1. EPC SÖZLEŞMELERİNDE GÖTÜRÜ TAZMİNAT: KISA BİR BAKIŞ
Mühendislik, Tedarik ve İnşaat (“EPC”) Sözleşmeleri; tesislere ilişkin tüm tasarım, mühendislik, tedarik, inşaat ve devreye almaya ilişkin sorumlulukları, EPC modeli altında, genellikle yüklenicilere vermesi sebebiyle, ulaşım, enerji, sulama gibi kompleks sektörlerdeki büyük inşaat projelerinin sahipleri için popüler ve daha çok tercih edilen bir seçenek haline gelmiştir. Bu yüzden, işveren sözleşme bedelini ödemeyi taahhüt edip yalnızca muhtemel kusur ve anlaşmazlıklar açısından işin yapılışını kontrol etmek durumundayken EPC yüklenicisi genellikle zaman, maliyet ve kalite risklerini üstlenmektedir.
EPC sözleşmelerinde yüklenici, işlerin başlamasından sonra belirli bir süre içinde veya kesin bir tarihte tesisin tamamını işler olarak teslim etmeyi taahhüt eder. EPC sözleşmesinin bedeli, çoğunlukla götürü bedel esasına göre belirlenir. Ayrıca bir EPC sözleşmesinin yüklenicisi, tamamlanan tesisin belirli performans standartlarına sahip olacağını ve kusurlu işlerin ve hizmetlerin düzeltileceğini veya yeniden yapılacağını garanti eder.
Öte yandan yüklenici, inşaatın tüm işlerinden sorumlu olmasına rağmen işveren de belirli risklerin altına girmektedir. Örneğin; yüklenici tarafından işlerin yerine getirilmemesi veya işlerin bir bölümünün veya tamamının tamamlanmasında gecikilmesi hali, genellikle işverenin de taraf olabileceği benzer düzeydeki (finansman sözleşmeleri gibi) diğer anlaşmalarda temerrüde düşmesine neden olabilir. Büyük projelerde, projelerin mali yüklerinin önceden veya gecikme esnasında tahmin edilmesi işveren için kolay olmayabilir. Buna ek olarak, proje geciktiği sürece, projenin işletme faaliyetlerinin ve nakit akışının başlaması da gecikir. Bu kapsamda, kayıpların olası miktarının hesaplanmasına ilişkin olarak gelecekte ortaya çıkabilecek anlaşmazlıkları önlemek için hemen hemen her EPC sözleşmesinde yüklenicilerden götürü tazminat talep edilmektedir.
2. KORUYUCU TEDBİR OLARAK GÖTÜRÜ TAZMİNAT?
Esas olarak götürü tazminat kavramı, miktarı taraflarca önceden kabul edilmiş ve belirli bir olayın gerçekleşmesi durumunda ödenecek olan bir tazminatın belirlenmesi amacına hizmet etmektedir. Belirtmek gerekir ki, bu konseptte taraflar, zararın gerçek miktarı belli olmadan önce tazminat miktarını belirlemektedirler.
Götürü tazminat birçok kritere bağlı olabilmekle birlikte götürü tazminat uygulanmasındaki en yaygın kriterler; performans garantileri ve proje teslim süreleri olup (Kelleher) bu bağlamda götürü tazminat, yüklenicinin başarısızlığından kaynaklanan hasar ve kayıplar açışından işvereni tazmin etme amacını taşımaktadır. Gecikme veya başarısızlıktan dolayı işverenin uğrayacağı tahmini zarar veya kayıplar, EPC sözleşmesinin işveren ve yüklenici arasındaki müzakere döneminde belirlenir.
Götürü gecikme tazminatı, ekstra sigorta ücretleri, denetim ücretleri, finansman ücretleri ve kayıplar gibi her gecikilen dönem için ödenebilecek ekstra maliyetler dikkate alınarak günlük, haftalık veya aylık gecikmeler bazında belirlenebilir. Örneğin; işveren ve yüklenici arasındaki sözleşme günlük 1.000 $ tutarında götürü tazminat hükmü içeriyorsa ve yüklenici projenin tamamlanmasında on (10) gün gecikmiş ise, gerçek zarar tutarının farklı olabileceği gerçeğine rağmen, yüklenici işverene karşı 10.000 $ tutarında sorumlu olacaktır (Drewry, C. s.2).
Bazı sözleşmelerde, bir formüle veya programa göre miktarı ayrı olarak hesaplanan götürü performans tazminatı, götürü gecikme tazminatı ile birlikte düzenlenir. Böyle bir durumda taraflar alt limitler belirleyebilir. Örneğin, taraflar her bir sorumluluk türü için ayrı olarak sözleşme bedelinin yüzde otuzu (%30) oranında limit belirleyip, bunları toplamda sözleşme bedelinin yüzde ellisi (%50) ile sınırlayabilirler. Ayrıca taraflar, zararların götürü tazminat ile giderilecek olmasından bahisle dolaylı zararların talep edilebilmesini yasaklayabilirler. Ancak, her iki tarafın anlaşması şartıyla, götürü tazminata ek olarak diğer zararların ödenmesine ilişkin herhangi bir yasal yaptırım yoktur.
Götürü tazminat işveren için bir avantaj olarak görünse de, götürü tazminat hükmünü içeren sözleşmeler her zaman “işveren dostu” olmayabilir. Yükleniciler sınırsız sorumluluk ile sözleşme akdetmeyi tercih etmemektedirler. Bu sebeple, işverenin hak kazanabileceği tazminat, yüklenicinin başarısızlığı ve gecikmesi halleri için önceden belirlenen götürü tazminatın maksimum miktarına tabidir. Bu bağlamda, EPC sözleşmeleri yüklenicilerin sorumluluğunu sınırlandırır ve bu sınırlama, yürürlükteki yasalar izin verdiği ölçüde, gerçek zarar tahmini zarardan fazla olsa bile aşılamaz. Bu sorumluluk sınırlandırması, projelerin özellikleri ve nitelikleri ile EPC sözleşmesi taraflarının anlaşmasına bağlı olarak, her proje için farklılık arz edecektir. Genellikle, toplam sorumluluk limiti sözleşme bedelinin yüzde yüzünden (%100) fazla olmamaktadır.
3. ULUSLARARASI UYGULAMALARDA GÖTÜRÜ TAZMİNATIN GENEL OLARAK KABUL EDİLEN UNSURLAR
Geçerli ve iyi kurgulanmış götürü tazminat hükümleri için, üç (3) ana noktayı dikkate almak gerekmekte olup bunlar; ceza olarak götürü tazminat, korunma ve belirlilik ilkeleridir.
Öncelikle, geçerli bir götürü tazminat hükmü hazırlayabilmek için götürü tazminat ve ceza arasındaki farkları anlamak gerekir. Cezalar genellikle, gerçek zararla orantısız olacak şekildedir ve sözleşmenin ihlali durumunda yükleniciye karşı caydırıcı bir yapı veya bir ceza olarak kullanılmaktadır. Diğer taraftan, yukarıda belirtildiği gibi, götürü tazminatın amacı yükleniciyi cezalandırmak yerine işverenin kaybını telafi etmek için hızlı ve kolay bir yol sağlamaktır.
Örneğin Anglosakson hukuk sistemlerinde, taraflarca götürü tazminat olarak tespit edilen bir meblağ, “samimi olarak belirlenen tahmini zarar” niteliğini haiz değilse söz konusu götürü tazminatın, meşru olmayan ceza niteliğini kazandığı yorumuna varılabilir (Huse, s.275). Bu kapsamda, belirlenen miktarın önemli ölçüde yüksek olması halinde, bu hükümler Anglosakson hukuku sistemleri altında (12. Amerikan Hukuk Raporları) uygulanamaz kabul edilebilir.
Bu fikrin temeli, işverenin yüklenicinin ihlalinden faydalanmaması gerektiğidir. Bu sebeple işveren, sözleşmenin ihlali durumunda, kendi zararlarına denk gelebilecek bir miktarı önceden tahmin etmelidir. Ancak götürü tazminatın miktarı, önceden tahmin edilenden daha az olacak şekilde belirlenebilir. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki, söz konusu hükümleri geçersiz kılmak yerine götürü tazminat miktarlarını azaltma eğiliminde olabilen mevcut yargı sistemlerinden dolayı taraflar, götürü tazminat hükümlerinin uygulanabilirliğine ilişkin olarak EPC sözleşmesine uygulanacak hukukun belirlenmesinde dikkatli davranmalıdırlar.
İkinci olarak, götürü tazminat korunma ilkesini ihlal etmemelidir. Korunma ilkesi, kendi ihlalinin varlığı halinde işverenin; sözleşmenin diğer tarafından ilgili edimin ifasını talep edemeyecek olmasıdır. Yukarıda belirtildiği gibi yüklenici, yükümlülüğünü zamanında yerine getirmez ise götürü tazminattan sorumlu olacaktır. Bu prensibin amacı; sözleşme tahtında bir gecikmeye sebebiyet veren taraf işveren ise, işverenin yükleniciden götürü tazminat talep et mesini önlemektir. Anglosakson hukuku uygulamalarına göre, gecikme ya da başarısızlık durumlarında yüklenici, işveren tarafından kaynaklanan gecikme dönemi için süre uzatımı talep etme hakkına sahip olacaktır (Henry Boot Construction v Malmaison Hotel Case, 1999; De Beers UK LTD v Atos Origin It Services UK Ltd, 2010). Aksi takdirde, yüklenici götürü tazminat ödeme yükümlülüğünden muaf olacak ve işverenin götürü tazminat talebinde bulunması engellenecektir.
Üçüncü olarak götürü tazminat hükümleri götürü tazminat ödemelerinin başlangıç tarihi ile bu ödemelerinin süresi EPC sözleşmesinden kolayca anlaşılacak şekilde kesin ve net şartları içerecek şekilde düzenlenmelidir. Ayrıca, EPC sözleşmelerine uygulanacak hukuk dikkate alınarak götürü tazminatın nasıl uygulanabileceğine ilişkin birtakım hükümlerin düzenlenmesi de oldukça önemlidir.
4. TÜRK HUKUKUNDA GÖTÜRÜ TAZMİNAT
a. Götürü gecikme tazminatı
Türk hukukunda götürü tazminat uygulaması Anglosakson hukukunda düzenlendiği gibi açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Bu bağlamda, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu amaç ve niyetlerini dikkate alır. Diğer bir taraftan, götürü tazminatın uygulanmasında hakimlerin karşılaştıkları zorluklardan biri de cezai şartın götürü tazminattan nasıl ayrılacağı hususudur. Bu sebeple, Türk hukukunda cezai şart ile götürü tazminat arasındaki farkların belirlenmesi büyük önem taşımaktadır.
Cezai şart ile götürü tazminat arasındaki temel fark zararın varlığına dayalıdır. Götürü tazminatın tahmini bir zarar olduğu göz önünde bulundurulduğunda, işverenin zarara maruz kalması; yüklenicinin yükümlülüklerini zamanında veya gerektiği gibi yerine getirmemesinden kaynaklanmalıdır (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 11465/4671). Ancak, işverenin cezai şart iddiasında bulunabilmesi için, yüklenicinin sözleşmesel yükümlülüklerini zamanında veya gereği gibi yerine getirememesinden dolayı zarara uğramış olması gerekmez.
c. Götürü Tazminatın Uygulanması
Türk hukukunda spesifik ve/veya açık olarak götürü performans tazminatının uygulaması düzenlenmemiş olsa da, belirtmek gerekir ki Yargıtay, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini zamanında yerine getirmediği durumda götürü tazminatın ödenmesine izin vermektedir. Ancak, bir önceki cümlede belirtildiği gibi, hem Türk mevzuatı hem de Yargıtay performans garantileri ile ilgili götürü tazminatlar açısından sessiz kalmaktadır. Diğer bir deyişle, yüklenicinin, tesisin veya tesisin herhangi bir kısmının performansına ilişkin olarak verdiği garantileri sağlayamaması ile ilgili olarak öngörülen götürü tazminat hükümlerinin nasıl uygulanacağına dair bir hüküm veya karar yoktur.
d. Sınırlı Sorumluluğun Sınırlandırılması
Türk hukukunda götürü tazminatın uygulanmasına ilişkin önemli bir konu daha bulunmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi, taraflar herhangi bir tarafın sorumluluğunu sınırlayan bir hüküm düzenleyebilir. Ancak TBK’nın 115. maddesinde belirtildiği üzere; “borçlunun ağır kusurunun bulunduğu hallerde, bunlardan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür”. Buna göre taraflar yüklenicinin sorumluluğunun kesin bir miktar ile sınırlandırılması üzerinde anlaşmış olsalar bile, x yüklenicinin ağır ihmali bulunması durumunda bu hüküm geçersiz olabilecektir. Bu sebeple yüklenicinin kendi yükümlülüklerini gereği gibi ve zamanında yerine getirmemesi, kendi kastı ve ağır ihmalinden kaynaklanıyorsa yüklenici, sorumluluk sınırlamasını bir itiraz olarak ileri süremeyebilecektir.
5. SONUÇ
Sonuç olarak kısaca özetlemek gerekirse, büyük projelerin yapılabilmesi için imzalanmış EPC sözleşmelerinde işverenler, finansörler gibi üçüncü kişilerle çeşitli sözleşmeler akdetmiş olabilirler. Bu tür projelerin karmaşıklığı göz önüne alındığında işveren, yüklenicinin EPC sözleşmesi tahtındaki yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle üçüncü kişilerle yapılan söz konusu anlaşmalardan doğabilecek çeşitli riskler ile her an karşı karşıya kalabilir. Bu bağlamda, EPC yüklenicisinden kaynaklanan bir günlük gecikme bile işverenin üçüncü kişiler ile imzaladığı sözleşmelerin ihlaline yol açabilir. Ayrıca EPC yüklenicisinin yükümlülüklerini yerine getirmemesinin sonucu olarak ortaya çıkacak zararların işveren tarafından tahmin edilebilmesi neredeyse imkansız olabilmektedir. Bu nedenle, götürü tazminat hükümleri işverenin zararlarını EPC yüklenicisinden tahsil edebilmesi için bir alternatif olabilir.
Götürü tazminat hükümlerinin düzgün ve gereği gibi hazırlanmadığı durumlarda, EPC sözleşmeleri tahtında işverenler bekledikleri gibi hukuki olarak korunamayabilirler ve kötü hazırlanmış götürü tazminat hükümleri, bu hükümlerin uygulanmasında hukuki tartışmalara neden olabilir. Ayrıca, Türk hukukunda götürü performans tazminatının varlığı tartışmalı iken, Yargıtay götürü gecikme tazminatının varlığını kabul etmektedir. Keza götürü performans tazminatı, tesisin taraflarca anlaşıldığı şekilde işlememesi durumunda işverenin EPC sözleşmesi tahtındaki yegâne çaresi olabileceğinden, götürü performans tazminatının hesaplanma formülü ve metodunun belirlenmesi büyük önem taşımaktadır. Bu bağlamda, tarafların yukarıda bahsedilenler ışığında götürü tazminat hükümlerini dikkatli bir şekilde hazırlamaları ve bu hükümleri geçerli ve uygulanabilir hale getirmek için önceden belirlenmiş makul bir bedel belirlemeleri gerekmektedir.
Kaynakça:
1. Thomas J. Kelleher, Jr.,Smith, Currie & Hancock, “Smith, Currie and Hancock's Common Sense Construction Law: A Practical Guide for the Construction Professional”, John Wiley & Sons.
2. Christopher S. Drewry, “The Availability and Enforceability of Liquidated Damages in Construction Litigation”, p. 2.
3. Huse, Joseph A., “Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts”, p. 275.
4. 12. American Law Reports 4th 891, 899.
5. Henry Boot Construction v Malmaison Hotel Case (1999), De Beers UK Ltd v Atos Origin It Services UK Ltd (2010).
6. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 24 Ocak 2011, 6894/227.
7. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 24 Ocak 2011, 6894/227.
8. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 4 Ekim 1988, 88/3118.
9. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 29 Nisan 2010, 11465/4671.
.png)
