maddenin ikinci fıkrası uyarınca, reklamların mecra kuruluşlarının editoryal bağımsızlığını etkileyecek şekilde kullanılamayacağı belirtilmiştir. Söz konusu maddede geçen “editoryal bağımsızlık” kavramının oldukça soyut ve yoruma açık bir ifade olması, uygulamada bu kavramın nitelendirilmesi noktasında belirsizliklere ve farklı uygulamalar yol açabilecektir. Bahsi geçen belirsizlikler ise ancak Reklam Kurulu ve Danıştay kararlarıyla açıklığa kavuşabilecektir.

3. SONUÇ

Yeni Yönetmelik ile tüketicinin menfaatleri gözetilmiş olup, bu kapsamda birçok yeni düzenleme getirilmiştir. Özellikle ispat yükü ile ilgili olarak, reklamlara ilişkin önemli sınırlamalar getirilmiş ayrıca karşılaştırmalı reklamların da önü açılmıştır.

Bununla birlikte, Yeni Yönetmelik’in çözüme kavuşturamadığı birtakım hususlar mevcuttur. Nitekim TKHK’nın 61. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, reklam verenlerin, reklam ajanslarının ve mecra kuruluşlarının, reklam yasaklarına ilişkin TKHK’nın 61. maddesine uymakla yükümlü oldukları düzenlenmiştir. Ancak, söz konusu hüküm uyarınca hangi yükümlülükten kimlerin sorumlu olacağı hususu net olarak anlaşılmamaktadır. Mülga Yönetmelik zamanında da söz konusu husus açık olmamakla birlikte, bu hususa ilişkin olarak, reklam verenlerin, reklamcıların ve mecra kuruluşlarının veya aracılarının reklam yasaklarına uymakla yükümlü olduğu; reklamı yayımlayan, nakleden, dağıtan veya sunan mecra kuruluşlarının veya aracılarının reklamın kabulünde ve kamuoyuna sunulmasında gereken dikkat ve özeni göstermek zorunda olduğu belirtilmekte, hangi sorumluluktan, hangi kuruluşun sorumlu olacağı hususu açık olmadığından, mecra kuruluşları uygulamada adeta Reklam Kurulu gibi hareket etmekte idi. Yeni Yönetmelik ile söz konusu belirsizliğin ortadan kaldırılması beklenirken, söz konusu hususa ilişkin bir düzenleme öngörülmemiş olup, sorumluluğun dağıtılması hususu yine uygulamaya bırakmıştır.

Yaptırımlar bakımından ise, TKHK hükümleri aynen uygulanacak olup, ilgili yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma, aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hallerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanabilecektir. Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte yahut ayrı ayrı verebilecektir. Ancak kime, hangi yaptırımların uygulanacağı; denetim bakımından kimin ne kadar sorumlu tutulacağı ise halen muğlaktır ve Reklam Kurulu kararlarıyla birlikte netleşmesi beklenmektedir. Yeni düzenlemeler ile birlikte, Reklam Kurulu’nun vereceği yaptırım kararlarında artış olacağı düşünülmektedir.

Dipnot

1 Yeni Yönetmelik 34. maddesi, Yeni Yönetmelik’in 8. maddesinin ikinci fıkrasının, Yeni Yönetmelik’in yayın tarihinden itibaren bir (1) yıl sonra, diğer hükümlerinin ise yönetmeliğin yayınlanmasıyla birlikte yürürlüğe gireceğini düzenlemektedir. Söz konusu 8. maddenin ikinci fıkrası, karşılaştırmalı reklamlara ilişkindir.

2 İlgili firma adı yerine [X] işareti kullanılmıştır.

3 12.05.2015 tarihli Basın Bülteni’nde yayınlanan 2014/1868 sayılı dosyaya ilişkin inceleme.

4 İlgili firma adı yerine [X] işareti kullanılmıştır.

5 12.03.2013 tarihli Basın Bülteninde yayınlanan 2013/167 sayılı dosyaya ilişkin inceleme.

6 İlgili firma adı yerine [X] işareti kullanılmıştır.