Türk Hukukunda Dijital Deliller

ÖZET

Dijital delil kavramının önemi, yasa koyucunun mevzuatımızda yer verdiği yeni düzenlemeler neticesinde her geçen gün artmaktadır. Özellikle Ceza Muhakemesi Kanunu açısından dijital delillerle yakından bağlantılı olan koruma tedbirleri ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu açısından ise elektronik imzalı belgeler mahiyeti itibariyle dikkat çekmektedir. Bu makalede, dijital delil kavramı ve Türk Hukuku uygulamaları bakımından dijital deliller çeşitli boyutlarıyla ele alınıp, bu alandaki temel sorunlar tespit edilerek, çözüm önerileri ortaya konulmaya çalışılmaktadır.

1. GİRİŞ

Teknolojinin gelişimine bağlı olarak el yazısı ve daktilo kullanımı terk edilerek artık tüm dokümanların bilgisayar ortamında oluşturulması ve saklanması olağan hale gelmiştir. Özellikle sosyal medyanın gelişimiyle beraber bireyler kendi kişisel düşüncelerini, görüntülerini ve özel yaşamlarına dair birçok veriyi bilgisayar ortamında başkaları ile paylaşmaktadır. Bu durum ise toplumu ve toplumsal suç ve uyuşmazlıkları fizikselden dijital ortama doğru hareketlendirmekte ve hukukumuz açısından “dijital delil” kavramına her geçen gün ayrı bir önem kazandırmaktadır. Bu makalede dijital delil kavramının ne anlama geldiği, ne tür delillerin dijital delil olarak nitelendirilebileceği, dijital delilin kuvvetli ve zayıf yanları ve Türk Hukukunda dijital delilin temel uygulama alanları incelenecektir.

2. DİJİTAL DELİL KAVRAMI

2.1. Dijital Delilin Tanımı

Dijital (sayısal) deliller, adli bilişimle ilgili bir çalışma esnasında, bilişim sistemleri ve bu kapsamdaki depolama aygıtları üzerinden elde edilen adli delillerdir1. Dijital delil aslında dijital ortamda tutulan, oluşturulan, depolanan ve iletilen her türlü veri anlamına gelmektedir. Ancak esasında hukuki açıdan söz konusu veriye delil niteliği kazandıran maddi olayla ilgisinin bulunmasıdır. Dijital delil açısından kritik olan aşama çoğu zaman söz konusu bu delillerin toplanması ve belgelere kaydedilmesi aşamasıdır. Aşağıda sayılan niteliklere sahip olan herhangi dijital veri doğru ve hassas bir şekilde toplanmış olması koşuluyla delil niteliğini taşıyabilir.

2.2. Dijital Delilin Özellikleri

Elde edilen bulguların dijital delil olarak addedilebilmesi ve yargı makamlarına sunulabilmesi için bazı nitelikleri haiz olması gerekmektedir. Dijital delilin sahip olması gereken bu özellikler; akla uygunluk, kabul edilebilirlik, gerçeklik, tamam ve eksiksiz olma, güvenirlik, inanılabilirlik, tekrar edilebilirlik olarak sayılabilir2.

Dijital delilin sahip olması gereken ilk özellik akla uygunluk, kabul edilebilirliktir. En basit kural olarak ifade edilen bu özellik herhangi bir bulgunun delil olarak nitelendirilerek mahkemeye sunulabilmesi için öncelikle şüphe altındaki konuyu/olayı açıklığa kavuşturabilecek mantıki öğeleri içermesi gerekliliğini ifade eder.

Delil niteliği taşıyabilmesi için dijital delilde bulunması gereken bir diğer özellik gerçekliktir. Ceza hukukundaki fiille netice arasındaki nedensellik bağına benzer şekilde, delil ile ispatlanmak istenen maddi gerçek arasında mantıksal bir irtibat mevcut olmalıdır.

Dijital delillerin elde edilmesi veya inceleme/analiz aşamasında yapılan işlemler esnasında, sanık veya şüpheli ile ilgisi olabilecek tüm deliller eksiksiz olarak toplanmalı ve sunulmalıdır. Ayrıca, sunulan deliller herhangi bir nedenle değişmemiş (delil bütünlüğünün bozulmamış) olmalıdır. Bu özellikler özetle tam ve eksiksiz olma olarak ifade edilmektedir.

Delil olarak kullanılacak dijital verilerin güvenirlik ve inanılabilirlik kıstaslarını da sağlaması gerekmektedir. Dijital delillerin elde edilmesi ve incelenmesi esnasında izlenen yol ve uygulanan teknik yöntemler yasal prosedürlere tam olarak uygun olmalıdır. Elde edilen ve mahkemeye delil olarak sunulan tüm bulgular, herkes tarafından anlaşılabilir ve inanılabilir nitelikte olmalıdır. Bu husus ilgili hukuki uyuşmazlık hakkında hüküm verecek olan hakimin vicdani kanaatinin oluşması bakımından öneminin yanı sıra, uyuşmazlığın tarafları ve toplum tarafından verilen hükme güven duyulması bakımından da önemlidir.

Son olarak, dijital delillerin bilimsel açıdan itibar edilebilir sayılabilmeleri için, tekrar edilebilirlik özelliğine de sahip olması gerekir. Yani elde edilen ve mahkemeye delil olarak sunulan tüm bulgulara, farklı kişiler tarafından, farklı yer ve zamanlarda da aynı yöntem ve metotlar kullanılarak ulaşılabilmelidir.

2.3. Dijital Delilin Kuvvetli ve Zayıf Taraflar

Dijital delillerin fiziki delillere kıyasla bazı kuvvetli ve zayıf tarafları bulunmaktadır. Öncelikle, dijital delilin içerdiği bilgi kesin, bütün, açık, sahih, nesnel ve tarafsızdır. İspat bakımından muteber, kullanışlı, güvenilir, uygulanabilirdir ve daha önce ispatlanamayan bazı suçlar bakımından gereklidir. Toplanması, kullanımı, muhafazası ve depolanması kolaydır. Elektronik belgeler, elektronik imzalar ile birlikte elektronik ticareti hızlı ve daha güvenli hale getirmek suretiyle kolaylaştırmaktadır. Bular dijital delilin fiziki delile kıyasla kuvvetli olduğu noktaların başlıcalarıdır.

Öne çıkan ilk husus dijital delillerin toplanmasının çoğu kez özel bilgi ve uzmanlık gerektirmesidir. Dijital delili oluşturan verinin nasıl işlem gördüğünü ve özel süreç kurallarının nasıl yorumlandığını bilmek güçtür. Dijital delillerin yargı makamlarına anlaşılabilir şekilde izah etmenin çoğu kez zor olduğu da dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda, yargıçların, dijital delil konusunda klasik delillere oranla daha fazla destekleyici bilgi istemelerinden dolayı mahkemede kullanılması çoğu kez sorun arz etmektedir.

Dijital delilin delil olarak diğer delillere kıyasla bir başka dezavantajı ise dijital delilin incelenme ve analiz maliyetinin yüksek oluşudur. Dijital delili oluşturan verinin nasıl işlem gördüğünü ve özel süreç kurallarının nasıl yorumlandığını bilmek güçtür ve bu bağlamda dijital verilerin hukuki değerinin belirlemek zordur. Diğer yandan dijital delilleri aslına uygun olarak muhafaza ve depolama zordur. Bu bağlamda sertifikasyon modellerinin önemi öne çıkmaktadır3.

3. TÜRK HUKUKU’NDA DİJİTAL DELİL UYGULAMALARI

Dijital deliller meselesine bilişim hukukunun disiplinler arası perspektifinden bakıldığında ceza hukuku, ceza muhakemesi hukuku, hukuk usulü gibi birçok hukuk dalı ile yakından ilişkili olduğu ve geniş bir uygulama alanına sahip olduğu görülmektedir. Ancak bu kapsamda bir çalışmada dijital delilin uygulama alanına ilişkin tüm bu başlıkların incelenmesi mümkün olmadığı için özellikle öne çıkan; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (“CMK”) dijital deliller ile ilgili yer alan koruma tedbirleri ve elektronik imzalı belgelerin delil niteliği konuları incelenecektir.

3.1. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Yer Alan Dijital Deliller İlgili Koruma Tedbirleri

Ceza muhakemesinin sağlıklı yürüyebilmesi, soruşturma evresinin sonucunda iddianamenin hazırlanabilmesi için ihtiyaç olan yeterli şüpheyi oluşturacak delillerin (CMK m. 170) ve kovuşturma evresinin sonunda hâkimin serbestçe kararını verebilmesi ve şüphesini yenebilmesi için gerekli olan delillerin elde edilmesi (CMK m. 217) amacıyla bilişim sistemlerinde veri arama tedbirine başvurmak bir ihtiyaç olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza muhakemesinde sıkça başvurulan bir tedbir olan bilişim sistemlerinde veri arama, kopyalama ve el koymanın nihai amacı delillere, özellikle dijital delillere ulaşmaktır. Özellikle bilişim sistemleri vasıtasıyla veya bilişim sistemlerine karşı işlenen suçlarda, delillerin elde edilebileceği nihai ve yegâne yer, yine bilişim sisteminin kendisi olmaktadır.

Dijital ortamda yapılacak arama, el koyma tedbiri CMK’nın 134. maddesinde düzenlenmektedir. “bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine” hakim kararıyla “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasını, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasını, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesini” düzenlemektedir. Bu tedbirin dijital delillerin elde edilmesi anlamında en sık başvurulan yöntem olduğu söylenebilir. Öte yandan, belirtmek gerekir ki bazı veriler şüphelinin kullandığı bilişim sistemi ile diğer bilişim sistemlerinin iletişimi anında akış halinde de bulunabilir. Böyle bir durumda akış halindeki verilerin toplanması, CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri kapsamında gerçekleştirilecektir4.

3.2. Hukuk Yargılamasında Elektronik Deliller ve Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Niteliği

Çalışmamızın bu kısmında öncelikle hukuk yargılamasında elektronik delillere başvurma ihtiyacı ve verilerin elektronik ortamda saklanması incelenecek, sonrasında ise özellikle elektronik imzalı belgelerin senet niteliğinde olup olmadığı hususuna ve delil niteliğine değinilecektir.

Ceza muhakemesinde delil serbestisi sistemi benimsenmiş, iken, hukuk muhakemesinde bazı durumlarda özel delil kuralları ve delil yasakları söz konusu olmaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (“HMK”) 200. maddesi gereğince; bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla hukuki işlemlerin, miktar ve değeri iki bin beş yüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar ve değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle iki bin beş yüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.

Konuyla yakından bağlantısı olması sebebiyle öncelikle senedin ne anlama geldiğini belirtmek uygun olacaktır. Senet, bir kimsenin iradesini dış dünyaya yazılı olarak açıklamasına yarayan bir vasıtadır. Hukuk muhakemesi açısından konuya bakıldığında ise bir düşüncenin yazılı hali, yani belge hali (başka bazı unsurları taşıyor olmak kaydıyla) senettir. Başka bir deyişle, senet bir belge olup, kanun tarafından bazı şartları (somut bir cisim olma, yazılılık, irade beyanı içerme, imza gibi) taşıması halinde bu belgeye özel bir anlam yüklenmektedir. Bir belgenin senet niteliğini haiz olup olmaması ise senetle ispat kuralı bakımından önem taşımaktadır.

Dijital delillere hemen her tür uyuşmazlıkta ihtiyaç duyulabilir. Elektronik delillere başvurmanın en çok rastlandığı ve bu delillere en çok ihtiyaç duyulduğu uyuşmazlıklar ticari sırların çalınması, ayrımcılık, dolandırıcılık, bilgilerin çalınması, (özellikle boşanma vb. durumlarda) mal gizleme ve hile ile ilgilidir5.

Elektronik belgelerin senet olup olmayacağı, özellikle senede bağlanan sonuçlar itibariyle tartışılmaktadır. Yukarıda sayılan şartları taşımayan bir belgenin senet sayılması mümkün değildir. Bu sebeple elektronik belgelerin senet olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesi için öncelikle bu şartları taşıyıp taşımadığının tespiti gerekir. Elektronik belgeler yukarıda belirttiğimiz şartları bir arada taşımadıkları sürece senet niteliğinde olmalarından bahsedilemez. Bu belgelerin senet olarak kabulü, ancak çıktı veya suretlerinin imzalanması durumunda söz konusu olacaktır. Öte yandan, senedin tamamının elle yazılmış olması da gerekmemektedir, sadece imzanın elle atılması yeterlidir. Bu bağlamda, elektronik belgelerin elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile teyidi, yani doğrulanması mümkündür.

Konuyla ilgili önemi dolayısıyla kısaca elektronik delillerin incelenmesi noktasında özellikle delil niteliği tartışmalı olan elektronik posta ve elektronik imza kavramlarına kısaca değinmek faydalı olacaktır. Özellikle elektronik postanın niteliği gereği tek başına güvenilir bir kaynak olmadığı için delil olarak kullanılmasında da bazı sakıncaların bulunduğu, elektronik postanın pek çok güvenlik açığını da beraberinde getirdiği, mesaj göndericisinin farklı şekillerde yazılabildiği, içeriğinin değiştirilebildiği, IP numarasının değiştirilmek suretiyle başka bir IP adresinden gönderiliyormuş gibi gösterilebileceği, bir bilgisayara dışarıdan erişim yoluyla da o bilgisayardan gönderilebileceği söylenebilir.

Hukukumuzda elektronik imzanın hukuki ve teknik yönleri ile kullanımına ilişkin esaslar 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu (“EİK”) ile düzenlenmiş olup, EİK elektronik imzayı “başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri” olarak tanımlamaktadır (EİK m. 3/b). 2012 yılında yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK’da da, mülga 1086 Sayılı Hukuk Muhakemesi Usulü Kanunu’nda (“HMUK”) olduğu gibi elektronik belgelerin delil niteliğine açıkça yer verilmiştir. HMK m. 205/2’de usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin senet hükmünde olduğu düzenlemesi yer almaktadır. Maddenin gerekçesinde ise elektronik imzalı belgelere dair getirilen bu düzenlemenin amacı belirtilmiştir. Gerekçeye göre, bu düzenleme ile güdülen amaç, elektronik imzalı belgelerin delil gücü konusunda tereddüdün ortadan kaldırılmasıdır. Her ne kadar gerekçede, maddenin getiriliş amacının elektronik imzalı belgelerin delil gücü konusundaki tereddüdün giderilmesi olduğu belirtilmiş olsa da, HMK m. 205/2, usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin senet hükmünde olduğu düzenlemesiyle, HUMK m. 295/A, c.1’in tekrarıdır6.

Elektronik imzalı belgelerin senet hükmünde olduğu düzenlemesinden hareketle, HMK’nın 208. maddesinde taraflardan biri, kendisi tarafından düzenlendiği iddia edilen bir belgedeki yazı ve imzayı inkâr etmek isterse, sahtelik iddiasında bulunması gerektiği; aksi halde elektronik imzalı belgenin, aleyhe delil olarak kullanılacağı belirtilmektedir Öte yandan, güvenli elektronik imzalı belgelerin inkarını düzenleyen HMK’nın 210. maddesi ile, HUMK’da olmayan yeni bir düzenleme getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre, güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş verinin inkârı halinde hâkim, veriyi inkâr eden tarafı dinlemesine rağmen bir kanaate varamamış olması halinde bilirkişi incelemesine başvuracaktır. Dolayısıyla, güvenli elektronik imzaya yönelik bir inkârın söz konusu olduğu durumlarda bu konunun uzmanı olan bilirkişilerin yapacağı inceleme ile bu tereddütler giderilecektir. Ancak bu incelemeden önce, güvenli elektronik imzayı inkâr eden taraf hâkim tarafından dinlenecektir. Bunun üzerine hâkimde kanaat oluşursa, bilirkişi incelemesi aşamasına geçilmeyecektir. Ne var ki, yapılan açıklama hâkimde yeteri derecede bir kanaat oluşturmazsa bilirkişi incelemesine başvurulması zorunludur7.

Elektronik belgeler, belgenin çıktısı alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilecektir (HMK m. 219/1). Bu düzenleme hem güvenli veya güvenli olmayan elektronik imza ile imzalanmış, hem de hiç imzalanmamış elektronik belgeler için geçerlidir.

4. SONUÇ

Günümüzde hayatın her alanında dijital ortama geçiş söz konusudur. Adli yargı hizmetlerinin yürütülmesinde de dijital ortam ve fiziki ortam (kağıt belgeler) eşgüdümlü yürütülmektedir. Bu konuda en bariz örnek adliyelerde elden dilekçe sunulması ve dava açılması mümkün olmakla beraber, UYAP sisteminin devreye girmesi ile UYAP aracılığıyla dava açılması, dilekçe sunulmasının da olağan bir uygulama haline gelmiş olmasıdır. Özellikle kanun koyucunun dijital deliller konusunda her geçen gün yeni mevzuat düzenlemeleri öngörmesi hukuk uygulamasını fiziki ortamdan dijital ortama kaydırmaktadır. Hatta teknolojinin gündelik hayatımızda yerinin artması ile gelecekte ve adli süreçlerin sadece dijital evraklar üzerinden yürüyeceği öngörüsünde bulunulabilir. Hayatın hemen her alanında yaşanan bu dönüşüm karşısında ceza muhakemesi sürecinde dijital deliller kapsamında uygulanan koruma tedbirleri ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda özellikle elektronik imzalı belgeler konusunda sağlanan gelişmeler ülkemiz açısından önemli kazanımlardır.

KAYNAKÇA

Akar, Ayşe Ece. Medeni Muhakeme Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Niteliği. İstanbul: XII Levha, 2013

“Bilişim Suçları Kapsamında Dijital Deliller”, (10.04.2015), http://ab.org.tr/ab05/ tammetin/134.pdf

Çakır, Hüseyin ve Kılıç, Mehmet Serkan. Adli Bilişim ve Elektronik Deliller. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2014

Değirmenci, Olgun. Ceza Muhakemesinde Sayısal (Dijital) Delil. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2014

“Dijital Delil”, (10.04.2015), http://kripteks.com.tr/adli-bilisim/dijital-delil

Dülger, Volkan. Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku. Ankara: Seçkin, 2013.

Göksu, Mustafa. Hukuk Yargılamasında Elektronik Delil (1086 Sayılı HUMK ve 6100 Sayılı HMK Çerçevesinde). Ankara: Adalet Yayınevi, 2011

Henkoğlu, Türkan. Adli Bilişim Dijital Delillerin Elde Edilmesi ve Analizi. İstanbul: Pusula, 2014

Dipnot

1 Türkan Henkoğlu, Adli Bilişim Dijital Delillerin Elde Edilmesi ve Analizi, (İstanbul: Pusula, 2014), 5.

2 Henkoğlu, Adli Bilişim Dijital Delillerin Elde Edilmesi ve Analizi, 6.

3 Olgun Değirmenci, Ceza Muhakemesinde Sayısal (Dijital) Delil, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2014), 136.

4 Değirmenci, Ceza Muhakemesinde Sayısal (Dijital) Delil, 309-312.

5 Mustafa Göksu, Hukuk Yargılamasında Elektronik Delil (1086 Sayılı HUMK ve 6100 Sayılı HMK Çerçevesinde), (Ankara: Adalet Yayınevi, 2011), 41-42.

6 Ayşe Ece Akar, Medeni Muhakeme Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Niteliği, (İstanbul :XII Levha, 2013), 160-161.

7 Göksu, Hukuk Yargılamasında Elektronik Delil, 152.