1. GİRİŞ
1 TEMMUZ 2012 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİREN, 6098 SAYILI TÜRK Borçlar Kanunu (“TBK”)’nın getirdiği en önemli yeniliklerden biri, genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerdir. Esasında, TBK, sözleşme özgürlüğü ilkesine ve tarafların karşılıklı görüşmeleri ile hazırlanan, sözleşmenin her hükmünün tartışma ve pazarlık konusu yapılması ile mutabık kalınarak imzalanan bireysel sözleşme esasına dayanmaktadır. Ancak, çağımızın sosyal ve ekonomik gelişmeleri, kitlelere yönelik hizmet gereksinimi yaratmıştır. Buna bağlı olarak, bireysel sözleşme modeli yanında, yeni bir sözleşme modeli ortaya çıkmıştır. Günümüzde, özellikle bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları ticareti yapan şirketler, kamu hizmeti sunan kuruluşlar, inşaat firmaları, sundukları hizmete ilişkin olarak gelecekte birden fazla işlemde kullanılmak üzere, tek taraflı ve soyut şekilde önceden hazırladıkları tek tip (standart) sözleşmeleri kullanmaktadırlar. İşte, TBK madde 20’de tanımı yapılan genel işlem koşulları, bu tür sözleşme hükümleri için kullanılan bir terimdir. Genel işlem koşulu içerir sözleşmeler; bankaların kredi sözleşmeleri, web-sitesi üyelik sözleşmeleri, bayilik sözleşmeleri, seyahat sözleşmeleri, sigorta sözleşmeleri, matbu kira sözleşmeleri, matbu inşaat sözleşmeleri, iş sözleşmeleri olarak örneklenebilir.
Genel işlem koşullarını ihtiva eden sözleşmeler, çoğu zaman zayıf taraf aleyhine olduğundan, bu olumsuz durum, sözleşmenin zayıf tarafından yer alan kimselerin bunlar karşısında korunmasını gerektirmiştir. TBK yürürlüğe girmeden önce de mevzuatımızda, oldukça sınırlı sayıda ve dar kapsamda da olsa, genel işlem koşullarına ilişkin bazı hükümler yer almaktaydı1 . Yine, TBK öncesinde Yargıtay’ın, genel işlem koşulları içeren sözleşmelere hakimin müdahale edebileceğini kabul ettiği kararlarına rastlanmaktaydı. Ancak, bu kararlar, kamu düzeni, ahlaka aykırılık, sosyal adalet, dürüstlük kuralı gibi farklı hukuki dayanaklarla verilmişti. TBK’daki genel işlem koşullarına ilişkin hükümler ise, genel nitelikli olmaları sebebiyle, aksine düzenleme olmadıkça, tüm sözleşme ilişkilerinde uygulama alanı bulacak nitelikte olup, bu açıdan önem taşımaktadır. TBK’nın yürürlüğüne kadar büyük ölçüde, tüketicilerin taraf olduğu ilişkilerde uygulanan genel işlem koşulları bakımından, TBK, tacir/gerçek kişi/tüketici ayrımı yapmamıştır. Mahkemelerin uygulaması henüz yerleşik olmamakla birlikte, basiretli bir tacir gibi davranılması, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (“TMK”) madde 2 dürüstlük kuralı uyarınca ve TMK madde 3 iyi niyet koşulu yerine getirilmiş olmak şartıyla, genel işlem koşullarının, tacirleri de kapsayacağı düşünülmektedir. TBK’nın söz konusu düzenlemesi bu açıdan önem taşımaktadır. İşbu makalemizde, genel işlem koşullarının unsurları, TBK’da getirilen üç aşamalı denetim sistemi ve yazılmamış sayılma yaptırımı ve genel işlem koşullarının geçerli kılınmasına yönelik uygulamadan örnekler ele alınmıştır.
2. GENEL İŞLEM KOŞULLARI’NIN TANIMI VE UNSURLARI
TBK madde 20’de genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri olarak tanımlanmaktadır. Kanundaki tanım ve doktrin uyarınca genel işlem koşullarının unsurları şöyle sıralanmaktadır:
- Önceden tek yanlı olarak hazırlanması
- Çok sayıda sözleşme için olması
- Karşı Tarafa müzekkere imkanı tanımadan kullanılması
Genel ve soyut nitelikte olması
Bunların haricinde; koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, genel işlem koşullarının tespitinde önemli değildir. Aynı içerikte olan sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması da değerlendirmede dikkate alınmaz. Sözleşmelerde koşulların müzakere edilerek kabul edildiğine dair hükümler de tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri, kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.
3. TBK’DA GETİRİLEN DENETİM SİSTEMİ: YAZILMAMIŞ SAYILMA YAPTIRIMI
TBK, genel işlem koşullarını üç aşamalı bir sistem vasıtasıyla denetlemektedir. Bunlar sırasıyla; yürürlük, yorum ve içerik denetimidir.
3.1. Yürürlük Denetimi
TBK, bu koşullarla ilgili olarak;
- Karşı taraf ile paylaşılarak veya açıklanarak bunların içeriği hakkında bilgi alma olanağı sağlanmasını;
Karşı tarafın, genel işlem koşullarını sözleşmeye dahil etme konusunda iradesinin oluşmasını (bilerek ve isteyerek kabul etmesini),
aramaktadır. Bu iki unsurun varlığı halinde, genel işlem koşulları yürürlük denetimini geçer ve sözleşmenin içeriğine dahil edilir. Unsurların yokluğunda ise, bu koşullar yazılmamış sayılır. Örneğin, bu unsurların sağlanamamış olması halinde, sözleşmede karşı taraf aleyhine tek taraflı olarak düzenlenen bir cezai şart hükmü var ise, düzenleyen taraf, karşı tarafa bu hükümle ilgili bilgi verdiğini ve bilgi alma olanağını sağladığını ispat edemediği müddetçe, cezai şart maddesi yazılmamış sayılacaktır.
Bununla birlikte, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı genel işlem koşulları da yazılmamış sayılacaktır. Örneğin, vadesiz mevduat hesabı açmak için bir banka ile yapılan sözleşmede, genel işlem koşulları ile müşteriyi kredi kartı almak zorunda bırakan bir hüküm, sözleşmenin amacına ters düştüğü için yazılmamış sayılabilecektir.
Böyle bir durumda, sözleşmenin, yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleriise geçerliliğini ve bağlayıcılığını koruyacaktır.
3.2. Yorum Denetimi
Yürürlük denetimini atlatarak sözleşmenin içeriği haline gelen genel işlem koşulları, belirsiz şekilde kaleme alınmış olmaları halinde, yorum denetimine tabi tutularak, bunları hazırlayan taraf aleyhine ve koşullar kendisine sunulan taraf lehine yorumlanır. Eğer genel işlem koşullarının yarattığı adaletsiz durum, yorum denetimi ile aşılabilirse, aşağıda açıklayacağımız içerik denetimine başvurulmaz. Yorum denetiminin uygulanabilmesi için TBK madde 23’e göre, koşulların açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi gerekir. Bu bakımdan, yorum yapılabilecek nitelikte olmayan koşulların, bu denetime tabi tutulabilmesi mümkün değildir. Bu tür koşullar, yorum aşamasına geçmeden içerik denetimine tabi tutulabilirler. Tarafların, genel işlem koşullarına alternatif bireysel bir anlaşma yapmış olmaları halinde ise bireysel anlaşmaya öncelik verilmesi gerekecektir. Örneğin, standart sözleşme metninde yer alan “ticari faiz” uygulanacağı hükmünün çizilerek, yanına “yasal faiz” uygulanacağının yazılması ve bu ibarenin taraflarca paraflanması halinde, bu işlem koşulunun müzakere edildiği ve alternatif bir bireysel anlaşmaya varıldığı anlaşılabilecektir. Bu ihtimalde, bireysel anlaşmaya öncelik verileceği kabul edilmektedir.
3.3. İçerik Denetimi: Hakimin Takdir Hakkı
Genel işlem koşullarının yorum denetimi vasıtasıyla sözleşme tarafları arasındaki dengeyi sağlayamadığı kanaatine varılırsa, gündeme içerik denetimi gelir. İçerik denetimi TBK madde 25’te düzenlenmiştir. Bu hükme göre; genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz. İçerik denetimi, sözleşme özgürlüğüne doğrudan müdahale eden bir yöntem olduğu için son çare olarak uygulanan bir denetimdir. İçerik denetiminde, denetim aracı dürüstlük kuralıdır. TMK madde 2’de düzenlenen dürüstlük kuralının özel bir uygulaması olan TBK madde 25 ile hakime takdir hakkı tanınmaktadır. Hakim, somut olayı değerlendirerek dürüstlük kuralına aykırılık olup olmadığını tespit edecek ve eğer koşulları dürüstlük kuralına aykırı bulursa, söz konusu koşullar yazılmamış sayacaktır.
3.4. Aleyhe Değiştirme Yasağı
TBK madde 24 hükmünde, genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak, karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtların yazılmamış sayılacağı düzenlenmiştir. Bu hüküm ile esasında somut bir genel işlem koşulu yaptırıma bağlanmaktadır. Sözleşme koşullarını tek taraflı olarak aleyhe değiştirme imkanı veren bir genel işlem koşulu, yukarıda açıkladığımız işlem zincirine hiç girmeden, doğrudan yazılmamış sayılacaktır.
4. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ GEÇERLİKILINMASI
Yukarıda bahsedildiği üzere, genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi, öncelikle sözleşmenin yapılması sırasında, sözleşmeyi düzenleyen tarafın karşı tarafa, genel işlem koşullarının varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına bağlıdır. Açıkça bilgi verme, karşı tarafın ne surette olursa olsun genel işlem koşullarının varlığını öğrenmesidir. Bu ise, genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin basılı, görsel, işitsel vb. surette karşı tarafın hakimiyet alanına girmesi ile olacaktır. Bahsi geçen aşamanın ardından, karşı taraf da, genel işlem koşullarını kabul etmelidir. Karşı tarafın kabulü açık veya örtülü olabilir. Kısacası, genel işlem koşullarını geçerli hale getirmek için, sözleşmeyi düzenleyen taraf, gerekirse, karşı taraf ile paylaşarak ve açıklayarak kendisine bilgi alma olanağı sağlama ve bilgi verme yükümlülüğünü yerine getirmiş olduğunu ve genel işlem koşullarını karşı tarafın bilerek ve isteyerek kabul ettiğini ispatlayabilmelidir. Bu hususların ne şekilde yerine getirileceğine ilişkin olarak TBK’da özel bir yöntem belirlenmediğinden ve Yargıtay kararları henüz şekillenmiş olmadığından, uygulamada aşağıdaki şekilde yöntemlere başvurulmak suretiyle söz konusu şartlar aşılmaya çalışılmaktadır:
4.1. Genel İşlem Koşullarının Varlığı Hakkında Açıkça Bilgi Verilip İçeriğini Öğrenme İmkanının Sağlanması
Genel işlem koşullarını sözleşmeye dahil etmek isteyen sözleşmeyi düzenleyen/kullananın, karşı tarafa bunların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi gerekir. Bu itibarla karşı tarafın genel işlem koşullarının varlığını öğrenmesine imkan verecek her türlü bildirim şekli geçerlidir. Karşı tarafın, genel işlem koşullarının varlığını öğrendiğini ispat yükü, sözleşmeyi düzenleyen/kullanana aittir. Basılı şekilde bulunan genel işlem koşullarının varlığı hakkında bilgi sahibi olunması, genellikle sözleşmeyi düzenleyen tarafın, karşı tarafa, inceleyebilmesi için, sözleşmenin bir örneğini belirli ve makul bir süre öncesinden vermesi sureti ile gerçekleşmektedir. Olası bir uyuşmazlıkta bilgi verildiğinin ispat edilebilmesi için bunun yazılı olarak tutanak altına alınması uygun olabilecektir. Uygulama, genellikle, sözleşmeyi düzenleyen/kullanan, kendisinde kalan suret üzerine, “bir nüshasını elden aldım” şeklinde tarih, ad, soyad içeren bir kayıt düşülmesi sureti ile karşı tarafın imzasını almaktadır. Genel işlem koşullarının varlığı hakkında karşı tarafa açıkça bilgi veren kullanan, bunların içeriğinin karşı tarafça öğrenme imkanını da sağlamalıdır. Bu hususta, kanun metninde veya gerekçesinde herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Ancak, burada kastedilenin, söz konusu hükümlerin basılı, görsel, işitsel vb. bir surette karşı tarafın hakimiyet alanına girmesi olduğu düşünülmektedir. Bununla birlikte, sözleşmeyi düzenleyen/kullanan, gerekirse, karşı tarafın, sözleşmeye ilişkin sorularını yanıtlamalıdır. Bu sebeple, sözleşmeyi düzenleyen tarafa ilişkin iletişim bilgileri sunulmalı, sözleşme internet ortamında kabul edilecekse, sözleşmeye erişim her zaman sağlanabilir olmalıdır. İnternet ortamında kabul edilen sözleşmelerde, uygulamada, sözleşmeleri düzenleyenler, web üzerinde yayınladıkları sözleşmenin kabul edilmesinden önce, sözleşme metninin otomatik olarak belirli bir süre boyunca ekranda zorunlu olarak açık kalmasını sağlayacak sistemler kurmak suretiyle, karşı tarafı genel işlem koşullarının varlığına ilişkin bilgilendirme yükümlülüklerini yerine getirdiklerini ispat etmeye çalışmaktadırlar.
4.2. Karşı Tarafın Bilerek ve İsteyerek Kabulü
Sözleşme kendisine sunulan taraf, sözleşmeyi, kendisine verilen makul bir sürede, tüm mali, ticari ve hukuki yönleriyle inceleyebilme olanağının sağlanması üzerine kabul etmiş olmalıdır. Kanun metninde ve gerekçesinde kabulün ne şekilde yapılacağına ilişkin herhangi bir özel düzenleme yer almamaktadır. Bu durumda, karşı tarafın kabulü, açık veya örtülü (zımni) de olabilecektir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesine ilişkin olarak, uygulamada (sözleşmenin imzalanmasından makul bir süre önce olmak kaydıyla) “sözleşme bilgilendirme ve değerlendirme formları” düzenlenmektedir. Karşı tarafın aleyhine olabilecek hükümler, söz konusu formlarda büyük puntolarla ve ayrıca yer almaktadır. Bunun yanı sıra, bahsi geçen formlarda, sözleşmenin tek taraflı hükümler içerdiğine, karşı tarafın da bu hükümleri, hukuki ve finansal sonuçları ile birlikte gerektiğinde uzman görüşü almak suretiyle değerlendirebileceğine ve aleyhe olan hususları bilerek ve isteyerek kabul ettiğine ilişkin kayıtlar yer almaktadır. Bu doğrultuda, sözleşmede yer alan hükümlerin karşı tarafça, bilerek ve isteyerek kabul edildiğine dair, söz konusu formlar imzalatılarak, bahsi geçen yükümlülüğün yerine getirildiği ispat edilmeye çalışılmaktadır.
5. SONUÇ
Genel işlem koşulları, ülkemizde yıllardan beri uygulanan ve hukuki açıdan büyük ölçüde denetimsiz bırakılan bir alandı. TBK’nın kabulü ile hukukumuzda ilk kez, genel işlem koşulları genel olarak düzenlenmiş oldu. Bu hususta kanun koyucu, uluslararası düzenlemelerden ve mukayeseli hukuktanda faydalanmıştır. Sonuçta ortaya üç aşamalı bir denetim sistemi çıkmış olup bu sistemin temel prensibinin, sözleşme özgürlü ğüne asgari ölçüde müdahale ederek, sözleşmesel adaletsizliği gidermek olduğu anlaşılmaktadır. Konunun yeni düzenlenmiş olması, yargı kararları alanında bir boşluğu ortaya çıkarmış olsa da zaman içinde, özell ikle dürüstlük kuralının genel işlem koşulları alanında sınırlarının çizilmesinde yargı kararları da yol gösterici olacaktır. Şu aşamada, yukarıda belirtilenler doğrultusunda, sözleşmeleri düzenleyenlerin, karşı tarafı bilgilendirme, bilgi alma olanağı sağlama ve aleyhe hükümleri karşı taraf ile müzakere etme yükümlülüğünü yerine getirmesi, sözleşmeyi düzenleyenler bakımından, bahsi geçen şekilde genel işlem koşulları niteliğindeki hükümlerin yazılmamış sayılması riskinin ortadan kaldırılması/azaltılması bakımından önem taşımaktadır.
DİPNOT
1.4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 6, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu madde 24 gibi.
