ÖZET
İşbu makalede, birleşme ve devralma dünyasında önemli yer tutan “earnout” mekanizmasının içeriğinden, uygulamada karşılaşılan muhtelif türlerinden, earn-out anlaşmalarında yer alan unsurlardan ve Türk hukukunda doğrudan düzenlenmeyen earn-out mekanizmasının hukuki niteliğinden bahsedilecektir.
I. GİRİŞ
Earn-out mekanizması, birleşme ve devralma işlemlerinde ve özellikle büyüme potansiyeli yüksek veya gelecek performansı belirsiz şirketlerin satın alınmasında tercih edilen, alıcı (devralan) ve satıcı (devreden) arasındaki değerleme farklılıklarını yönetmek ve riskleri dengelemek amacıyla kullanılan stratejik bir ödeme yöntemidir. Başta büyüme potansiyeli yüksek şirketlerin “gerçek” değeri ancak bir süre sonra ortaya çıkabileceğinden, ilgili sözleşmelerin imzalandığı yahut kapanışın gerçekleştiği tarihlerde farklı bir baz fiyat üzerinde anlaşılarak belirli bir gelire ve/ veya kâra ulaşma gibi muhtelif kriterlere erişilmesi durumunda ilave ücretlerin ödenmesi suretiyle işlemin tarafları mutabakata varabilmektedir.
II. EARN-OUT MEKANİZMASININ AVANTAJLARI VE DEZAVANTAJLARI
Earn-out mekanizması, genel olarak değerlendirildiğinde, her iki taraf için de belirli avantajlar ve dezavantajlar sunmakla birlikte, temel olarak alıcının lehinedir. Alıcı taraf, earn-out düzenlemesi sayesinde başlangıçtaki ödeme miktarını düşük tutarak nakit akışını daha esnek şekilde yönetebilmekte ve bu durum özellikle yüksek riskli ve yüksek tutarlı devralmalarda finansal esneklik sağlamaktadır.
Aynı zamanda, earn-out mekanizması, şirketi henüz devralmış alıcının şirket üzerinde yeni bir yapı kurduğu geçiş döneminde, şirketin işleyişine aşina olan satıcının sürece aktif olarak katkı sağlamasını teşvik etmektedir. Uygulamada çoğunlukla yaklaşık iki ila üç senelik düzenlemelere konu olan ve satıcının şirketin yeni döneminde muhtelif görevler alacağına yönelik maddeler ile eş zamanlı kullanılan mekanizma, mezkûr sürede şirketin operasyonlarına devam etmesini sağlamaktadır.
Mekanizmanın alıcı taraf nezdinde meydana getirdiği bazı zorluklar, düzenlenen performans kriterlerinin takip edilmesi ve değerlendirilmesi yönünde ilave kaynakların ayırılması gerekliliği ve yönetim yetkisini elinde bulundurduğu ölçüde satıcının düzenlenen earnout hedeflerine ulaşma amacıyla kısa vadeli kararlar alarak şirketin uzun vadeli stratejilerini olumsuz etkileyebilmesidir.
Satıcı yönünden ise; earn-out mekanizması satıcının şirketi devretmesini kolaylaştırmakla beraber kapanış sonrasında yönetimi artık tam anlamıyla kendi kontrolü altında bulunmayan bir şirketin göstereceği performansın kendisini bağımlı kılması nedeniyle aleyhine hususlar içermektedir.
III. EARN-OUT MODELLERİ
Uygulamada en sık karşılaşılan model, aşağıda bahsedileceği üzere, geleneksel earnout modeli olmakla beraber, ticari hayatın gereklilikleri uyarınca birçok model geliştirilmiştir. Taraflar, söz konusu modeller arasında seçim yaparken sıklıkla tabi oldukları vergi mevzuatı karşısında en az yükümlülükle karşılaşacakları modeli tercih etmektedir.
A. Geleneksel Earn-out Modeli
Esasen işbu makalenin “Earn-Out Mekanizmasının Avantajları ve Dezavantajları” başlığı altında açıklanan model geleneksel model olup bu modelde taraflarca kararlaştırılan hedefe ulaşıldığı takdirde satıcıya çoğunlukla nakit ve/ veya hisse senedi şeklinde ödeme yapılmaktadır.
B. Ters Earn-out Modeli
Alıcının, geleneksel earn-out modelinde hedefe ulaşıldığı takdirde ödemesini gerçekleştireceği ücreti kapanış tarihinde ödediği model ters earn-out modeli olarak isimlendirilmektedir. Kararlaştırılan hedeflere ulaşılamaması durumunda ise satıcı ilgili tutarı alıcıya geri ödemektedir. Model alıcının açıkça aleyhine görünmekle beraber, söz konusu tutarların kapanış tarihinde, daha erken ödenerek farklı bir mali yıl içerisinde kaydedilmesi alıcının lehine sonuçlar doğurabilmektedir.
C. Dilimli Earn-out Modeli
Earn-out mekanizması hedeflere ulaşılması hâlinde yalnızca ödeme yapılması şeklinde değil, hedeflere ulaşıldığı takdirde hisselerin belirli bir kısmının daha satıldığı şekilde düzenlenebilmektedir. Bu yönde düzenlemeye gidilmesi hâlinde hisselerin ücreti ilgili hedef uyarınca hesaplanarak, mekanizma, fiyatın kendiliğinden belirlendiği şekilde kurulabilmektedir.
IV. EARN-OUT ANLAŞMALARININ UNSURLARI
Earn-out anlaşmalarında yer alan unsurlar büyük oranda tarafların ticari gücü uyarınca düzenlenmekte ve kapsamlı müzakereler sonucunda kararlaştırılmakta olup çoğu düzenlemede bulunan unsurlar aşağıdaki şekildedir.
A. Hedef Kriterler
Başta gelir, net kar, EBITDA (Faiz, Vergi, Amortisman Öncesi Kâr) gibi finansal göstergelere dayanan finansal kriterler olmak üzere; belirli bir üretim kapasitesine ulaşma, yeni bir ürün piyasaya sürme veya belirli bir müşteri tabanını elde etme gibi hedefleri içerebilen belirli iş süreçlerinin veya operasyonel başarıların gerçekleştirilmesine yönelik operasyonel kriterler ve uzun vadeli hedefler olmaları nedeniyle nispeten nadiren karşılaşılan belirli bir pazarda rekabetçi avantaj elde edilmesi gibi stratejik hedefler earn-out anlaşmalarının en temel unsurlarıdır.
B. Süre
Gerek yukarıdaki paragrafta söz edilen hedef kriterlere gerekse ilgili kriterlere ulaşılması hâlinde gerçekleştirilecek ödemelere ilişkin süreler earn-out anlaşmalarında düzenlenmektedir. Kriterlere kısa vadelerde ulaşılmasına dair düzenlemeler genellikle yüksek belirsizlik içeren ve dolayısıyla yüksek riskli durumlarda tercih edilirken, orta vadeli düzenlemeler nispeten dengeli hedefler için, uzun vadeli düzenlemeler ise çoğunlukla karmaşık, uzun vadeli ve büyük ölçekli hedefler için tercih edilmektedir.
C. Muhtelif Unsurlar
Hedef kriterlerin ve sürelerin yanı sıra; söz konusu kriterlerin nasıl ölçüleceği ve nasıl denetleneceği, anlaşmadan doğan ödemelerin nasıl ve hangi türde gerçekleştirileceği, olası bir uyuşmazlık doğması durumunda uyuşmazlık çözümü için gidilecek yol ve anlaşma kapsamında doğan vergisel yükümlülüklerin dağılımı gibi birçok unsur earn-out anlaşmalarında yer almaktadır.
V. TÜRK HUKUKUNDA EARN-OUT MEKANİZMASI
Türk hukukunda earn-out’a ilişkin yalnızca genel hükümler bulunmaktadır, Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 170 vd. maddelerde düzenlenen Geciktirici Koşul earn-out mekanizmasının Türk hukukundaki temelini oluşturmaktadır. Taraflar, earn-out mekanizmasına özgü detaylı düzenlemeleri ise aralarında akdedilen sözleşmede yer verdikleri hükümler ile somut hale getirmektedir. Bunun dışında yine Türk hukukunda düzenlenmemiş olan sonuca katılmalı sözleşmeler ile de earn-out mekanizmasının uygulanması TBK’daki genel hükümlerle uygunluğu ölçüsünde mümkün olacaktır1.
A. Türk Hukukunda Geciktirici Koşul
TBK’da taraflar arasındaki borç ilişkilerini düzenlemek ve tarafların haklarını güvenceye alma amacıyla düzenlenmiş hükümlerden biri de geciktirici koşuldur. Geciktirici koşul, bir hukuki işlemin sonuçlarının belirli bir olayın gerçekleşmesine bağlanması anlamına gelir. Türk hukukunda koşullar konusunda hukuki sonuçları bakımından en önem taşıyan ayrım geciktirici koşul ile bozucu koşul ayrımıdır2. Nasıl ki tarafların aralarındaki işlemin tamamının veya bir kısmının gerçekleşmesini ileride gerçekleşme ihtimali olan bir koşula bağlaması durumunda geciktirici koşuldan bahsediliyorsa; tarafların aralarındaki işlemin tamamının veya bir kısmının sona ermesini ileride gerçekleşme ihtimali olan bir koşula bağlaması durumunda da bozucu koşuldan bahsedilecektir. Ancak bu koşullar arasından earn-out mekanizmasının Türk hukukundaki temelini oluşturan geciktirici koşuldur3.
TBK 170’e göre geciktirici koşul, bir sözleşmenin hüküm ifade etmesi için belirlenen bir şarttır. Bu şartın gerçekleşmesiyle birlikte sözleşme yürürlüğe girer ve taraflar arasındaki borç ilişkisi başlar. Geciktirici koşul, belirsiz bir gelecek olayın gerçekleşmesine bağlı olduğundan, sözleşmenin hukuki sonuçlarının başlangıcı belirsiz bir zamana bırakılır. Geciktirici koşulun gerçekleşmesi, sözleşmenin hukuki sonuçlarının gerçekleşmeye başlaması anlamına gelir. Bu durum, tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde önemli bir rol oynar. Geciktirici koşulun gerçekleşmesiyle birlikte; taraflar arasındaki borç ilişkisi başlar, sözleşmede belirtilen hak ve yükümlülükler yürürlüğe girer ve taraflar, sözleşmeden doğan haklarını kullanabilir ve yükümlülüklerini yerine getirebilir. Sözleşmenin tamamı koşula bağlanmış ise sözleşme ilgili koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade edecektir ancak sözleşmede yer alan bir veya birkaç borcun da koşula bağlanması mümkündür4.
Geciktirici koşulun mümkün olabilmesi için belirli şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Koşul, gelecekte gerçekleşmesi kesin olmayan bir olay olmalıdır. Kesin olaylar veya geçmişte gerçekleşmiş olaylar geciktirici koşul oluşturmaz. Koşul, tarafların iradesiyle belirlenmiş olmalıdır. Taraflar, belirli bir olayın gerçekleşmesini veya gerçekleşmemesini borç ilişkisinin doğumuna veya sona ermesine bağlamış olmalıdır. Son olarak koşul, hukuka ve genel ahlaka aykırı olmamalıdır. Aksi takdirde, hukuka ve genel ahlaka aykırı bir koşul geçersiz olacaktır.
Geciktirici koşulun gerçekleşmesi durumunda, hukuki işlem hüküm doğurur ve taraflar borçlarını ifa etmekle yükümlü hale gelirler. Koşulun gerçekleşmemesi durumunda ise, borç doğmamış sayılır ve taraflar arasında herhangi bir borç ilişkisi kurulmamış olur. TBK’nın 171. maddesine göre, koşulun gerçekleşme ihtimali, koşulun gerçekleşmesi beklenen süre içinde değerlendirilir. Koşulun gerçekleşeceği ana kadar borçlu, borcun ifasını geciktirecek hür türlü davranıştan kaçınmak zorundadır. Geciktirici koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği, genellikle koşulun doğasına göre farklı yöntemlerle ispat edilir. Bazı durumlarda tanık beyanları, resmi belgeler veya bilirkişi raporları gibi deliller kullanılabilir. Koşulun gerçekleşmemesine taraflardan birinin dürüstlük kuralına aykırı bir davranışı sebep olmuş ise TBK’nın 175/1 hükmüne göre koşul gerçekleşmiş sayılacaktır.
Geciktirici koşulun gerçekleşmesiyle birlikte, hukuki işlem hüküm doğurur ve taraflar borçlarını ifa etmek zorunda kalır. Bu durumda, borç doğmuş ve ifa yükümlülüğü başlamış olur. Ancak koşul gerçekleşmez ise borç doğmamış sayılır ve taraflar arasında borç ilişkisi kurulmamış olur. Taraflar, herhangi bir ifa yükümlülüğü altına girmezler, yeter ki taraflardan birinin dürüstlük kuralına aykırı davranışı koşulun gerçekleşmemesine sebep olmasın5. Aynı şekilde, TBK’nın 175/2 hükmüne göre taraflardan biri koşulun gerçekleşmesini dürüstlük kuralına aykırı davranışları ile sağlarsa koşul gerçekleşmemiş sayılacak ve dolayısıyla borç doğmayacak ve taraflar herhangi bir ifa yükümlülüğü altına girmeyeceklerdir.
Geciktirici koşul ile uygulamada birçok farklı sözleşmede karşılaşılmaktadır. Satış sözleşmelerinde, ilgili malın satışı sözleşmede belirlenmiş, gelecek bir tarihteki piyasa fiyatına göre yapılacaksa burada geciktirici koşulun varlığından söz edilebilir. Aynı şekilde, kira sözleşmesi kiracının o şehre tayini çıkması şartı ile yapılıyorsa burada da geciktirici koşulun varlığı söz konusudur6. Earn-out mekanizması, TBK’da yer alan geciktirici koşul kavramına benzer bir işleyiş gösterir. Earnout ödemeleri, genellikle belirli performans kriterlerinin gerçekleştirilmesine bağlıdır. Bu durum, geciktirici koşul gibi, belirli bir olayın veya performansın gerçekleşmesini bekleyen bir yapı sunar. Ancak, earn-out mekanizmasındaki performans kriterleri genellikle finansal hedefler veya şirketin belirli performans ölçütleri ile ilgilidir ve genellikle bir süre sonra tamamlanacak olaylar olarak değerlendirilir. Geciktirici koşulda olduğu gibi, earn-out mekanizmasında da yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi, belirli bir olayın gerçekleşmesine bağlıdır. Bu, alıcı ve satıcı arasındaki anlaşmazlıkların önlenmesine ve tarafların beklentilerinin daha net bir şekilde tanımlanmasına yardımcı olabilir. Bununla birlikte, earn-out mekanizması genellikle daha karmaşık bir performans değerlendirmesi içerir ve borçlar kanunundaki standart geciktirici koşuldan daha kapsamlı bir yapıya sahiptir. Son olarak, geciktirici koşulda bahsedilen TBK’nın 175/1 hükmünün, earn-out açısından uygulanması oldukça zor olacaktır, devralınan şirket eğer daha iyi yönetilseydi finansal olarak çok daha iyi performans göstereceğinin ve alıcının kötü yönetimi sebebiyle kötü bir performans gösterdiğinin ispatı pek kolay olmayacaktır7.
Sonuç olarak, earn-out mekanizması ve TBK’daki geciktirici koşul, yükümlülüklerin yerine getirilmesinin belirli olayların gerçekleşmesine bağlı olduğu durumları ifade eder. Ancak, earn-out mekanizması genellikle performans değerlendirmeleri ve finansal hedeflere dayalı olarak daha karmaşık bir yapı sunar. Her iki mekanizma da tarafların beklentilerini daha iyi yönetmelerine ve anlaşmazlıkların önlenmesine yardımcı olabilir. Bu bağlamda, her iki kavramın da anlaşılması, finansal ve hukuki süreçlerde daha etkili yönetim ve müzakereler için önem arz etmektedir.
B. Türk Hukukunda Sonuca Katılmalı Sözleşmeler
Sonuca katılmalı sözleşmeler, Türk hukukunda taraflar arasında varılan anlaşmalara dayanarak belirli bir sonucun elde edilmesi üzerine kurulan sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmelerde, taraflardan biri, belirli bir sonucun elde edilmesini taahhüt ederken, diğer taraf bu sonucun gerçekleşmesi halinde belirli bir bedel ödemeyi kabul eder. Sonuca katılmalı sözleşmeler, özellikle inşaat, mühendislik, yazılım geliştirme ve benzeri projelerde yaygın olarak kullanılır.
Sonuca katılmalı sözleşmelerde, yüklenicinin temel yükümlülüğü, sözleşmede belirlenen sonuca ulaşmaktır. Sonucun elde edilmesini taahhüt eden taraf, bu sonuca ulaşmak için gerekli olan bilgi, beceri ve kaynakları sağlamakla yükümlüdür. Taraflardan diğeri ise, taahhütte bulunan tarafın taahhüt edilen sonuca ulaşması halinde, belirlenen bedeli ödemekle yükümlüdür. Taraflar, sözleşmede belirtilen süre içinde ve belirlenen şartlarda yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır.
Sonuca katılmalı satış sözleşmesi, bir şirketin veya varlığın satışı sırasında, belirli performans hedeflerine ulaşılması halinde satıcıya ek bir ödeme yapılmasını öngören bir anlaşmadır. Bu tür anlaşmalarda, belirlenen hedeflere ulaşılması durumunda alıcı, satıcıya ek bir bedel öder. Sonuca katılmalı satış sözleşmeleri, tarafların gelecekteki belirsizlikleri paylaşmasını sağlar ve alıcının riskini azaltırken, satıcının potansiyel kazancını artırır. Sonuca katılma esasının satış sözleşmelerinde uygulanması, özellikle ticari işletmelerin veya şirket hisselerinin satışında yaygın bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır8. Bu yöntem, satış bedelinin belirlenmesinde hem sabit bir miktar hem de gelecekte elde edilecek gelir üzerinden ek bir ücretin ödenmesini öngörür. TBK hem sonuca katılmalı sözleşmeler hem de earn-out mekanizması açısından genel bir çerçeve sunmaktadır.
Sonuca katılmalı satış sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bazı unsurların bulunması gerekmektedir. Anlaşmanın geçerliliği için açık ve ölçülebilir performans hedeflerinin belirlenmiş olması gerekmektedir. Bu hedefler genellikle finansal göstergeler, satış rakamları, kâr marjları veya belirli başarılar olabilir. Hedeflerin gerçekleşmesi durumunda yapılacak ek ödemenin miktarı ve ödeme şartları net bir şekilde belirlenmiş olmalıdır. Performans hedeflerinin hangi süre zarfında gerçekleşeceği ve ödemenin ne zaman yapılacağı açıkça belirtilmelidir. Performansın objektif bir şekilde değerlendirilmesi için denetim ve raporlama mekanizmaları kurulmalıdır, bu konuda bağımsız denetçilerden hizmet alınabilir.
Sonuca katılmalı satış sözleşmeleri, belirlenen performans hedeflerine ulaşılması halinde ek ödeme yapılmasını gerektirir. Sözleşmede belirlenen hedeflerin gerçekleşmesi durumunda, alıcı ek ödeme yapmakla yükümlü hale gelir. Hedeflerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin objektif olarak değerlendirilmesi ve bu süreçte ortaya çıkabilecek anlaşmazlıkların çözümü için denetim ve raporlama süreçleri önem taşır. Anlaşma, taraflar arasında gelecekteki belirsizliklerin paylaşılmasını sağlar, böylece alıcı, satın alınan varlığın performans riskini satıcı ile paylaşmış olur.
Sonuca katılmalı satış sözleşmeleri ile, birleşme ve devralma işlemlerinde earn-out anlaşmaları olarak karşılaşılmaktadır. Bir şirketin devralınması sürecinde, devralınan şirketin belirli finansal hedeflere ulaşması durumunda ek ödeme yapılması müessesesi, earn-out anlaşmaları ile düzenlenmektedir. Bu anlaşmalarda alıcı, satıcıya sabit bir bedel ödemenin yanı sıra devralınan şirketin belirli bir zamanda elde edeceği gelirler üzerinden bir ek ücret ödemeyi de kabul eder9.
Sonuç olarak, sonuca katılmalı satış sözleşmeleri, tarafların gelecekteki performansa dayalı olarak ek ödeme yapmasını veya almasını sağlayan esnek ve dinamik anlaşmalardır. TBK ve ilgili diğer yasal düzenlemeler çerçevesinde, bu tür sözleşmelerin geçerliliği için performans hedeflerinin açıkça belirlenmiş olması, ödeme şartlarının net olması ve denetim mekanizmalarının kurulmuş olması gerekmektedir. Sonuca katılmalı satış sözleşmeleri, özellikle birleşme ve devralma işlemlerindeki uygulamasıyla, earn-out anlaşmaları, tarafların risk ve kazançlarını dengeli bir şekilde paylaşmalarını sağlar.
VI. SONUÇ
Earn-out mekanizması, birleşme ve devralma işlemlerinde alıcı ve satıcı arasındaki değerleme farklılıklarını ve riskleri dengelemek için kritik bir rol oynamaktadır. Bu mekanizma, özellikle büyüme potansiyeli yüksek veya gelecekteki performansı belirsiz olan şirketlerin satın alınmasında tercih edilmektedir. Alıcı ve satıcı arasında belirli bir baz fiyat üzerinde anlaşarak, gelecekteki performans kriterlerine dayalı ek ödemelerin yapılması yoluyla taraflar arasında adil bir değerleme sağlanmaktadır. Ancak, Türk hukukunda earn-out mekanizması doğrudan düzenlenmemiş olup bu tür anlaşmaların hukuki niteliği ve uygulama detayları, tarafların anlaşma şartlarına ve sözleşme hükümlerine bağlı olarak şekillenmektedir.
KAYNAKÇA
YEŞİM M. ATAMER/ ZAHİDE ALTUNBAŞ SANCAK, “Hisse Satım Sözleşmelerinde Sonuca Katılmalı Fiyat Düzenlemeleri (Earn-Out Klozları)-Mukayeseli Bir İnceleme”. Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi 25/3 (2019): 97-133.
İSMAİL G. ESİN, Birleşme ve Devralmalar. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 5. Baskı, 2022.
EMREHAN İNAL, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2. Baskı, 2011.
KEMAL OĞUZMAN/ TURGUT ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-2. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 14. Baskı, 2018.
İSMAİL TÜRKYILMAZ, Anonim Ortaklıklar Hukukunda Pay Satış Sözleşmeleri Ekseninde Satıcının Beyan ve Tekeffülleri. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2021 .
DİPNOT
1 Yeşim M. Atamer/ Zahide Altunbaş Sancak, s. 113-116.
2 Kemal Oğuzman/ Turgut Öz, s. 511
3 İsmail Türkyılmaz, s. 62 4 Oğuzman/ Öz, s. 522.
5 Oğuzman/ Öz, s. 526-527.
6 Oğuzman/ Öz, s. 513.
7 İsmail Esin, s. 483
8 Emrehan İnal, s. 50.
9 İnal, s. 50.
