GİRİŞ
Özellikle son 40 yılda, gerek dünya ekonomisinde gerekse Türkiye ekonomisinde yaşanan hızlı ve teknolojiye dayalı değişim ile sürekli artan rekabet olgusu, belirli sektörlerde ve hizmet alanlarında uzmanlaşma ihtiyacını ve işverenler bakımından üretim maliyetlerinin düşürülmesi sorununu gündeme getirmiştir. İşletme maliyetlerinin önde gelenlerinden biri şüphesiz ki iş gücü maliyetleridir. Uzmanlığın, teknolojinin ve maliyetlerin ön plana çıktığı günümüz ekonomisinde, iş gücü maliyetlerinin düşürülmesi amacıyla işletmelerde bazı işlerin alt işverenlere verilip alt işveren işçilerince yerine getirilmesi şeklindeki uygulama yaygınlaşmıştır.
Uygulamada yaşanan aksaklıklar ve özellikle yargı sürecinde edinilen tecrübeler sonucunda, Türkiye’de yasal geçmişi 1930’lara dayanan alt işverenlik uygulaması zaman içerisinde değişikliklere uğramış ve bu durum yasal düzenlemelere yansımıştır. 1980’lerden sonraki dönemde alt işverenlik uygulamasının hızla artmasıyla yaşanan sorunlarda ciddi artış gözlemlenmiş; öğretideki tartışmalar ve yargı kararları ile bulunmaya çalışılan çözüm yolları yetersiz kalmıştır. 2003 yılında çıkarılan 4857 sayılı İş Kanunu (“İş Kanunu”)’nda yer alan düzenlemeler ve 2008 yılında bu düzenlemelerin daha ayrıntılı ve somut hale getirilmesi amacını taşıyan Alt İşverenlik Yönetmeliği, asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkiyi birçok açıdan ele alarak bu alanda yaşanan sıkıntıların engellenmesi yolunda önemli bir gelişme sağlamıştır. Ancak bu düzenlemelerden sonra da, asıl işveren-alt işveren ilişkisine ilişkin her olayın kendine özgü sorunlar barındırması ve kavramın karmaşık yapısı sebebiyle, uygulamadaki suistimaller değişik şekillerde devam etmiş ve bu durum birçok Yargıtay kararına da kendine özgü bir şekilde yansımıştır.
Bu makalede, öncelikle Türk iş hukuku uyarınca yasal bir alt işverenlik ilişkisinde bulunması gereken unsurlar ile asıl işveren ve alt işveren arasındaki ilişkinin uygulamadaki en önemli ve kritik noktalarından biri olan muvazaa ele alınmaktadır.
1. ASIL İŞVEREN - ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ
İş hukukunda temel kural, işverenin kendi işyerinde, kendi işçileri ile üretim yapmasıdır. Ancak İş Kanunu’nu bazı durumlarda bu kurala istisna getirmiş ve alt işverenlik ilişkisi kurulabilmesine izin vermiştir.
İş Kanunu’nda asıl işveren-alt işveren ilişkisi, anlaşılması zor ve tartışmalara yol açacak bir şekilde tanımlanmıştır. Buna göre, asıl işveren–alt işveren ilişkisi;
• Bir işverenden o iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işinin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran işveren (“alt işveren”) ile
• İşi aldığı işveren (“asıl işveren”) arasında kurulan ilişkidir.
Yargıtay kararlarında da yer alan bu tanımlamaya göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, alınan işte görevlendirilecek işçilerin sadece bu işte çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilebilmesi için, verilecek işin işletmenin ve işin gereği, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şarttır. Diğer bir değişle, alt işverenlik ilişkisi sadece;
• İşyerinde yürütülen asıl işe ilişkin yardımcı işlere veya
• İşyerinde yürütülen asıl işin, işletme ve işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bölümlerine
ilişkin kurulabilir. Bahsi geçen iki durum dışında bir alt işverenlik ilişkisinin kurulması halinde, bu durum muvazaa olarak kabul edilerek, kurulan ilişki kanun nezdinde geçerli bir asıl işveren–alt işveren ilişkisi sayılmayacaktır. Hangi hallerde geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabileceği aşağıda somutlaştırılmaya çalışılmıştır.
1.1. Mal ve Hizmet Üretimine İlişkin Yardımcı İşler
Mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işe yardımcı işin ne olduğu İş Kanunu'nda düzenlenmemiştir. İş Kanunu'nun gerekçesine göre yardımcı işler; doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik ve teknik bakım gibi işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin işlerdir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’ne göre ise yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.
1.2 Asıl İşin Bir Bölümünde, İşletmenin ve İşin Gereği ile Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren İşler
İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şartı düzenlenmiştir.
Örneğin, bir dokuma fabrikasındaki boyama, dokuma veya konfeksiyon işinin alt işverene verilebilmesi, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması koşuluna bağlı olacaktır. Bu ise, asıl işverenin, söz konusu işleri, kendi teknolojisi, kendi personelinin uzmanlığı ile yerine getirememesi, farklı teknoloji ve uzmanlığa gereksinim duyması anlamına gelmektedir.
Alt işverene verilen işin, işletmenin ve işin gereği olarak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının tespitinde, alt işverenin hangi teknolojik özellikleri haiz makine, alet ya da ekipmana sahip haiz olduğu ya da çalışan personelin hangi uzmanlık belgelerini haiz olduğu gibi olgular da dikkate alınacaktır.
2. ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN MUVAZAALI İŞLEME DAYANMASI
Alt işveren ilişkisi, karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla oluşan bir hukuki işlem olduğundan, geçerlilik bakımından genel olarak hukuki işlemlerin geçerlilik koşullarına tabidir. Bu çerçevede alt işverenliğe yönelik irade açıklamalarının sağlıklı olması, konunun genel ahlaka ve kamu düzenine aykırılık ile muvazaa taşımaması ve imkansız bulunmaması gerekir. Tarafların aralarında anlaşarak gerçekte yapmak istemedikleri bir hukuki işlemi, üçüncü kişileri aldatmak amacıyla yapıyormuş gibi görünmelerine muvazaa denir. Tarafların aralarında anlaşarak gerçekte yapmak istemedikleri bir hukuki işlemi, üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği, alt işveren ile asıl işveren arasındaki muvazaayı şu şekilde ifade etmiştir:
i. İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
ii. Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
iii. Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
iv. Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeyi ifade eder.
İş Kanunu’nda da, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı hususu düzenlenmiştir. Aksi halde asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceği İş Kanunu’nda açıkça belirtilmiştir.
Doktrinde ve Yargıtay’ın pek çok kararında, asıl işverenin, alt işveren işçileri üzerinde yönetim hakkına dayanarak emir ve talimat vermesi, alt işveren ilişkisinin muvazaalı sayılmasını gerektiren hallerden biri olarak değerlendirilmektedir. Zira, geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde, alt işveren işçilerinin kimler olacağı, tabi tutulacakları eğitimler, işe alınışları, istihdamları süresince alacakları emir ve talimatlar, uygulanacak disiplin cezaları, işten çıkarma ve sair konularda tek yetkili işçilerin gerçek işvereni olan alt işverendir. Asıl işverenin bu konularda yetkisi olamaz. Asıl işveren, olsa olsa iş güvenliği ve benzer konularda genel nitelikli talimatlar verebilir. Asıl işverenin bunlar haricindeki müdahale ve denetimi, alt işverenliğin muvazaalı olduğu ve işçinin baştan beri asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği sonucunu doğuracaktır.
Ancak, Yargıtay’ın aşağıda örnekleri yer alan bazı kararları farklılık taşımaktadır:
• “Hizmet alım sözleşmesinin konusu olan hizmetlerlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının temizlik işçisi olmasına rağmen fiilen sözleşmenin kapsamı dışında hastabakıcılık, hemşirelik gibi aslı işlerde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Davalı Bakanlığın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7. maddesi uyarınca mümkündür, idari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.” (Yargıtay 9. HD. 2009/42282 E. 2010/6655 K.)
• Dosya içeriğine göre, davalı işverenin her yıl yaptığı ihale ile meydan işlerinde 15 işçi çalıştırmak üzere alt taşeronlarla sözleşme imzaladığı ve davacının alt taşeronlar değiştiği halde, davalıya ait işyerinde alt taşeron işçisi olarak çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları, taşeron işçilerinin davalı işverenin talimatı ve denetimi altında çalıştırıldıklarını belirtmektedir. Alt-asıl işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının tespiti için bu beyan yeterli değildir. Dava ihbar edilen alt işverenlerle ilgili Ticaret ve SSK Sicil, Vergi Kayıtları getirtilmeli, şirketlerin davalı işyeri dışında ihale ile iş alıp almadıkları, ticari faaliyetlerinin kayıt üzerinde kalıp kalmadıkları belirlenmeli, işyerinde keşif yapılmalı, işyeri kayıtları ve davalı ile ihbar edilen şirketler arasındaki sözleşme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6- son maddesi kapsamında incelenmeli, bilirkişilerden bu konuları açıklayan ve denetime elverişli olan raporlar alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve sadece tanık beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesi hatalıdır.” (Yargıtay 9. HD. 2006/15573 E. 2006/19347 K.)
Yargıtay’ın bu yöndeki kararları dikkate alındığında, işyerine ilişkin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmasındaki sorumluluğu sebebiyle asıl işverence, alt işveren işçilerine verilen talimatların muvazaa olarak kabul edilmemesi gerekmektedir. Keza, alt işverence yapılan işin, asıl işverence yapılan iş ile olan teknik anlamdaki bağımlılığı sebebiyle işin yönetiminde bütünlük gerektiğinden, üretim süreci boyunca asıl işverenin kendi işçilerine verdiği gibi alt işveren işçilerine de talimatlar vermesi veya işyerinin genel düzenini ilgilendiren disiplin kurallarını tüm işçilere uygulamak zorunda olması muvazaa olarak değerlendirilmemelidir.
Yargıtay’ın konuyla ilgili farklılık arz eden kararları dikkate alındığında, asıl işverenin, alt işveren işçilerine talimat vermesinin ve onları denetlemesinin tek başına, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucunu doğurmayacağı kabul edilmelidir. Mevcut ilişki tümüyle incelenmeli ve muvazaa oluşturan başka hususların bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
3. UYGULAMADA SIKLIKLA KARŞILAŞILAN SORUN - HİZMET KURULUŞLARI İLE KURULAN ALT İŞVEREN İLİŞKİLERİ VE MUVAZAA
Uygulamada sıklıkla, yemek üretimi, yükleme boşaltma, paketleme, temizlik, güvenlik, bakım onarım, bahçe tanzimi gibi, işyerinde yürütülmekte olan asıl işe yardımcı işler, işverenler tarafından “personel yönetimi ve taşeronluk hizmetleri” ve benzeri isimlerle hizmet veren, hizmet kuruluşlarına verilmektedir. Bu tür şirketler, uzun yıllardır yardımcı işler açısından yasadaki tanıma uygun alt işveren ilişkileri gerçekleştirmektedir.
Ancak zaman içerisinde, maliyetlerin düşürülmesi amacıyla işverenlerden gelen yoğun talepler üzerine bu tür hizmet kuruluşları, kendi alanlarında olmayan, hatta üretime yönelik işlerde dahi devreye girmeye ve bu işler için alt işverenlik sözleşmeleri yapmaya başlamışlardır.
Son 10 yıldır örnekleriyle sıklıkla karşılaşılan bu kuruluşlar, esasen sadece işçi temin etmek ve bunları kendi bordrolarına almak şeklinde bir hizmet sunmaktadırlar. Yani burada işin operasyonel bakımdan yönetimi yine asıl işveren üzerinde bulunmaktadır. Sonuç olarak, ortada muvazaanın ve buna bağlı olarak geçersiz bir asıl işveren–alt işveren ilişkisinin mevcudiyeti şüphesizdir. Nitekim, Yargıtay’ın bu konudaki emsal kararı şu şekildedir:
• Davalı Şirket ile dava dışı İ. Personel Yönetimi ve Taşeronluk Hizm. Ltd. Şti. arasında yapılan 03.12.1999 - 31.12.2008 yürürlük süreli sözleşmede davalı şirketin kauçuk ve plastik hortum üretimi ile ilgili işçilik hizmetlerinin dava dışı İ. Personel Yönetimi ve Taşeronluk Hizm. Ltd. Şti. tarafından temin edileceği belirtilmiştir. Davacı anılan sözleşme kapsamındaki işlerde çalışmakta iken, iş sözleşmesi davalı işverence feshedilmiş bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesinde "Bir işverenden, işyerinde yürütüldüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir." kuralına yer verilmiş, aynı Kanunun 2. maddesinin son cümlesinde ise "İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez" hükmü öngörülmüştür.
Buna göre işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi mümkün olmadığı gibi, işçi temini amacıyla yapılan sözleşmeler de söz konusu hükümler kapsamında değerlendirilemez. Sözü edilen sözleşme ile dava dışı şirkete yaptırılan işin davalı şirketin asli işi olduğu açıktır.
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olduğu da ispatlanmış değildir. İş sözleşmesinin davalı şirket tarafından feshedilmiş olduğu da dikkate alındığında davalı şirket ile dava dışı İ. Personel Yönetimi ve Taşeronluk Hizm. Ltd. Şti. arasında yapılan sözleşmenin geçersiz olduğu ve aralarında asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunmadığı kabul edilmelidir. Böyle olunca, davacının tek ve gerçek işvereni davalı şirket olup, davacının sigorta kayıtlarında dava dışı firmanın işçisi gibi gösterilmesinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilmelidir. Muvazaa olgusu, re'sen dikkate alınmalıdır.”
4. MUVAZAALI İŞLEMİN TESPİTİ VE SONUÇLARI
İş Kanunu’nda belirtilen kriterlere uygun olarak kurulmuş, geçerli bir asıl işveren - alt işveren ilişkisinin mevcudiyeti durumunda, bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işveren bu sorumluluk sebebiyle alt işverenin işçisine herhangi bir ödeme yükümlülüğünde kalmış ve ödemişse, bu yaptığı ödemeyi alt işverenden kendi aralarında yaptıkları alt işverenlik sözleşmesi hükümlerine dayanarak rücuen talep edebilecektir. Ancak asıl işveren - alt işveren ilişkisinde muvazaanın tespit edilmesi halinde, alt işverenlik sözleşmesi hiç yapılmamış sayılacak ve alt işverenin işçileri sözleşmenin başlangıcından itibaren asıl işverenin işçileri sayılacaktır. Bu durumda, alt işverenin müşterek ve müteselsil sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla, muvazaalı alt işverenlik ilişkisinde, asıl işveren, alt işveren işçilerinin işe alındıkları tarihten itibaren doğan tüm işçilik alacaklarından tek başına sorumlu olacaktır.
Muvazaalı alt işverenlik ilişkisinde, alt işverenin işverenlik sıfatı bulunmadığından, işe iade davalarına ilişkin yargılamada taraf sıfatı olmayacaktır. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/16559E. 2007/30529K. sayılı emsal kararında;
• "Davacı feshin geçersizliğini ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalılar arasında yazılı bir taşeronluk sözleşmesi yapılıp yapılmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamakla birlikte, tanık anlatımlarına göre asli işin bir bölümü taşeron olduğu belirtilen davalı Y... Ltd. Şi. ´ne yaptırılmaktadır. Söz konusu işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiği kanıtlanmadığı gibi, davacının işyeri sicil kayıtlarına göre davacının işe girişine-davalı B... T.A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı ve Genel Müdürü onay vermiştir.
• Mevcut olgulara davalılar arasındaki alt işverenlik uygulamasının muvazaaya dayandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, işverenlik sıfatı bulunmayan davalı Y... Ltd.Şi. hakkında açılan davanın husumet yönünden reddi gerekir. Mahkemece davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi varmış gibi hüküm kurulması hatalı olmuştur.” şeklinde karar vererek, muvazaaya dayanan alt işverenlik uygulamasında alt işverenin, işverenlik sıfatının bulunmadığını vurgulamıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bir diğer kararında;
• “Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir.
• Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır”
denilerek, muvazaa bulunmaması halinde işe iade davasının sonuçları düzenlenmiştir.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2012/28980 E. 2013/435 K. Sayılı yakın tarihli kararında;
• “…feshin geçerli sebebe dayanmadığı sonucuna varıldığı takdirde, alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayandığı anlaşılırsa asıl işveren işyerine, muvazaa bulunmayıp asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna varılırsa alt işveren işyerine işe iadeye ve kanuni haklardan alt işverenle birlikte asıl işverenin de sorumluluğuna karar verilmelidir.”
denilerek, işe iade davasında muvazaanın tespiti durumunda işçinin asıl işverene iadesine, muvazaanın bulunmadığının tespiti durumunda ise işçinin alt işverene iadesine ve maddi sorumluluk açısından asıl işveren ve alt işverenin müşterek ve müteselsil sorumluluğuna karar verilmiştir.
.png)
