I. GİRİŞ
4 Şubat 2011 Tarihli ve 27846 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) ile Türk hukuk sistemine dahil olan “şirketler topluluğu” kavramı içerisinde, şirketlerden en az birinin merkezinin Türkiye’de bulunduğu bir hakim şirket ve bağlı şirketleri barındırır. Şirket topluluğunun Türk şirketler hukukuna kazandırılmasıyla azınlığın paylarının devirleri ile ilgili bir düzenleme yapılmıştır. Anglo Sakson hukuk sisteminde “squeeze-out” olarak adlandırılan, azınlığın anonim şirketten çıkarılması TTK’da iki şekilde düzenlenmiştir. Bunlar 141. maddede düzenlenen, birleşme sırasında ayrılma akçesi kararlaştırılması ve 208. maddede düzenlenen satın alma hakkıdır. Satın alma hakkı hakim şirkete tanınmıştır.
Bir şirketin hakim şirket olarak nitelendirilebilmesi için üç kriterden birini şirketin sağlaması gerekir: (i) şirketin bağlı şirkette oy haklarının çoğunluğuna sahip olması, (ii) şirket sözleşmesine göre bağlı şirketin yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan üyenin seçim hakkını elinde bulundurması ve (iii) şirketin kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına, diğer pay sahipleri veya ortaklarla birlikte oy haklarının çoğunluğuna sahip olması.
Esas olarak halka açık olmayan anonim şirketlerde esas sermayenin onda birini, halka açık anonim şirketlerde ise yirmide birini temsil eden pay sahipleri, TTK bağlamında “azınlığı” oluşturur. Pay sahipliği hakları her ortağın kullanabildiği haklar olarak tanımlanırken, azınlık hakları yalnızca belli oranda sermaye sahibi bulunan kişi veya kişilere tanınmıştır. Bu hakların kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla ise TTK, şirketler topluluğu bünyesindeki şirketlerden azınlık pay sahiplerinin çıkarılması için yeni bir yol öngörmüştür.
Rekabete dayalı ticari hayatta şirketlerin tutunmasını kolaylaştıracak bu düzenlemelerden satın alma hakkı, temel olarak Avrupa Birliği mevzuatı dikkate alınarak düzenlenmiş ve söz konusu hakkın kullanılması belirli şartlara bağlanmıştır. İşbu makalede şirketler topluluğuna özgü, azınlığın şirketten çıkarılmasına ilişkin husus hakkında sunulacak genel bilgilerin ardından satın alma hakkının hukuki niteliği, bu hakkın düzenleniş amacı ve uygulanma şartları açıklanacak, sonrasında ise bu yeni düzenlemenin hukuki değerlendirmesi yapılacaktır.
II. SQUEEZE-OUT
Özellikle batı ülkelerinde yaygın olarak kullanılan squeeze-out terimi, şirketin paylarının çoğunluğuna sahip olan hakim pay sahibinin, azınlığı oluşturan pay sahiplerinin paylarını satın alarak onları şirketten çıkartma hakkı anlamına gelir. Bu kavram, Forum European, Yüksek Düzeyli Uzmanlar Raporu ve Avrupa Birliği’nin 2004 tarihli şirketin kontrolünü sağlayan payların alınmasına ilişkin yönerge baz alınarak Türk mevzuatına eklenmiştir. TTK söz konusu hakkı çoğunluk pay sahiplerine iki şekilde tanımaktadır. Bunlar, TTK’nın 141. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ayrılma akçesi ve TTK’nın 208. maddesinde düzenlenen satın alma hakkıdır.
III. AYRILMA AKÇESİ
TTK’nın 141. maddesine göre, birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesine konulacak bir hüküm ile azınlığa ayrılma akçesi vererek, azınlığın ortaklıktan çıkarılmasına karar verebilirler. TTK’nın 151. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, eğer birleşme sözleşmesi ayrılma akçesini öngörüyorsa, mevcut oy haklarının yüzde doksanının olumlu oyuyla onaylanması gerekir. Bu çoğunlukla alınmış bir karara, çıkarılmaları birleşme sözleşmesinde ismen belirtilmiş bulunan ortaklar itiraz edemezler.
IV. SATIN ALMA HAKKI
Şirketin en az yüzde doksan oy ve pay oranına sahip olan hakim şirketin, azınlık haklarını kötüye kullanan ve bu suretle şirketin faaliyetinin yürütülmesini aksatan azınlığın paylarını satın alarak, söz konusu azınlık pay sahibinin şirketten çıkartılması amacıyla başvurduğu yol TTK’da “satın alma hakkı” olarak düzenlenmiştir. Satın alma hakkında hakim şirketin azınlığın paylarını alarak bağlı şirket üzerinde tam hakimiyet sağlaması söz konusudur.
Satın Alma Hakkının Hukuki Niteliği
Satın alma hakkı bozucu yenilik doğuran bir hak olup tek taraflı irade beyanıyla kullanılamamakta, ancak mahkeme aracılığıyla kullanılabilmektedir. Bu hakkın hakim şirket tarafından kullanılmasıyla, azınlık pay sahipleri paylarını hakim pay sahiplerine devrederek pay sahibi olmaktan kaynaklanan bütün haklarından mahrum bırakılırlar. Şartların gerçekleşmesini müteakip hakim şirket satın alma yolunu kullanmak zorunda değildir. Bununla birlikte, azınlık da bu hakkın kullanılması için hakim pay sahibini hiçbir şekilde zorlayamaz. Ancak şartların gerçekleşmesi halinde, çıkma hakkı veya haklı sebeple şirketin feshini talep edebilirler.
Satın alma hakkı yalnızca TTK’da öngörülen şartlar gerçekleştiği takdirde mümkündür. Kanun koyucu TTK’nın 208. maddesinde sayılan şartlar haricinde satın alma hakkının kullanılması için herhangi bir yol öngörmemiştir. Ayrıca şirket esas sözleşmesinde bu hakkı sınırlayan, zorlaştıran, kolaylaştıran veya bu hakkın kullanılmasını tamamen ortadan kaldıran düzenlemelere yer verilemez.
Satın Alma Hakkının Düzenlenme Amacı
TTK’ya satın alma hakkının getirilmesinin çeşitli sebepleri vardır. Bunlardan ilki, şirketin ekonomik varlığını en iyi şekilde sürdürmesinin sağlanmasıdır. Diğer bir deyişle, azınlıkla hakim şirket arasındaki çıkar uyuşmazlıklarının, şirketin işleyişine etki ederek sağlıklı kararlar alınmasını güçleştirmesini engellemek amaçlanmıştır. Uygulamada azınlık pay sahiplerinin bazı durumlarda azınlık olmalarından doğan haklarını kötüye kullandıkları görülebilmektedir. Azınlığın her genel kurul kararına iptal davası açması, oybirliği gerektiren kararların alınmasına engel olmaları buna örnek gösterilebilmektedir. Bu hallerde açıkça şirketin işleyişi olumsuz etkilenmektedir. TTK’nın yürürlüğe girmesiyle, azınlık paylarının çoğunluk tarafından satın alınması yoluyla bu tehdit sona erdirilmek istenmiştir.
Şirketin menfaatlerine aykırı davranışları sebebiyle azınlık, satın alma hakkının kullanılmasıyla, paylarına tekabül eden bedelleri alarak, kararlarında söz sahibi olmadığı söz konusu şirketten ayrılmaktadır. Ancak üzerinde durulması gereken nokta, azınlık paylarının satın alma yoluyla alınabilmesi için azınlık pay sahiplerinin dürüstlük kuralına aykırı davranışlarının bulunması gerektiğidir. Halka açık anonim şirketlerde ise, sözü edilen amaçların yanı sıra satın alma hakkı “going private” denilen, şirketin kapalı hale getirilmesi amacına da hizmet edebilir.
Halka açık şirketler de 30 Aralık 2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda (“SPK”) aranan şartları sağlaması koşuluyla azınlığı ortaklıktan çıkarabilir. Bu sayede de halka açık anonim şirketler, SPK’da öngörülen ek yükümlülüklerden ve masraflardan kurtulacak, şirketin çoğunluk hissesine sahip ortakların şirketi azınlığın muhalefeti olmaksızın yönetebilecektir.
Satın Alma Hakkının Uygulanma Şartları
Satın alma hakkının kullanılabilmesinin ilk şartı, bir hakim şirket ve bağlı şirketin varlığıdır. Söz konu hakim şirketin ise bağlı şirketin doğrudan veya dolaylı olarak en az yüzde doksan oranında pay ve oy hakkına sahip olması şartı aranmaktadır. Bu oranın hesabında hangi anın esas alınacağına dair kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Aynı şekilde bu oranın ne süreyle muhafaza edilmesi gerektiğine dair de bir düzenleme yoktur. Ancak hakim pay sahibinin satın alma hakkını kullanmak için mahkemeden talepte bulunduğu anda ve mahkemenin hüküm anında bu oranın sağlanmış ve korunmuş olması gerektiği baskın görüştür. Oranın hesaplanmasında ise pay ve/veya oy hakkı esas alınır; bu hesaplamada oydan yoksun paylar dikkate alınmaz. Bunun yanı sıra, oyda imtiyazlı paylar dikkate alınarak hesaplamanın yapılması gerekmektedir.
Çeşitli yollarla, örneğin hakim şirket aleni pay alım teklifiyle, münferit pay alımlarıyla, piyasadan pay toplayarak, oy sözleşmeleriyle, hedef şirketle anlaşarak bu payları elinde toplamış olabilir. Kanun koyucu ise bu hususta herhangi bir şart aramayarak bu yolu uygulamada kolaylaştırmayı amaçlamıştır. Satın alma hakkı mahkeme aracılığıyla kullanılabilen bir haktır. Bu konuda görevli mahkeme ise, şirketin merkezinin bulunduğu Asliye Ticaret Mahkemesi olacaktır. Ortaklıktan çıkarılma kararının yalnızca mahkeme tarafından verilebilmesi ise hakim şirketin bu hakkını kötüye kullanmasının önünde engeldir. Aynı zamanda da söz konusu yöntem, azınlık pay sahiplerinin pay bedellerinin tam ve eksiksiz ödenmesi için de bir güvence oluşturur.
İkinci şart, azınlık pay sahiplerinin şirketin işleyişini engel olacak faaliyetlerde bulunmaları ve bunun dürüstlük kuralıyla bağdaşmamasıdır. TTK’nın 208. maddesinde bu durum azınlığın ‘şirketin çalışmasını engelliyor, dürüstlük kuralına aykırı davranıyor, fark edilir sıkıntı yaratıyor veya pervasızca hareket ediyorsa’ şeklinde ifade edilmiştir. Pay sahipliğinin sağladığı hakların yanı sıra, azınlığın şirkete karşı kullanabileceği haklar mevcuttur Hiçbir hak kötüye kullanılamayacağı gibi şirketler hukukunda azınlığa tanınmış haklar da kötüye kullanılamaz. TTK’nın 531. maddesinde kanunen azınlığa tanınan haklardan ilki olan haklı nedenlerle şirketin feshini talep yer almaktadır. Her ne kadar hakim bu talep karşısında azınlığın ortaklıktan çıkarılmasına veya başka bir çözüm yoluna gidebilecek olsa da, sürekli bir fesih tehdidi altında olmak şirketin gelişmesini olumsuz etkileyebilecek bir husustur. Bu hakkı kötüye kullanarak sürekli fesih davası açılması şirket içi barışı bozacaktır. Şirkette etkinlik bir hayli azalan azınlık, şirketin menfaatlerinden ziyade kişisel menfaatlerini ön plana alarak şirkete ve hakim pay sahiplerine karşı haklarını tehdit olarak kullanabilirler. Buna örnek olarak, oy birliği gerektiren konularda azınlık pay sahiplerinin olumsuz oy kullanmaları nedeniyle şirketin söz konusu konularda karar alması ve uygulaması mümkün olmayacaktır. Maddede sayılan çalışmayı engelleme, dürüstlük kuralına aykırı ve pervasızca hareketi tespit edecek olan görevli mahkemedir. Bu hallerin kapsamı yeni TTK’nın uygulanma sürecinde daha net bir hal alacaktır.
Son şart ise, azınlık pay sahiplerinin paylarının borsa veya gerçek bilanço değeri ile satın alınmasıdır. Maddede şu şekilde ifade edilmiştir: “Hâkim şirket azlığın paylarını varsa borsa değeri, yoksa 202. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen şekilde belirlenen değer ile satın alabilir.” Azınlık pay sahiplerinin hakim pay sahipleri tarafından ortaklıktan çıkartılabilmesi için azınlık pay sahiplerinin paylarının gerçek değerinin ödenmesi zorunludur. TTK dışındaki ilgili mevzuatlara bakıldığında, azınlığın paylarının gerçek bilanço değeriyle satın alınmasının bir müeyyide değil, şirket topluluklarının desteklenmesi amacını taşıdığı görülmektedir. TTK’nın 202. maddesinin ikinci fıkrasına göre paylarının varsa en az borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değerle satın alınmasını mahkemeden isteyebilirler. Pay bedelleri hakim pay sahipleri veya azınlık pay sahipleri tarafından tespit edilemez. Değer belirlenirken mahkeme kararına en yakın tarihteki verilerin dikkate alınması hakkaniyete uygun olacaktır.
Ayrılma akçesinde iki şirketin birleşmesi söz konusuyken, satın alma hakkında bir hakim şirket, bir de bağlı şirketin varlığı aranır. Hakim şirket olmasının yanında bağlı şirkette payların ve oy haklarının en az yüzde doksanına sahip olması gerekir. Birleşme sözleşmesinde ayrılma akçesi kararlaştırılması halinde, birleşme karar yeter sayısı yüzde doksandır. Bu da satın alma hakkının kullanılmasındaki oranla aynıdır. Bu bakımdan iki düzenleme birbiriyle uyumludur. Yüzde doksan gibi yüksek bir oy oranının aranması azınlığın korunmasına hizmet etmektedir. Bu oranın ne kadar süreyle sağlanmış olduğunun bir önemi yoktur. Kanun koyucu, satın alma hakkının kullanılmasının kolaylaştırılması adına süre şartı aramamıştır. Satın alma talebi mahkeme aracılığıyla gerçekleştirilir. Azınlığın şartların gerçekleşmediğine dair ve belirlenen fiyata itiraz hakkı bulunur. Ayrılma akçesi kararlaştırılmasında ise çıkarılan pay sahiplerinin yalnızca belirlenen fiyata itiraz hakkı vardır.
Azınlığa tanınan hakların hangi durumlarda dürüstlük kuralına aykırı olarak değerlendirileceği bu kavramın en tartışmalı noktasıdır. Zira anonim ortaklığın menfaatler ve azınlık haklarının kullanımı arasındaki ilişkinin iyi bir şekilde değerlendirilmesi gereklidir. Mahkemelerin ağır şartlar araması takdirinde TTK’nın 208. maddesi tarafından getirilmiş olan ortaklıktan çıkarılma hakkının kullanılması bir hayli zorlaşacaktır. Bu hakkın mahkeme tarafından kullanılması azınlığın pay bedellerine kavuşması yönünde bir güvence oluşturur.
Sonuç olarak, satın alma hakkı azınlığın şirketin haklı nedenle fesih talebine karşı getirilmiş bir mekanizmadır. Bunun savunma niteliğinde mi yoksa yaptırım niteliğinde mi olduğu tartışmalıdır. Kanun koyucu iki tarafı da mağdur etmemek için çeşitli şartlar aramıştır. En nihai amaç, şirket içi barışı sağlamak ve iki tarafın menfaatlerini gözeterek hareket etmektir. Satın alma hakkı azınlığa karşı kullanılıyorken azınlığın da kendisini savunma imkanı mevcuttur. Azınlık haklı nedenle şirketin feshi talebinde bulunabilir. Bu sayede hem hakim şirket pay sahibinin hem de azınlık pay sahiplerinin dürüstlük kuralına uygun olarak davranması sağlanır.
