1. GİRİŞ
Alacakların teminat altına alınması özel hukukun temel amaçları arasında yer alır. Hukukumuzda, alacaklıya, alacağın vadesinde ödenmemesi halinde, teminatın konusunu oluşturan taşınır veya taşınmaz bir malı veya bir başka hakkı, malikin rızasına gerek olmaksızın, paraya çevirmek ve elde edilen meblağdan alacağını öncelikle almak yetkisini veren ayni teminat, rehin hakkıdır. Taşınmaz rehninin bir çeşidi olan ipotek, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) 881 ile 897. maddeleri arasında düzenlenmiştir. İpotek, bir alacağı güvence altına alma amacı güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve sahibine bir taşınmazı paraya çevirterek alacağını elde etme olanağı sağlayan sınırlı bir ayni hak olarak tanımlanmaktadır.
Türk Medeni Kanunu’nun 881. maddesi uyarınca ipotek; belirli ve mevcut bulunan, ileride doğması muhtemel veya ileride doğması kesin olan bir alacağı teminat altına alabilen bir taşınmaz rehni türüdür. Bu kapsamda, ipotek üç farklı nitelikteki alacak türünü güvence altına alabilir. Ancak ipoteğin paraya çevrilmesi talebinde bulunulabilmesi için, alacağın muaccel hâle gelmiş olması gerekmektedir. Kural olarak, Türk Medeni Kanunu kapsamında teminat miktarının belirleniş tarzına göre iki tür ipotek mevcut olup, ipoteğin tesisi anında bu ayrım dikkate alınmaktadır.
(i) miktarı belli alacaklar için “anapara ipoteği” (“kesin ipotek”, “sabit ipotek”),
(ii) miktarı belli olmamakla birlikte ileride doğması muhtemel veya kesin alacaklar için ise “üst sınır ipoteği” (“azami meblağ ipoteği”) tesis olunabilmektedir.
Söz konusu ipotek çeşitleri, borçlunun, borcunu ödememesi üzerine, alacaklının, ipoteğin paraya çevrilmesini talep etmesi halinde, takip hukukunda farklılık yaratmaktadır. Bir başka deyişle, alacaklı, anapara ipoteği söz konusuysa, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip yoluna, üst sınır ipoteği söz konusu olduğunda ise, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yoluna başvurabilmektedir. Makalemizde; ipotek türlerinden olan üst sınır ipoteğinin özellikleri ve paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra usulü ve bu hususta uygulamada karşılaşılan birtakım sorunlara, Yargıtay içtihatlarından da örnekler vermek suretiyle değinilmektedir.
2. ÜST SINIR İPOTEĞİ
2.1. Tanımı ve Hangi İhtiyaçlarla Kurulduğu
Yukarıda da açıklandığı üzere, üst sınır ipoteği, miktarı belirli olmayan alacaklar için kurulur. Bu tür ipotekler, örneğin, bankalarla müşterileri arasındaki kredi ilişkilerinden veya tacirler arasındaki cari hesap bakiyelerinden doğacak alacakların, belirli bir üst sınır kapsamında güvence altına alınmasında güvenlik unsuru oluşturmak gibi ticari ihtiyaçlara cevap vermektedir.
2.2. İpoteğin Alacağa Bağlı Olması (Fer’ilik) İlkesi Karşısında Özellikleri
İpoteğin varlığı, güvencesini oluşturduğu alacağın varlığına bağlıdır. Bu yüzden, alacağın geçersizliği veya sona ermesi, onu güvence altına alma amacı taşıyan ipoteğin de geçersizliğine veya sona ermesine yol açar. Fer’ilik ilkesi olarak ifade edilen bu olgunun, üst sınır ipoteğinde, özellikle ipoteğin kurulduğu aşamada gerçekleşmediği açıktır, zira, ipoteğin kurulduğu sırada henüz alacak mevcut değildir. Ancak, bu durum şarta bağlı olarak ipotek kurulduğu anlamına gelmemektedir. TMK’nın 882. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, miktarı belli olmayan veya değişebilen alacaklar da, belli rehin derecesine yerleştirilir ve tescilden sonra alacak miktarında meydana gelecek değişmelere bakılmaksızın sırasını korur. Örneğin, 1.000.000,00 TL alacak için birinci sıralı derecede üst sınır ipoteği kurulmasından sonra iki, üç ve dördüncü sıralı derecelerde ipotek kurulmuş olsa ve üst sınır ipoteğine bağlı alacak, sonraki sıralardaki ipotek derecelerinin kurulmasından sonra doğsa bile, birinci sıralı derecede işlem görecektir.
2.3. Üst Sınırın Miktarının İpotek Akit Tablosunda Gösterilmesi Zorunluluğu
TMK’nın 851. maddesinde, alacağın miktarının belirli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde gayrimenkulün güvence altına alacağı üst sınırın miktarının ipotek akit tablosunda gösterilmesi zorunlu tutulmuştur. Zira, taşınmaz üzerindeki rehin yükünün, taşınmazın değerini hangi ölçüde sınırladığının belirlenmiş olması gerekir. Taşınmazı sınırlayan rehin yükünün parasal değerinin tapuda gösterilmesi, kamuya açıklık ilkesi yönünden önem taşımaktadır. Ön sıradaki rehinden sonraki sıralı derecelerde rehin tesis etmek, başka bir sınırlı ayni hak edinmek, taşınmaza haciz koydurmak veya taşınmazı rehinle kayıtlı olarak iktisap etmek isteyen kimselerin, ön sıradaki rehin yükünün tutarını bilmelerinde hukuki yararları bulunduğu şüphesizdir.
2.4. Asıl Alacak ve Tüm Fer’ileri Dahil İpotek Limitinin Aşılamaması
Üst sınır ipoteğinin kurulmasında, teminat sağlanan en yüksek sınır belirlenerek tapu kütüğüne tescil edilir. Bu doğrultuda tapu kütüğünde gösterilmiş bulunan üst sınır, ipoteğin teminat altına aldığı tüm alacak kalemleri için talep tutarının ulaşabileceği en yüksek miktarı tayin etmektedir. Diğer bir ifade ile alacaklının tüm talepleri (anapara, faiz, takip gideri), ancak tapu kütüğünde gösterilmiş bulunan üst sınıra kadar teminat kapsamında yer alır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 1989/11-284 E. ve 1989/379 K, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 09.05.2005 T., 2004/8125 E., 2005/4761 K., Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 21.03.2011 T., 2010/23451 E., 2011/3939 K.)
Alacaklının üst sınırı aşan alacağı, güvencesiz alacak niteliği taşıdığından, teminattan yararlanamaz ve 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun (“İİK”) 45. maddesinde yer alan rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip zorunluluğuna tabi olmadan söz konusu aşan kısım için, borçlu aleyhine, adi alacak olarak haciz veya iflas yoluyla takip yapılabilir. İpotek veren üçüncü kişi olduğu takdirde ise, üçüncü kişi adi alacaktan sorumlu tutulamaz.
Üst sınırı aşan miktarı içeren bir takip karşısında, borçlu her zaman icra mahkemesine başvurarak şikayet hakkını kullanabilir. İİK’nın 16. maddesinde düzenlenen yedi (7) günlük süre burada söz konusu değildir.
TMK’nın 864. maddesinde, rehnin tapu kütüğüne tescil edilmesinden sonra, alacak için zamanaşımının işlemeyeceği öngörülmektedir. İpotek üst sınırını aşan alacaklar, rehin kapsamına girmediğinden, bu alacaklar hakkında zamanaşımı işleyecektir.
3. ÜST SINIR İPOTEĞİNİN PARAYA ÇEVRİLMESİ
3.1. Takip Talebi
İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip, alacaklının, yetkili icra dairesine İİK uyarınca yaptığı takip talebi ile başlamaktadır. İİK’nın 149. maddesi uyarınca, takip talebinin, borçlu ile taşınmazın maliki aynı kişi ise, bu kişiye, farklı kişiler ise, hem borçluya hem de malike yöneltilmesi gerekmektedir. Bir başka deyişle, asıl borçlu, takibe dahil edilmemiş ise, daha sonra takibe dahil edilmesi mümkün olmadığından, takibin iptaline karar verilmesi gerekmektedir. Bu hususta, farklı kararlara rastlanmakla birlikte, Yargıtay’ın genel olarak verdiği kararlar bu yöndedir. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, 18.01.2012 T., 2011/4432 E., 2011/335 K., Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 02.04.1997 T., 10286 E., 10717 K.) Ancak, bu durumun tam tersi şekilde, yani, asıl borçlu hakkında takip yapıldığı halde, ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılmamışsa, bu kişinin daha sonra takibe dahil edilmesi mümkündür. (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, 15.11.2012 T., 8463 E.,10512 K., Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 16.3.1999 T., 9512 E. 10509 K.) TMK’nın 887. maddesi uyarınca da ipotekli taşınmaz maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır.
Yargıtay’a göre, alacağın muaccel olmadığı durumlarda, söz konusu eksiklik kamu düzeni ile ilgili olduğundan her aşamada süresiz olarak ileri sürülebilecek ve icra mahkemesince de re’sen göz önünde bulundurulacaktır. (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 08.06.2010 T., 2010/2662 E. ve 2010/14487 K.)
3.2. Ödeme Emri
Alacaklının, ipoteğin paraya çevrilmesini talep etmesinden sonra, icra müdürü, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahsa aitse, taşınmaz malikine, İİK’nın 60. maddesi uyarınca düzenlenmiş birer ödeme emri gönderir. Burada amaç, hem borçlunun hem de taşınmaz malikinin ayrı ayrı borca itirazları varsa, bunları bildirmelerini ve borcu ödeyerek taşınmazı ipotek yükünden kurtarmalarını sağlamaktır. Yargıtay, ödeme emrinin borçlu ve taşınmaz maliki üçüncü kişiye ayrı ayrı gönderilmesi gerektiği hususunun, kamu düzenine ilişkin olduğunu; bu nedenle, bu kurala uyulmamış olmasının süresiz şikayete konu olacağını kabul etmiştir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 09.07.2007 T., 2006/8151 E. ve 2007/10454 K.)
İpoteğin ilamlı takip yoluyla para çevrilmesinden farklı olarak, ilamsız takipte, doktrinde hakim olan görüş uyarınca, icra müdürünün, açıkça belirtilmediği sürece, alacağın esasına ilişkin inceleme yapamayacağı ve bu sebeple, alacağın muaccel olup olmadığını inceleme yetkisi bulunmadığı kabul edilmektedir. Bununla birlikte, alacağın muaccel olmadığı, alacaklının takip talebine eklediği belgelerden açıkça anlaşılmakta ise, icra müdürünün borçluya ödeme emri gönderilmesini reddetmesi gerektiği şeklinde görüşler mevcuttur. Yargıtay içtihatları uyarınca, icra müdürünün, taşınmaz malikinin üçüncü şahıs olması durumunda, TMK’nın 887. maddesinde düzenlenen ipoteğin muacceliyet ihtarının bu kişiye de yapılıp yapılmadığı hususunu araştırması gerekmektedir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 20.06.2011 T., 2009/15097 E., 2011/7433 K., Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 09.07.2009 T., 2006/8151 E., 2007/10454 K.)
3.3. Borçlunun Borcunu Ödemesi
Ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu, takibin her safhasında borcunu ödeyerek taşınmazın satışını önleyebilir. Kendisine ödeme emri tebliğ edilen taşınmaz maliki üçüncü şahıs da, takip konusu borcu ödeyerek takibi durdurabilir. Bu halde, üçüncü şahıs, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 127. maddesi uyarınca alacaklının halefi olur ve aralarındaki iç ilişkiye göre borçluya rücu edebilir.
3.4. Borçlu Tarafından Ödeme Emrine İtiraz Edilmesi
Kendisine ödeme emri tebliğ edilen borçlu ve varsa taşınmaz maliki üçüncü kişi, ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi (7) gün içinde, yazılı veya sözlü olarak icra dairesine itiraz edebilir. İcra dairesi yerine, icra mahkemesine yapılan itiraz geçersiz olup, mahkeme tarafından reddi gerekmektedir. Süresi içinde yapılan itiraz, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibi kendiliğinden durdurur.
Borçlu (veya taşınmaz maliki üçüncü kişi) alacağın varlığına, tutarına veya limiti aşan bir şekilde yapılan takibe itiraz edebilir. Öte yandan, ipoteğin paraya çevrilmesinde ilamsız icra takibinde, borçlu (veya taşınmaz maliki üçüncü kişi) zamanaşımı itirazında bulunamayacağı gibi, alacaklının ipotek hakkına da itiraz edemeyecektir. Zira, ipotekle güvence altına alınmış alacaklar hakkında zamanaşımı işlemeyeceği gibi, ipoteğin tapu siciline tescil edilmiş olması da ipotek hakkının varlığına karine teşkil eder ve ipotek hakkının iptali sadece dava yolu ile ileri sürülebilir.
Alacağı üst sınır ipoteği ile teminat altına alınmış alacaklı, takip talebinde ve buna uygun olarak gönderilen ödeme emrinde, üst sınırı aşan miktarda alacağını talep etmişse, borçlunun bu takibe karşı süresi içinde, aşılan limite ilişkin olarak itirazda bulunması gereklidir. Bu halde ipotek hakkına değil, üst sınırı aşan kısmın teminatlı olmadığı ve ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamayacağına ilişkin itiraz ileri sürülecektir. İtirazın süresine ilişkin olarak Yargıtay’ın son kararlarında, bu hususun kamu düzenine ilişkin olduğu ve bu nedenle süresiz şikayet biçiminde ileri sürülebileceği ve hatta bu durumun icra mahkemesi tarafından re’sen dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır. (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 22.12.2011 T., 2011/11811 E. ve 20111/30041 K., Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 06.10.2009 T., 2009/9414 E., 2009/18089 K.)
3.5. Ödeme Emrine İtirazın Giderilmesi
3.5.1. İtirazın İptali Davası
Eğer borçlu veya taşınmaz maliki üçüncü kişi, yedi (7) gün içinde takip talebine itiraz ederse, İİK’nın 67. maddesi uyarınca, ipotek alacaklısı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir (1) sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilecektir. İtirazın iptali davasında, takip borçlusunun itirazının haksızlığına karar verilmesi halinde borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olduğunun anlaşılması halinde alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine, ret veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminata mahkum edilebilecektir.
3.5.2. İtirazın Kaldırılması
İİK’nin 68. maddesi uyarınca, talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye dayanıyorsa, alacaklı, kendisine tebliğinden itibaren altı (6) ay içinde itirazın kesin olarak kaldırılmasını isteyebilir. Bununla birlikte İİK’nin 68/a. maddesi uyarınca, alacaklının dayandığı belgeler, adi nitelikte olup da, borçlu bu belgelerden birisinde yer alan imzasına ayrıca ve açıkça itiraz ederse, alacaklı, itirazın kendisine tebliğinden itibaren altı (6) ay içinde itirazın geçici olarak kaldırılmasını isteyebilir. İtirazın geçici kaldırılması kararı, kesin kaldırılma kararına dönüşmedikçe, alacaklı, ipotekli taşınmazın satışını isteyemez.
3.6. Takibin Kesinleşmesi ve Satış Talebi
Borçlu veya taşınmaz maliki üçüncü kişi, yedi (7) gün içinde ödeme emrine itiraz etmez veya otuz (30) gün içinde borcu ödemez ise, takip kesinleşir ve alacaklı, ipotekli gayrimenkulün satışını isteyebilir. Alacaklı, İİK 150/e maddesi uyarınca, ipotekli taşınmazın satışını, ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir (1) sene içinde istemelidir. İpotekli taşınmazın satışı bu süre içerisinde istenmezse, yapılan takip düşecektir.
3.6.1. Taşınmaz Üzerinde Birden Fazla İpotek Tesis Edilmesi Halinde Satış
Taşınmaz üzerinde birden fazla ipotek varsa, satım bedelinin alacaklılar arasında paylaş-tırılması, derece sıralarına göre yapılacaktır. Aynı derecede bulunan alacaklılar; taşınmazın satım bedeli, bu derecelerde yer alan alacağın tamamını karşılamaya yetmediği takdirde, o dereceye düşen miktarı, alacakları oranında paylaşırlar.
3.6.2. Taşınmazın Satım Bedelinin İpotek Borcunu Karşılamaması
Eğer ipotekli taşınmaz veya taşınmazlar satıldığında, elde edilen tutar ipotek borcunu karşılamaz ise, asıl borçlu hakkında İİK 150/f ve 152. maddeleri uyarınca rehin açığı belgesi verilir. Ancak, ipotekli taşınmaz satılarak paraya çevrildiğinde üçüncü şahsın sorumluluğu sona ereceği için, ipotek borçlusu üçüncü şahıs veya üçüncü şahıslar hakkında rehin açığı belgesi düzenlenmeyecektir.
3.6.3. İpotekli Gayrimenkulün Paraya Çevrilmesi Sonrasında Muaccel Olmayan Alacağa İlişkin Teminatın Durumu
Üst sınır ipoteğinde pratikte karşılaşılan ve mer’i mevzuatta açık düzenlemesi bulunmayan durum, ipotek alacaklısının, üst sınır ipoteği ile teminat altına alınmış alacağının, bir kısmının muaccel hale gelmesi sonucunda, yalnızca bu kısma ilişkin takip başlatmasıdır. Böyle bir durumda, söz konusu gayrimenkul paraya çevrildiğinden dolayı, ipotek alacaklısının muaccel olmayan alacağına ilişkin teminat mekanizmasının nasıl devam edeceği sorusu cevapsız kalmaktadır. Bu soyut ifadeleri aşağıdaki örnekle somutlaştırdığımız takdirde konu çok daha net anlaşılacaktır. Örneğin; 10,000,000,00 USD üst sınır ipoteği olan bir ipotek alacaklısının, alacağının 1,000,000,00 USD’lik muaccel olan kısmına ilişkin takip başlatması ve taşınmazı paraya çevirerek alacağını tahsil etmesi durumunda, 9,000,000,00 USD’lik kısma ilişkin durumun ne olacağı hukuki bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
Yukarıda belirtildiği gibi, İİK bu konuda net bir hukuki cevap vermemektedir. Benzeri bir olayda, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 07.11.2003 T., 2003/16972 E. ve 2003/21995 K. sayılı kararında; “Bankanın yapacağı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte, taşınmazın borçtan limitle sorumlu olduğu hallerde, banka, henüz nakde çevrilmemiş teminat mektubu bedellerinin depo edilmesini isteyebilir. Taşınmazın satışı ile ipotek ortadan kalkar, limit dahilindeki artan bedel bankanın hesabına depo edilir. Bir diğer deyişle, bankanın gayrimenkul ipoteği satış sonucu para üzerinde rehin hakkına dönüşecektir.” denilmektedir. Bu doğrultuda, kalan alacakların üst sınır ipoteği teminatı kapsamında olması ve teminat olarak tek bir gayrimenkulün söz konusu olması halinde, yukarıdaki örneğimizde ipotek alacaklısının muaccel olmayan kısma ilişkin icra dairesine müracaat ederek gayrimenkulün satışı sonrasında 9,000,000,00 USD kısma ilişkin bedelin kendi hesabında depo edilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Böylelikle ipotek alacaklısının muaccel olmayan kısma ilişkin teminatı devam etmiş olacaktır.
4. SONUÇ
Yukarıda açıklandığı üzere, üst sınır ipoteği; ileride doğacak veya doğması ihtimal dahilinde olan bir alacağın teminatı olarak tesis edilir. Belirsizlik söz konusu olduğundan, ileride meydana getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın belirsiz bu borca karşı ne miktar teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosundaki limitle tespit edilir. Dolayısıyla, ileride söz konusu olacak ana borç, buna eklenecek faiz, takip giderleri başka bir ifade ile üst sınır ipoteği ile teminat altına alınan tutar, ipotek bedeli ile sınırlı olacak, alacaklının ipotek bedelini aşan alacakları için ancak genel haciz yoluyla takip yapılabilecektir. Üst sınır ipoteğinin paraya çevrilmesi, ilamsız icra takibi ile yapılacaktır. Bununla birlikte, ipotek veren üçüncü kişi yönünden borcun muaccel hale getirilmesinden önce onun hakkında geçerli bir takip yapılamayacaktır.
İpotek alacaklısı, alacağın muaccel olmasıyla birlikte, ipoteğin paraya çevrilmesini talep edebilecektir. Bu hususta, uygulamada çeşitli sorunlarla karşılaşılmaktadır. Bunlardan biri, icra müdürünün, takip talebinde belirtilen alacağın muaccel olup olmadığını araştırma yetkisinin olup olmadığıdır. Doktrinde hakim olan görüş, icra müdürünün ilamsız takiplerde alacağın muaccel olup olmadığına yönelik olarak araştırma yapamayacağına ilişkin olsa da, bu durumun aksine hükmeden Yargıtay kararı da bulunmaktadır. Üst sınır ipoteğinde karşılaşılan bir diğer sorun ise, ipotek paraya çevrildikten sonra henüz muaccel olmayan alacakların teminatının ne şekilde devam edeceğidir. Bu hususta, hukukun güvenilirliği ilkesi doğrultusunda taşınmaz paraya çevrildiğinde muaccel olmayan alacakların teminatının nakdi teminat olarak, üst sınır ipotek bedeli ile sınırlı olmak üzere devam etmesi gerektiği kabul edilmektedir.
