ÖZET
Bu çalışma çerçevesinde öncelikle Yap–İşlet–Devret Modeli’nin (“YİD”) kapsamı ve özellikleri anlatılarak YİD modelinde meydana gelebilecek uyuşmazlıkların çözümünde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının rolü değerlendirilecektir.
I. GİRİŞ
Yabancı yatırımcıların uluslararası anlaşmalarda Yap–İşlet–Devret modelini tercih etmeleri göz önünde bulundurulduğunda YİD sürecinde ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde tahkim önemli bir rol oynamaktadır. Bu sebeple özellikle YİD çerçevesinde ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü Türkiye ve ABD’nin taraf oldukları bir uyuşmazlık kapsamında somut olarak incelenecektir.
Ticari ilişkilerin gelişmesi akabinde bu gelişmelere ve yeniliklere bağlı olarak birçok ticari uyuşmazlık meydana gelmiştir. Bu ticari uyuşmazlıklardan biri, yabancı yatırımcıların uluslararası anlaşmalar yaparken çoğunlukla tercih ettiği Yap-İşlet–Devret modeli anlaşmalarda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için alternatif uyuşmazlık yollarından en çok tercih edilen yöntemin tahkim olduğu görülmektedir. Tahkim yolunun sağladığı birçok avantaj dava yolunun bu uyuşmazlığın çözüm süreci kapsamda yetersiz kalmasıyla yatırımcılara teşvik niteliğinde olmaktadır.
II. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI
A. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri
Ticaretin artması ve küreselleşmesi ticari uyuşmazlıkların artmasını beraberinde getirmektedir. Geleneksel yargı yollarından dava yolu her ne kadar öncelikli görünse de bir zaman sonra türlü nedenlerden dolayı daha karmaşık ve teknik meseleleri inceleyen alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ortaya çıkmaya başlamıştır. Anglo-Sakson hukuk sisteminde kurumsallaştırılmaya başlanan bu sistem zamanla hukukun ortak bir değeri haline gelerek daha yaygın kullanılmaya başlanmıştır.
Uyuşmazlık denilen kavram sadece hukuk alanına ait olmayıp sosyal hayatın birçok alanında da kullanılmaktadır. Günümüzde çoğu insan tarafından uyuşmazlıkların yargı yolu ile çözümlenmesinin fazla zaman aldığı, gereksiz masrafa neden olacağı ve olumsuz sonuç doğurmasının daha muhtemel olduğu düşünülür. Bu nedenle hareketsiz kalmak (inaction) en sık karşılaşılan tek taraflı uyuşmazlık çözüm yolu olarak karşımıza çıkmaktadır1. Hukuk alanına bakıldığında ise, taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık hasıl olduğunda tarafların bu duruma hareketsiz kalmamaları halinde başvuru için akla ilk gelecek yöntemin dava yolu olduğu görülmektedir. Buna yargısal veya geleneksel usul denilmektedir2.
Artan sosyal ve ticari ilişkiler sorunları da beraberinde getirmiştir ve bu durum devlet mahkemelerine müracaatı arttırmıştır. Dolayısıyla mevcut yargı mekanizmaları dava yükü, iş yoğunluğu gibi sebeplerle zorlanmaya ve teknik anlamda sorunlar yaşamaya başlamıştır. Geleneksel başvuru yönteminin bu tür olumsuz yanları uyuşmazlık çözümü için alternatif yollar ve yöntemler çıkarılmasına müncer olmuştur. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları geleneksel yollara oranla daha ucuz, daha hızlı, tarafların çözüm sürecine katılımını sağlayan, tarafların aralarında yaşanması muhtemel düşmanlığını engelleyen dolayısıyla tarafların ilişkilerinin sürdürülebilir kılınmasına olanak tanıyan, uyuşmazlığın her iki tarafının da menfaatini gözettiği için daha etkili bir sonuç meydana getiren yöntemlerdir. Keza bu sebepler aynı zamanda alternatif uyuşmazlık yollarının hedeflediği çözümleri de içermektedir. Bu hedefler arasında mahkemelerin iş yükünü azaltmak, zamana ve maddiyata dair kaybı azaltmak, tarafların uyuşmazlık çözüm sürecinde daha etkin rol almalarını sağlamak, özetle; en kısa zamanda ve en az maliyetle etkin bir çözüm yaratmak yer almaktadır.
B. Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Tanımı
Alternatif uyuşmazlık gerek Türk doktrininde gerekse mukayeseli hukuk doktrinlerinde farklı tanımlamalara sahiptir. “Doktrinde bulunan tanımlardan en gözde olanı alternatif uyuşmazlık çözümünün, devlet mahkemelerindeki yargılama dışında kalan ve bu yargılamaya alternatif teşkil eden her tip uyuşmazlık çözüm yöntemi olduğudur”3. Doktrinde bulunan bu tanım çok kapsamlı olup alternatif uyuşmazlığa ilişkin birtakım detayların eklenmesini gerekli kılmaktadır. Buna verilebilecek en iyi örnek alternatif uyuşmazlık çözümünü içeren tanımlarda tarafsız ve bağımsız üçüncü kişinin varlığıdır. Buna göre doktrinde yer alan bir tanımda alternatif uyuşmazlık çözümlerinin yargılama yöntemlerine alternatif olarak ortaya çıkan ve tarafsız bir müdahale veya yardımın kullanıldığı yöntemler olduğu belirtilmiştir4.
Yine başka bir tanımda alternatif uyuşmazlık çözümünün, uyuşmazlıkların tarafsız üçüncü kişi/ kişilerin katılımı ile çözümlenmeye çalışıldığı, başvurunun zorunlu ya da ihtiyari olabildiği ancak ulaşılan çözümün kural olarak bağlayıcı olmadığı, yargılama süreci dışında ya da yargılama süreci içinde başvurulabilen yöntemler olduğu ifade edilmiştir5. Fakat bu tanım kabul edildiğinde yani tarafsız bir üçüncü kişinin varlığı asli bir unsur olarak görüldüğünde, alternatif uyuşmazlık yollarından uygulamada sıkça gördüğümüz müzakere yolu saf dışı bırakılmış olmaktadır. “Buna göre alternatif uyuşmazlık çözümü; tarafların, aralarında beliren uyuşmazlığın çözümü amacıyla devlet yargısının olumsuz yönlerine maruz kalmamak için çoğu zaman iradi olmakla birlikte bazı durumlarda zorunlu olarak başvurduğu, devlet yargısını ikame etmeyip onu tamamlayan, tarafların uyuşmazlık sürecine katılımını sağlayan, tarafları etkin fakat kural olarak bağlayıcı olmayan bir çözüme ulaştıran, yargılama süreci dışında ya da yargılama süreci içinde başvurulabilen ve hukuk düzenince kabul görebilecek her türlü yöntemdir”6.
C. Alternatif Uyuşmazlık Çözümünün Tarihi Gelişimi
Alternatif uyuşmazlık çözümünün tarihi incelendiğinde bu yöntemler tarih boyunca farklı uygarlıklar tarafından kullanılmıştır. Bu yöntemler günümüze kadar yeni sebeplere dayandırılarak kurumsallaşmış ve eski yöntemler günümüzün ihtiyaçlarına göre şekillendirilerek etkin ve kurumsal bir özelliğe sahip olmuştur. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları profesyonel anlamda Anglo-Sakson kökenli bir kurum olarak ortaya çıkmış ve özellikle küreselleşmenin etkisiyle Kıta Avrupası ülkelerinde de hızla yayılmaya uygulama alanı bulmaya başlamıştır7. “Amerika Birleşik Devletleri’nde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının yasalaşma süreci 1990 yılında başlamıştır. 1992 yılında ise Amerikan Barolar Birliği uyuşmazlık çözüm yollarını yaymak amacıyla özel bir bölüm kurmuştur. 1998 yılında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Kanunu’nun kabulüyle her bir federal bölge mahkemesine kendi alternatif uyuşmazlık çözüm yolları programlarını oluşturma yetkisi verilmiş ve böylece alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının kurumsallaşması tamamlanarak alternatif uyuşmazlık çözüm yolları federal hukuk politikası haline getirilmiştir. 1999 yılına gelindiğinde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının etik kuralları oluşturulmaya başlanmış ve Teksas Eyalet Mahkemesi’nce alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının etik ilkeleri kabul edilmiştir. Avrupa’da Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi ceza hukukunda, idare hukukunda ve genel olarak özel hukukun tamamında alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının ve arabuluculuğun geliştirilmesi yönünde tavsiye kararları almıştır. Avrupa Birliği’nde de alternatif uyuşmazlık çözüm yolları üzerinde çalışmalar yapılmıştır. Avrupa Komisyonu tarafından 2002 yılında alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına ilişkin olarak Yeşil Kitap hazırlanmıştır. Yeşil Kitap’ın amacının, medenî hukuk ve ticaret hukuku uyuşmazlıklarında ADR (Alternative Dispute Resolution) ile ilgili bazı hukukî konularda, geniş tabanlı bir istişare yapmak olduğu söylenebilir. Yine Avrupa Komisyonu’nca 2004 yılında özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde arabuluculuk hakkında bir yönerge teklifi hazırlanmış ve Avrupa Parlamentosu’na sunulmuştur”8.
D. Alternatif Uyuşmazlık Çözümünün Özellikleri
Alternatif uyuşmazlık çözümlerinin özellikleri 4 maddede açıklanabilmektedir. Bunlardan ilki olan gönüllülük esası, tarafların uyuşmazlık öncesinde veya uyuşmazlık çıktıktan sonra yapacakları bir anlaşma sonucu oluşabilecek herhangi bir uyuşmazlıkta alternatif yolları tercih edebilmeleri anlamına gelmektedir. Alternatif uyuşmazlık yollarını tercih etme hali her ne kadar gönüllülük esasına bağlanmış olsa da bazı durumlarda kanuni bir zorunluluk olarak da karşımıza çıkabilmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözümünün gerek mecburi gerek ihtiyari olduğu durumlarda başarısızlık ile sonuçlanması halinde ilgili uyuşmazlık dava yolunda çözülebilecektir. Tüm bunlara ek olarak tarafların uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak alternatif yolu seçme imkanları bulunmaktadır.
Bir diğer ve en önemli özelliklerden biri ise gizlilik esasının uygulanmasıdır. Devlet mahkemelerinin tam aksine alternatif uyuşmazlık yollarının taraflara sunduğu en önemli özelliklerden biri olan gizlilik çoğu zaman bu yönteme başvurmanın en önemli sebebi olarak görülmektedir. Gizlilik esası uyarınca çözüm süreci boyunca taraflar tarafından sunulan her türlü beyan, belge ve ikrarlar gizli tutulmaktadır. Bu uyuşmazlık davaya konu olsa dahi söz edilen gizlilik dava sürecinde de kendini göstermektedir. Bu güvencenin verilmesiyle beraber daha açık ve samimi bir çözüm süreci oluşmaktadır. Söz konusu gizlilik sadece uyuşmazlığın taraflarını değil aynı zamanda katılanları da bağlamaktadır ve bu durum alternatif uyuşmazlık yönteminin tercih edilmesinde tarafları teşvik niteliğindedir. Gizlilik esası tarafların karşılıklı anlaşmalarıyla göz ardı edilebilmektedir.
Taraf hakimiyeti ve esneklik, alternatif uyuşmazlık çözümünün bir diğer önemli özelliği olmakla beraber yargılamada yer alan karmaşık usulleri bünyelerinde taşımamayı hedeflediğinden taraflara uyuşmazlığı çözecek olan yöntem üzerinde geniş bir yetki tanımaktadır. Taraflar gerekli gördükleri sürece uyuşmazlığa üçüncü kişinin müdahale etmesini kararlaştırıp çözüm sürecine etkin bir biçimde katılabilmektedir.
Son olarak bazı alternatif uyuşmazlık çözümlerinin bağlayıcı olmaması ve dolayısıyla uyuşmazlık süreci sonunda alınacak kararın sadece bir tavsiye olarak kalması taraflara istekleri doğrultusunda alınan kararı hayata geçirme imkânı vermektedir. Buna karşın taraflar anlaşmaları sonucunda verilen kararın bağlayıcı olmasını kararlaştırabilmektedir. Ancak bunu yaparken karşı tarafı zorlaması söz konusu olmamalıdır. Uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin sonunda söz edilen uyuşmazlık her şekilde dava yoluna taşınabildiğinden kesin hüküm teşkil etmediği anlaşılmaktadır.
E. Alternatif Uyuşmazlık Yöntemlerinin Avantajları Ve Dezavantajları
“Doktrinde alternatif uyuşmazlık çözümü 4 C esasıyla açıklanmaktadır. Bunlar consensus (fikir birliği), continuity (süreklilik), control (kontrol) ve confidentiality’dir (gizlilik)”9. Tarafların çözüm sürecinin bir parçası olması ve iradelerinin esaslı bir unsur olması consensus, tarafların süregelen ilişkisinin bozulmadan devam etmesi continuity, sürecin tarafların talep ve istekleri doğrultusunda ilerlemesi control ve uyuşmazlığın toplumun bilgisinden uzak bir şekilde çözülmesi confidentiality olarak nitelendirilmektedir.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının tercih edilmesindeki en büyük etkenler para ve zamandan ciddi şekilde kar elde edilmesidir. Bu yöntemler geleneksel dava yoluna oranla hem çok daha kısa sürede çözülmekte hem de uyuşmazlığın alanında uzman kişilerden oluşan bir mahkemede çözümlenmesi bilirkişiye başvurma oranını azaltmaktadır. Tarafların aktif bir biçimde çözüme katılması uyuşmazlık sonucunda verilen karara gönüllü olarak uymayı ve dolayısıyla verilen karara bağlayıcılığı arttıracaktır. Alternatif klasik dava yolunda gerçekleştirilen yargılama ile karşılaştırıldığında daha az mücadeleci bir ortam sunmaktadır. Bu durum özellikle ticari ilişkilerin sürekliliğine olumlu katkıda bulunacaktır, ilişkilerin yapıcı bir sistemde ilerlemesi taraflar arasındaki ilişkileri geleneksel dava yolunun mücadeleci ortamının tam aksine daha sıkı tutacaktır.
Tarafların alternatif uyuşmazlık yöntemlerini seçmelerindeki en etkili sebep gizliliktir. Konu aile şirketleri ve ticari meseleler olduğunda taraflar itibarlarına zarar gelmemesi amacıyla gizliliği ön planda tutmaktadır. Geleneksel dava yolunun aksine taraflara kendilerinin kararlaştırabilecekleri bir mahremiyet alanı sunmak hem tarafların daha açık bir yargılama sürecine dahil olmalarına hem de iki tarafın da kazanmasına olanak sağlamaktadır.
Alternatif uyuşmazlık yollarının tüm bu sayılan avantajlarının yanı sıra dezavantajları da bulunmaktadır. Öncelikle bu yöntemler tarafların istekleri ve aktif katılımlarına bağlı olduğundan bir tarafın istekli olmaması durumu sürecin uzaması gibi kötü niyetli kullanımlara yol açmaktadır. Her iki tarafın da maddi olarak birbirine denk olmaması müzakere sürecinde iki tarafı da memnun etmeyi zorlaştırmaktadır. Böyle bir durum ise “tatmin edici çözüm” hedefine halel getirmektedir.
Bütün bunlara ilaveten geleneksel yoldan kopmak, devlet mahkemelerine başvurmamak kısacası alışılmışın dışına çıkmak taraflar için güvensizlik oluşturabilir. Tarafların aktif olarak rol aldığı ve esnekliğin hâkim olduğu alternatif uyuşmazlık yöntemlerine güvenin sarsılması bu yollara olan talebi önemli ölçüde azaltacaktır. Uyuşmazlık çözümüne katkı sağlayacak üçüncü kişilerin mesleki uzmanlık, tarafsızlık, bağımsızlık ve gizlilik noktasında yetersiz olmaları alternatif uyuşmazlık çözümünün kendisinden beklenen etkileri doğurmamasına sebebiyet verecektir. Bir diğer problem ise karar birliğinin bulunmayışından kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlık sonucunda ortaya çıkan kararlar içtihat niteliğine sahip olamayacağından benzer davalar ile ilgili farklı kararlar verilmesi olasıdır. Dolayısıyla bu bilinmezlik durumu taraflar açısından alternatif uyuşmazlık yollarına başvuruda dezavantaj yaratacaktır.
F. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolu Türleri
1. Genel Anlamda
Alternatif çözüm yolları denildiğinde her ne kadar akla müzakere, arabuluculuk, uzlaştırma ve tahkim gibi yöntemler gelse de aslında alternatif uyuşmazlık çözüm yolları bunlardan ibaret değildir. Yukarıda sayılan yöntemlerin tarafların amaçlarında veya uyuşmazlık niteliklerinde bir değişiklik olmasıyla hatta birkaçının bir araya gelmesiyle karma alternatif uyuşmazlık çözüm yolları oluşmaktadır. Örneğin; Arabulucuk+Tahkim: Med-Arb (mediation+arbitration) yönteminin oluşması gibi ikincil özellikli çözüm yolları oluşması mümkündür. Tüm bunların dışında uyuşmazlığın tarafları müzakere, arabuluculuk, uzlaştırma ve tahkim yöntemlerinin biri veya birkaçını bir araya getirmeden bunlar dışında da başka alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri oluşturabilirler10.
2. Sınıflandırılması
Mevcut alternatif uyuşmazlık yöntemleri üzerinde yapılan değişikliklerle kavramların sınırları sürekli olarak değişebilmektedir. Dolayısıyla konu bu kavramların sınıflandırılması olduğunda ayrımlardan ilki, birincil ve karma (ikincil) yöntemler ayrımıdır11. Arabuluculuk, tahkim, müzakere ve uzlaştırma gibi alternatif uyuşmazlık yolları denildiğinde akla ilk gelen yöntemler birincil olanlardır. İkincil yöntemler ise yukarıda sayılan birincil yöntemlerin şekil değiştirerek yeni bir biçim kazanmasıyla oluşmaktadır. Bu yöntemlere örnek olarak da seri jüri yargılaması, tarafsız ön değerlendirme ve kısa duruşma verilebilir.
G. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları
1. Müzakere
Yurtdışında fazlasıyla talep gören müzakere ne yazık ki ülkemizde fazlaca uygulama alanı bulamamaktadır. Ziya Akıncı’ya göre; “Müzakere, bir uyuşmazlığın çözümü konusunda ortak bir karara ulaşmak için araya tarafsız bir üçüncü kişi girmeden doğrudan taraflarca veya tarafların avukatları aracılığıyla yürütülen iletişimdir. Müzakere; tarafların kendi iradeleri ve istekleri doğrultusunda katılabilecekleri, araya üçüncü kişi girmeden uyuşmazlığın çözümünde bizzat rol oynayacağı bir yoldur. Burada amaç diğer tarafın fikrini çürütmek değil, problemin daha açık ortaya konmasını sağlamak ve karşılıklı menfaatleri dikkate alarak, her iki tarafın da kabul edebileceği bir çözüme ulaşabilmektir”12. Bu yöntemde avukatlar çözüm sürecinde taraflara vekillik yapabileceği gibi taraflar uyuşmazlık çözümünü vekile başvurmadan da gerçekleştirebilirler. Bu konuda belirtilmesi gereken bir diğer önemli husus ise gizlilik esasının kendini müzakerede de göstermesidir. Uyuşmazlığın çözüm süreci boyunca ileri sürülen beyan, belge ve ikrarlar daha sonrasında oluşabilecek dava yolunda delil olarak kullanılamayacaktır.
Müzakerenin iki farklı türü bulunmaktadır. Bunların ilki rekabetçi müzakere iken diğeri işbirlikçi ve çözümcü müzakeredir. Kelimelerin anlamlarına bakıldığında müzakere türlerinin işleyiş biçimi açıkça gözükse de özetlemek gerekirse; rekabetçi müzakere sırasında taraflar ortak yararlarını bir kenara bırakıp müzakereyi kazanılması gereken bir savaş olarak görmektedirler. Buna karşın işbirlikçi ve çözümcü müzakere yönteminde taraflar ortak kazançlarını düşünerek karşılıklı bir şekilde isteklerinden feragat etmektedir.
2. Arabuluculuk
Ortaya çıkan uyuşmazlığın üçüncü bir kişi aracılığıyla çözüme kavuşturulma yöntemine arabuluculuk denilmektedir. Ülkemizde de en sık kullanılan ve akla ilk gelen uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin arasında gelmektedir. Uyuşmazlığın çözümüne arabuluculuk aşamasında başlayan taraflar devamında aynı uyuşmazlığı mahkeme veya tahkime taşıyabilmektedir. Arabuluculuk her ne kadar gönüllü katılımı esas alsa da örneğin Türk Hukuku’nda hukukun bazı alanlarında mahkemeye başvurudan önce arabuluculuğa başvuru zorunlu olarak kabul görmektedir. Taraflar istedikleri zaman arabuluculuk sürecinden çekilebileceklerdir. Arabuluculuk esnasında taraflar esasları belirleyebileceği gibi gizlilik prensibi kendini burada da göstermektedir. Süreç gizli tutulup bu süreçteki beyanlar ve belgeler mahkeme aşamasında delil olarak kullanılmayacaktır. Aksi kararlaştırılmadığı müddetçe taraflar bu ilkeye uyum sağlamaktadır. Müzakereden farklı olarak arabuluculuk sürecinde tarafsız üçüncü kişi uyuşmazlığın çözümünde rol oynamaktadır ancak söz konusu üçüncü kişinin yetkileri sınırlıdır, uyuşmazlığın çözümünde taraflara yardımcı olma rolünü üstlenmektedir.
3. Uzlaştırma
Uzlaştırma da arabuluculukta olduğu gibi uyuşmazlık tarafsız üçüncü kişi tarafından çözümlenmektedir ve bu iki yöntem çoğunlukla birbirinin yerine geçmektedir. Amaç iki tarafın da isteklerini yerine getirerek ortak bir çözüme ulaşmaktır ancak uzlaştırmayı arabuluculuktan ayıran yegâne özellik uzlaştırıcının iki tarafın da lehine olacak şekilde çözüm yolu üretmesidir. Taraflardan daha etkin bir rol oynayan ve uyuşmazlığın çözümünde merkezde bulunan uzlaştırıcı çözüme ulaşmak adına en çok çaba harcayacak, iletişimi sıkı tutacak ve sorunları belirleyip efektif çözümler üretecek kişidir.
Uzlaştırma yoluna başvuru, kanunun öngördüğü hallerde mahkemelerin sevkiyle veya tarafların karşılıklı olarak uzlaşmada anlaşmalarıyla olmaktadır. Kanun kapsamında yerel mahkemelere başvurudan önce uzlaştırmaya başvurulmasının ön şart olarak öngörüldüğü durumlarda tarafların öncelikle uzlaştırma yoluna başvurması gerekmektedir. Aksi durumda dava, dava şartının yerine getirilmemesi sebebiyle reddedilecektir13.
Uzlaştırıcı tarafından öne sürülen çözüm önerileri tarafların istek ve arzularına göre düzenlenebilmekte ayrıca uzlaştırıcı istediği zamanlarda taraflardan ek belge talebinde bulunabilmektedir. Diğer çözüm yöntemlerinde olduğu gibi taraflar aksini kararlaştırmadıkları sürece bu yöntemde de gizlilik ön plandadır. Uzlaştırıcının verdiği öneriler bağlayıcı nitelikte olmayıp taraflar bu çözümün altına imza atsa dahi mahkemeye başvuru yolları açık kalmaktadır.
4. Tahkim
Uzun yıllar boyu özellikle ticaret ile uğraşan kişiler bazında fazlasıyla kullanılan bir alternatif uyuşmazlık yolu olan tahkim günümüzde yerel mahkemelerin süre, masraf vb. dezavantajlarından kaçınmak için tercih edilmektedir. Yap-İşlet-Devret modelinde de en çok uygulanan yöntemlerden biri tahkim olduğundan bu makalede tahkim detaylandırılarak incelenecektir.
H. Tahkimin Genel Esasları Ve Türk Hukukunda Milli Tahkim
1. Mecburi Tahkim ve İhtiyari Tahkim
Kanunun zorunlu olarak öngördüğü ve tarafların uygulanmasında hiçbir rolü bulunmadığından re’sen gözetilen tahkim türüne mecburi tahkim denilmektedir. Mecburi tahkim istisnadır ve tahkimin hangi hallerde mecburi olduğu özel kanun hükümleriyle düzenlenmiştir. Taraflar mecburi tahkime ait olan iş ve davalarda devlet mahkemelerine başvuramazlar14. Mecburi tahkim kapsamına giren uyuşmazlıklarda uygulanacak tahkim usulü belirtilmediği takdirde, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun ihtiyari tahkime ilişkin hükümleri kıyasen uygulama alanı bulacaktır. Türk Hukukunda yer alan mecburi tahkime örnek olarak 3533 Kamu Kuruluşları Arasındaki Uyuşmazlıkların Mecburi Tahkim Yolu ile Çözümlenmesi Kanunu15, Türkiye Futbol Federasyonu Uyuşmazlık Çözüm Kurulu ve Tahkim Kurulu verilebilir.
Buna karşın kanunun tahkimi öngörmediği durumlarda tahkime başvurulması ihtiyari tahkime girmektedir. İhtiyari tahkimde tarafların başvurma zorunluluğu olmamakla beraber, taraflar uyuşmazlığın çözümü açısından geleneksel yargı yoluna başvurabilirler veya tarafsız üçüncü kişiyi uyuşmazlığın çözümü için atayabilirler. Türk Hukuku’na bakıldığında ihtiyari tahkimin Hukuk Muhakemeleri Kanunu içerisinde düzenlendiğini görmekteyiz ancak düzenlemeler bu kanunla sınırlı kalmamış, özel kanunlarla da düzenlenmiştir.
2. Ad Hoc Tahkim ve Kurumsal Tahkim
Ad hoc tahkim tarafların uyuşmazlığın çözümünde serbest bir şekilde hareket ettikleri, kurumsal tahkim ise belli bir kurumun usulüne uygun çözüm sürecinin ilerletildiği tahkim biçimidir. Tarafların serbest şekilde hareket etmelerinden maksat; tarafların hakemleri, uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak usulü ve çözümün gerçekleştirileceği yeri seçme konusunda kendi istekleri doğrultusunda hareket edebilmeleridir. Nitekim tahkim usulü belirlenmediyse hakemler uygulanacak usulü belirleyeceklerdir. Ad hoc tahkimin yararı tarafların esnek hareket edebilmesinin yanı sıra kurumsal tahkime göre kuruma ödenecek harçlar bakımından daha az masraflı olmasıdır.
Öte yandan kurumsal tahkimde halihazırda var olan kurallara riayet edilmesi söz konusu olduğundan, tarafların kuralları belirlemesine ihtiyaç yoktur. Önceden belirlenmiş olan usul ve kurallar taraflara daha çok güven vermekte, dolayısıyla kurumsal tahkimin tercih edilme olasılığının daha yüksek olmasını sağlamaktadır. Bu kurumlar yalnızca uyuşmazlığa hakem atamada değil tüm çözüm sürecinde idari denetim sağlamaktadır. Hakemler kurumda devamlı görev yapmamakta, taraflarca yapılan her başvuruda o uyuşmazlığı çözmeye yetkili hakem atanmaktadır. Her tahkim kurumu birbirinin aynısı olmamakla beraber taraflar başvuracakları kurum hakkında kapsamlı bir araştırma yapmalıdır. Kurumsal tahkimin avantajları yanında masraflı olması ve resmiyet dolayısıyla uzun sürmesi gibi dezavantajları bulunmaktadır.
3. Tek Kademeli Tahkim ve İki Kademeli Tahkim
Tahkim çözümünde hakemlerin uyuşmazlık hakkında verdikleri karar aleyhine yargı yoluna müracaat ediliyorsa bu durum tek kademeli tahkim olarak adlandırılmaktadır. Tahkimin özel bir görünüşü olan iki kademeli tahkimde ise hakemlerin uyuşmazlık hakkında verdikleri karar aleyhine aynı kurum içerisinde bir üst seviyeye müracaat edilmektedir. Üst merciinin vereceği karara karşı devlet mahkemelerine başvuru şartları ülkelerin kendi hukuk kurallarına göre belirlenmektedir. Örneğin Türk Hukukunda tek kademeli bir tahkim yolu belirlenmişken Hollanda Hukukunda iki kademeli tahkim benimsenmiştir.
4. İki Taraflı Tahkim ve Çok Taraflı Tahkim
Davada taraflar davalı ve davacı olarak ikiye ayrılmaktadır ancak iki tarafta da birden fazla kişinin bulunması mümkündür. İki taraflı tahkim, tahkime başvuran taraf konumunda tek kişinin bulunması durumudur. Çok taraflı tahkimde ise taraf konumunda birden fazla kişi bulunmaktadır. Çok taraflı tahkime başvuru genelde yatırım sözleşmeleri ve istisna akitlerinde karşımıza çıkmaktadır çünkü ifa sorumluluğu ikiden fazla kişinin üzerindedir16. Bu tür uyuşmazlıklarda birden çok tahkim mahkemesine başvurulması ekstra masraf, gecikme ve birbiriyle uyuşmayan kararlara sebep olacaktır.
5. Milli Tahkim ve Milletlerarası Ticari Tahkim
Devletler milli tahkim ve milletlerarası ticari tahkim söz konusu olduğunda farklı modelleri benimsemiştir. Örneğin Rusya milletlerarası ticari tahkimde UNCITRAL modelini benimserken milli tahkimde farklı mevzuata yer vermektedir. Keza Türkiye için de durum bu şekildedir. Milli tahkim ve milletlerarası ticari tahkimin aralarındaki en büyük fark uyuşmazlık sonucu verilen kararın tenfizi ve uygulanmasında ortaya çıkmaktadır. Milli tahkim taraflar ve uyuşmazlık konusu sebebiyle belirli bir hukuk sistemi sınırları içerisinde bulunan ve yabancı hukuk sisteminden bağımsız olan tahkim türüdür. Buna bağlı olarak milli tahkim bağlı olduğu ülkenin hukuk düzenince kontrol edilmekte ve düzenlemelere tabi olmaktadır.
Uygulamada karışıklık yaratmaması adına milletlerarası tahkim denilmesi yerine milletlerarası ticari tahkim kavramı kullanılmakta çünkü tahkim kavramının anlamı devletlerarası uyuşmazlıkların çözümünde yer alan ve milletlerarası hukuk kapsamına giren bir üst kavram olarak görülmektedir. Kavram anlamlandırılırken herhangi bir karışıklığa mahal vermemek adına özel hukuk alanına giren tahkimler için milletlerarası ticari tahkim kullanılmaktadır.
Yukarıda anlatılanlardan anlaşılacağı üzere milli tahkim belli bir ülkenin hukuk sistemine bağlıyken milletlerarası ticari tahkim belli bir ülkenin hukuk sistemine bağlı olmayacaktır.
III. YAP İŞLET DEVRET MODELİ
A. Yap – İşlet – Devret
Yap–İşlet–Devret (“YİD”) Modeli, kamu idareleri tarafından yönetilen tesislerin özelleştirme çalışmaları sonucunda özel sektör tarafından finansmanı ve kurulumu sağlanan, işletme sürecinin yeterli kar gerçekleştikten sonra ise idareye devrine imkân veren bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır. Özel sektörde yer alan bütçe kaynaklarından ve geçmişten gelen bilgi/ birikimlerinden yararlanan bu model kamu özel iş birlikleri arasından en göz önünde olanıdır.
Yap–İşlet–Devret modeli yapılarda her ne kadar daha eskilere dayanan örnekler yer alsa da esasen bu modelin temeli 17. yüzyılda atılmış olup en gözde örnekleri de yine bu dönemde meydana gelmiştir. Paris’in içme suyunun elde edilmesi amacıyla özel sektöre devredilmesi, Süveyş Kanalı’nın kurulması ve işletilmesi, Trans- Siberian demiryollarının oluşturulması ve Eyfel Kulesi bu dönemde gerçekleşen en önemli gelişmelerden bazılarıdır17.
B. Kamu Özel İş Birlikleri Ve Yap – İşlet- Devret Modeli
Kamu özel iş birliği uygulamaları her ne kadar Eski Yunan veya Roma dönemi gibi uzak geçmişe dayansa da yeni bir konsept olarak görülmektedir. Bunun sebebi ise uygulamaların düzenli hale gelmesinin zaman alması, uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından geç desteklenmesi ve son olarak gelişmiş ülkelerde uygulama alanı bulmasının geç bir tarihte meydana gelmesi olarak sayılabilir. Devletlerin ekonomide etkisinin azaldığı ve buna karşın özel sektörün rolünün büyüdüğü 1980’li yıllarda değişim başlamış olmakla beraber özelleştirme kavramı da bu dönemde benimsenmiştir. Kamu özel iş birlikleri kullanım alanı olarak başlarda büyük projelerde kullanılsa da zamanla enerji veya otoyol projelerine nispeten küçük hizmetlerde yerini almıştır.
Kamu özel iş birliği denildiğinde akla birden fazla model gelmekte olup bu modeller geçmişten günümüze geliştirilmektedir. Bu modellerin bazıları;
“Tasarla İnşa Et Yönet Finanse Et (Designconstruct-manage-finance)
• Tasarla Yap İşlet (Design-build-operate)
• Tasarla Yap Finanse Et İşlet (Design-build-finance-operate)
• Yap Sahip Ol İdame Et (Build-own-maintain)
• Yap Sahip Ol İşlet (Build-own-operate)
• Yap Geliştir İşlet (Build-develop-operate)
• Yap İşlet Devret (Build-operate-transfer)
• Yap Sahip Ol İşlet Devret (Build-own-operate-transfer)
• Yap Kirala Devret (Build-rent-transfer)
• Yap Kirala Sahip Ol- Devret (Build-rent-owntransfer)
• Yap Kirala İşlet Devret (Build-lease-operate-transfer)
• Yap Devret İşlet (Build-transfer-operate)
• Al Yap İşlet (Buy-build-operate)
• Kirala Sahip Ol İşlet (Lease-own-operate)-veya Kirala Geliştir İşlet (Lease-developoperate)”
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Yap–İşlet–Devret modelinde esas uygulama idarece seçilen bir özel kişi tarafından finanse edilen projenin yapılıp işletilmesi ve sözleşme süresi sona erdikten sonra yeniden idareye veya ihale yolu ile seçilen bir başka özel kişiye devredilmesidir. YİD modeli yukarıda sıralanan modeller arasında en gözde model olmakla beraber en çok uygulama alanı bulan ve kamu özel iş birliklerine temel oluşturan bir modeldir. Ülkemizde de yaygın şekilde kullanılan bu modelin en fazla uygulama alanı bulduğu sektör ulaşım olmakla beraber enerji sektörü ise ikinci sırada ulaşım sektörünü takip etmektedir.
C. Türkiye’de Yap İşlet Devret Modeli Uygulaması
Yap–İşlet–Devret modelinin Türkiye’de uygulanmasının 1994 yılında gerçekleşmiş olması tartışmalı bir konu olmakla beraber kaynak ve teknik bilgi ihtiyacı olan yatırımların meydana getirilmesi amacına dayanmaktadır. 1994 senesinden beri yerli ve yabancı yatırımcı olması fark etmeksizin Türkiye’de yapılması planlanan projelerin önünü açan bu model istihdamda artışı hedeflemektedir.
Gelişmekte olan ülkelerde altyapı tesislerinin ve stratejik önem taşıyan yatırımların gerçekleştirilmesi fazlasıyla önem arz etmekte olup, bu yatırım projelerinin hayata geçirilmesindeki en büyük engel, kaynak yetersizliğidir18. Kaynak yetersizliği sorunu, genellikle büyük ölçekli projelerde söz konusu olurken, küçük ölçekli projeler ise çoğunlukla iç finansman kaynaklarından karşılanabilmektedir19. Kaynak yetersizliği söz konusu olduğunda ise dış kaynaklara başvurulabilmektedir ve dış kaynak isteminde bulunulduğunda ise talepte bulunan ülkenin gelişmişliği, kazanç kaynakları, ekonomik ve siyasi ortamının güvenilirliği gibi hususlar dış kaynak aktarımında önemli rol oynamaktadır20.
D. Yap İşlet Devret Modelinin Avantaj Ve Dezavantajları
Yap-İşlet-Devret modeli dünyada farklı ülkelerde farklı adlar altında uygulanması süregelen bir model olmakla beraber ülkemize gelişi yabancı sermayenin yurtiçine getirilmesine teşvik amaçlıdır. Bu hususta birtakım avantaj ve dezavantajları bünyesinde barındırmaktadır.
Avantajları; “Projenin zamanında veya daha önce tamamlanması, iyi yönetim ve etkin işletmecilik anlayışı, yabancı şirketlerin araştırma, geliştirme, deneyim, teknoloji ve bilgi birikimlerinden yararlanma, yabancı sermayeyi ülkeye çekerek ekonomideki mevcut kaynaklara ekleme, yatırımları yabancı kaynakla gerçekleştirerek, ülke içinde toplam tasarrufları artırma imkânı sağlaması” sayılabilir21.
Dezavantajları ise; “Başlangıçta yatırımın yükü hafif olacağından, gelecek yıllarda bu durum tersine dönebilir. Yatırımın maliyeti normal yollarla gerçekleştirilen fiyatın üzerine çıkabilir, gerçekleştirilecek yatırımın sonucunda tesislerin işletilme süresi maliyet ve karlılığına göre uzun yılları gerektirebilir. Bu durum ise bu zaman diliminde ekonomik ve sosyal sorunlarla karşılaşma ihtimalini artırmaktadır. Sürenin uzun olması iktidara gelen kadroların ekonomik ve sosyal politikalarıyla çelişerek ülkeler arası sorunlar bile ortaya çıkabilir.”22 olmasıdır.
YİD modelinin başarısı; meydana getirilen projelerin tasarılarının uygunluğu, anlaşmaların yerindeliği, hukuki düzenin projeleri desteklemesi ve tarafların sorumluluk bilinci ile hareket etmeleri şartlarına bağlanabilmektedir. Bu modelin başarısına etki eden faktörleri sıralayacak olursak; “İşletme dönemi uzun yıllar gerektirdiği için politik sorunlarla karşılaşılması, yatırım yapılacak ülkenin projeye olan gereksinimi, yabancı sermaye ve yatırımcı için güvenilir ortam ve şartlar, yatırım yapılacak ülkenin iktisadi rantabilitesi, Finansörlerin ve diğer tarafların (yatırım yapılan ülke adına devlet, ortak girişim şirketi, hissedarlar, finansörler, inşa edenler, işleticiler, satın alıcılar) üstlendikleri sorumlulukları yerine getirmeleri” olacaktır23.
E. Yap İşlet Devret Modelinin Hukuki Niteliği
1. YİD Modelinin Sözleşme Olma Niteliği
YİD modelinin hukuki niteliği irdelendiğinde ilk olarak belirtilmesi gereken, arada bir sözleşme ilişkisi bulunmasıdır. Bu tür sözleşmelerin imzalanarak yürürlüğe gireceği 3996 Sayılı Kanun’a istinaden çıkarılan 94/5907 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’dır24. YİD sözleşmelerinin konusu idare ile yatırımcı arasında finansmanın temini, sözleşme süresi ve masraflar gibi birçok konunun belirlenmesi olarak karşımıza çıkmaktadır.
2. YİD Sui Generis Olma Niteliği
YİD modeli iki tipik sözleşmenin edimleri birleşip karşı edimlerin yerini finans unsurunun almasıyla kendine ait bir yapı oluşturmuştur. Bu modelde yatırımcının asıl gayesi finansmanın sağlanması karşılığında yatırımı işletme hakkına haiz olmak iken idareninki ise yatırımın finansmanının yatırımcı tarafından sağlanmasıdır. Birden fazla tipik sözleşme edimlerinin bir araya gelmesi sonucu karma bir şekle sahip olan YİD modeli oluşmuştur.
3. YİD Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Bir Sözleşme Olma Niteliği
Yap–İşlet–Devret modeli alma–verme dengesi çerçevesinde varlığını sürdüren yani taraflardan birinin sözleşmenin karşı tarafını kendisine karşı borç yükümlülüğü doğurmak amacıyla borçlandığı bir ilişkiden oluşmaktadır. Bu durumda YİD tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türüdür.
4. YİD Sürekli Borç İlişkisi Olma Niteliği
YİD modeli sözleşmeler, edimlerin ifası belirli bir süre içerisinde devamlı olarak gerçekleşeceğinden sürekli edimlidir.
F. YİD Sözleşmesinin Feshi
Genelde YİD sözleşmelerinde yatırım dönemine ve işletme dönemine ait süreler belirtilse de önceden belirlenmiş bir sözleşme süresinin bulunmadığı YİD modelleri de karşımıza çıkabilmektedir. Sözleşme süresi belirli olan YİD sözleşmelerinde sürenin sona ermesini müteakiben kendiliğinden sona erme durumu meydana gelecek olup yatırım ve işletme süresi belirli olmayan YİD sözleşmelerinde fesih ihbarının yapılması için öngörülen süre makul süre olarak tanımlanmaktadır.
Borçlunun ivaz sonucunu gerçekleştirmesini mutlak suretle önüne geçen ve borçlunun bizzat kusurundan kaynaklanmayan bir sebebin varlığı halinde imkansızlığın meydana geldiği kabul edilerek ve bu sebebin sâri olması durumunda sözleşme ilişkisi sona ermeyecek olup temerrüt hükümleri uygulanacaktır. Ancak işbu engel sözleşme ilişkisinin devamını sözleşmenin hitamını katlanılmaz hale getiriyorsa sözleşmenin haklı nedenle feshi ya da imkânsızlık sebebiyle feshi durumu gündeme gelecektir25.
IV. YİD MODELİ VE ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM
YİD modeli ile yatırım yapan yabancı yatırımcılar bakımından uluslararası ticari tahkimin uygulanabilirliğini inceleyecek olursak; yabancı yatırımcılar ile çoğunlukla imtiyaz sözleşmeleri çerçevesinde anlaşmalar yapılmakla birlikte, YİD çerçevesinde de boru hattı inşası, yol yapımı, baraj ve yol inşasıgibi birçok alanda uluslararası sözleşmeler imzalanmaktadır. Bu kapsamda Uluslararası Yatırım Anlaşmaları doğrultusunda oluşabilecek ihtilaflarda çözüm süreci olarak ICSID (International Convention on the Settlement of Investment Disputes); hukuki anlaşmazlık çözümü ve uzlaşma için kurulmuş uluslararası bir tahkim kurumunu teşkil eder. Bu süreç ile uluslararası yatırımlara ilişkin anlaşmazlıklar arabuluculuk mekanizmasına benzer olarak yürütülen faaliyetler aracılığıyla çözüme kavuşturulur.
A. ICSID Tahkim Süreci
Makalenin bu kısmında Yap–İşlet–Devret modelinde çıkan uyuşmazlıklar somut bir örnek üzerinden anlatılarak irdelenecektir. Bu amaçla öncelikle ICSID Tahkim Süreci açıklanıp daha sonra PSEG Global Inc. Ve Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi arasında ICSID nezdinde görülen dava açıklanacaktır. Buna göre;
ICSID (International Center For The Settlement Of Investment Disputes) bir diğer adı ile Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Milletlerarası Merkez’in (“Merkez”) kuruluşu 1960’lara dayanmaktadır. Merkezin asli görevi bir devletin vatandaşları ile diğer bir devletin vatandaşları arasında doğabilecek olan yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözülmesidir26. Bu merkezin kurulmasının asıl sebebi “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkında Washington Konvansiyonu” olduğundan bu merkeze başvurabilecek olan taraflardan en az birinin bu konvansiyona üye olması şart olarak kabul edilmektedir27. Ortaya çıkabilecek olan uyuşmazlıkların işbu çözüm merkezinde çözülebilmesi için tarafların başvuru iradesinin uyuşması gerekmektedir. Uyuşmazlığın tarafı olan devletlerin konvansiyona üye olmalarının yanı sıra başvuruda karşılıklı irade uyumlarını gösteren bir sözleşmenin bulunması, Merkez’in yetkili kılınması için gerekliliktir. Özetle; yatırımdan kaynaklı bir uyuşmazlığın varlığı halinde, bu uyuşmazlık taraflarından en az biri konvansiyona üye ve diğer tarafın vatandaşlığı diğer bir devlete aitse ve aralarında çıkabilecek uyuşmazlığın merkez tarafından çözümleneceğine dair yazılı bir anlaşma var ise, çözümde ICSID yetkilidir. Bu arada belirtmek gerekir ki yatırımcının gerçek veya tüzel kişi olmasının Merkez’e başvuruda hiçbir etkisi bulunmamakla beraber vatansızlar ve mülteciler için Merkez’e başvuru yolu kapalıdır28.
Uyuşmazlığın tarafları çözümü Merkez’e devrettikleri andan itibaren bu noktadan dönüş tek taraflı irade beyanı ile mümkün değildir, çünkü bu kararlaştırma anından sonra uyuşmazlığın çözümü hakeme devredilmektedir. Tarafların çözüm amacıyla başvurduğu bu uyuşmazlıkta uygulanacak hukuk taraflarca kararlaştırılmaktadır ancak taraflar arasında bir anlaşma bulunmuyorsa konvansiyonda belirlenen hukuk uygulanmaktadır.
B. Pseg Global Inc. Ve Konya Ilgın Elektrik Üretim Ve Ticaret Limited Şirketi Arasında Görülen Icsıd Tahkim Davası
PSEG Global Inc. Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi’ne ICSID nezdinde 2 Mayıs 2002 tarihinde açtığı davada haklı bulunmuş ve tahkim sonucunda 9.000.000 USD tazminata ek yargı giderlerinin %65’ini ödetmiştir. Davanın temeli Türkiye ve ABD arasında 1990 yılında yürürlüğe giren BIT’ye (Bilateral Investment Treaty) dayanmaktadır.
Uyuşmazlığın temelinde yatan, Yap–İşlet– Devret modelinin idare hukukuna mı yoksa özel hukuka mı tabi olduğu sorunudur. Sözleşmenin yapıldığı dönem incelendiğinde Yap–İşlet–Devret modeli projeler Danıştay’a tabi olmakla beraber 1999 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile bu projeler özel hukuk kapsamında değerlendirilmeye başlanmıştır.1996 yılında yatırımcı ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında yapılan sözleşme uyarınca Konya Ilgın Elektrik Santrali’nin YİD ile yapılıp işletilmesi 1994 senesinde çıkarılan 3996 Sayılı kanuna istinaden özel hukuk kapsamına girmektedir. 1998 senesinde Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bir karara göre YİD projelerinin özel hukuk yerine kamu hukukuna tabi olması gerekçesiyle 3996 Sayılı Kanun iptal edilmiştir29. İptal kararının ardından Danıştay’a başvuruda bulunan PSEG bu anlaşma sözleşmesinin bir imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğuna dair izin almıştır. Ancak Danıştay bu kararı verirken asıl sözleşme metninden yargılama usulü olan ICSID tahkim yolunu çıkartarak imtiyaz sözleşmesine onay vermiştir. Davacı şirket PSEG buna karşın herhangi bir uyuşmazlık durumunda tahkim yoluna başvuracağı hükmünü saklı tuttuğunu Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na (“Bakanlık”) bir bildirimde bulunarak duyurmuştur. Bakanlık’a başvuruda bulunan davacı şirket bu başvurular sonucunda Bakanlık tarafından istenilen bazı mali ayrıcalıkları kabul etse de sözleşmenin Bakanlık tarafından yapılan tüm revizelerine onay vermemiştir. Yapılan bu başvurular sonucunda İdare’nin sessiz kalmasını müteakiben 2001 yılında çıkarılan yeni bir mevzuat ile PSEG ve TEAŞ arasında yapılması planlanan projenin gerçekleştirilmesi imkânsız hale gelmiştir30. Çıkarılan yeni kanun sonucunda anlaşmalara 1 yıllık süre şartı koyulduğundan TEAŞ ile yapılması planlanan bu projenin tamamıyla iptal olmasıyla birlikte PSEG, ICSID tahkim yoluna başvurmuştur. Davacı şirketin tahkim yoluna başvurma esnasında öne sürdüğü iddialar: kötü niyetli yaptırımlar, yaptırımların keyfiliği, T.C. Anayasası 48. maddeye aykırılık ve İdare tarafından sunulan beklentilerin karşılıksız kalması yönündedir. Türkiye’nin ise Davacı Şirket’e karşı sunduğu savunmalarında Yap– İşlet–Devret modeli sözleşmelerin yatırımcı şartlarına göre uyarlanamayacağı ve buna ek olarak yatırımcının bu sözleşmeye aykırılık teşkil eden tutumlarının olduğu iddiaları görülmektedir.
Yapılan tahkim yargılamasında hakem heyeti sözleşme şartlarının yatırımcı aleyhine düzenlenemeyeceğini ve Yap–İşlet–Devret modeli yatırımlarda teşvik esas alındığından PSEG haklı bulunmuştur. Buna ek olarak Türkiye’nin yatırımcı şirket ile görüşme yapmama gibi tutumlarını hakkaniyete aykırı bulmakla beraber, davacının beyanı olankötü niyet sıfatını taşımadığını açıklamıştır. Projenin yapılması esnasında meydana ge - len mevzuat değişikliklerini devletin adaletli davranma yükümlülüğüne uymaması olarak değerlendirmiştir. Bu tahkim yargılaması sonucunda haksız bulunan Türkiye 9.000.000 USD tazminata ek olarak yargılama gider - lerinin %65’ini karşılama cezasına mahkûm edilmiştir.
V. SONUÇ
Özelleşme ve globalleşmenin arttığı dönem de ortaya çıkan YİD modeli, modelle birlikte yapılan teklifler sayesinde ülkeye yabancı sermayenin gelmesi ve böylece döviz tasarrufu ile yeni teknoloji transferi sağlanmış olup günümüzde artık bazı hizmet alanları açısından, hizmetlerin örgütlenmesi ve finansmanında alternatif yöntem olmaktan çıkarak tipik bir uygulama haline dönüşmüştür. YİD sürecinde ortaya çıkabilecek olan uyuşmazlıkların çözümü bakımından uluslararası ticari tahkim hayati bir rol oynamaktadır. Zira özellikle yabancı yatırımcılar, olası bir uyuşmazlığı uluslararası ticari tahkim yolu ile çözmek istedikleri için, bu yöntemin uygulanabilir olması yabancı yatırımcıları teşvik etmektedir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre; Hukuki riskler, YİD sürecinde alınan kredinin veya yatırımcının kullandığı öz sermayenin geri ödenmesini negatif yönde etkileyen önemli bir husustur. Yatırımcılar, ülkedeki hukuk sisteminde mülkiyet hakkının nasıl gözetildiği, sorumluluk maddelerinin kapsamı ve sonuçları, hukuki uyuşmazlık çözümünde yargılama sürecinin nasıl işlediği ve bu hukuki düzenin ne derece güvenilir olduğu konusunda ikna olmayı arzulamaktadır. Hukuki riske karşı güvence olarak en çok kamu yatırımlarında yatırım sahibi devletin ülkesinde görülecek davada devletin daha avantajlı bir konumda olacağı ve adil bir yargılama gerçekleştirilemeyeceği düşüncesiyle sözleşmede “tahkim kayıtları” düzenlenebilmektedir.
KAYNAKÇA
3533 Umumî, Mülhak ve Hususî Bütçelerle İdare Edilen Daireler ve Be - lediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete veya Belediye veya Hususî İdarelere Aid Daire ve Müesseseler Arasındaki İhtilâfların Tahkim Yolile Halli Hakkında Kanun. (1938, 06 29). (29.06.1938 Tarihli ve 1657 Sayılı Resmî Gazete).
4628 sayılı ve 20/2/2001 tarihli Elektrik Piyasası Kanunu 3/3/2001 tarihli ve 24335 sayılı Resmî Gazete. (Tarih yok).
4628 sayılı ve 20/2/2001 tarihli Elektrik Piyasası Kanunu 3/3/2001 tarihli ve 24335 sayılı Resmî Gazete. (Tarih yok).
ANAYASA MAHKEMESİ, T. 26/3/1997, E.: 1996/63, K.: 1997/40. BAHATTİN ARAS, Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Temel Özellikleri, 2009.
BİLAL ERYILMAZ, Belediye Hizmetlerinin Yürütülmesinde Alternatif Kurumsal Hizmetler, Türk İdare Dergisi, S. Türk İdare Dergisi, 17, 1989.
CENGİZ SERDAR KONURALP, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Tah - kim, İstanbul 2011.
CHRISTIAN BUHRING-UHLE, Alternative Dispute Resolution in Business, Ohio 1999.
CHRISTOPHE IMHOOS/ HERMAN VERBIST, Arbitration and Alternati - ve Dispute Resolution: How To Settle International Business Disputes, Geneva 2001.
ERGÜN NOMER/ NURAY EKŞİ/ GÜNSELİ ÖZTEKİN GELGEL, Milletlera - rası Tahkim Hukuku (Cilt 1), İstanbul 2008.
EROL TÜREL, Tahkim Yargılaması, İstanbul 2004.
FARUK KEREM GİRAY, Türkiye’nin Taraf Olduğu İki Taraflı Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmalarında Öngörülen İhtilaf Çözüm Yolları, 1997-1998.
GÜZİN PEKGÜÇLÜ KARABULUT, Türk Hukukunda Yap–İşlet-Devret (YİD) Sözleşmesi, Ankara 2005.
HENRY J. BROWN, ARTHUR L. MARRIOTT, ADR Principles and Practice, London 1993.
JOHANNES WARBECK, Alternative Dispute Resolution in the World of Business: a Comparative Analysis of the Use of ADR in the United Kingdom and Germany’, 1998.
JOHANNES WARBECK, Alternative Dispute Resolution in the World of Business: A Comparative Analysis of the Use of ADR in the United Kingdom and Germany, Wales 1996.
KADİR ÖZER, Yap-İşlet-Devret Modeli ve Türkiye Uygulamaları, Ziraat Mühendisliği, 2012.
M. KAMİL YILDIRIM, İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hak - kında, 2007.
MARTİN A. FREY, Alternative Methods of Dispute Resolution, New York, 2003.
MUSTAFA SERDAR ÖZBEK, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2009.
MÜJGAN KARYAĞDI/ İLHAMİ ÖZTÜRK, Vergi ve Sermaye Piyasası Hu - kukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, İstanbul 2009.
SÜHA TANRIVER, Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmaz - lık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk, 2006.
TİMUÇİN MUŞUL/ CENGİZ SERHAT KONURALP, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Tahkim, İstanbul 2011.
YAŞAR KARAYALÇIN, Milletlerarası Tahkimde Muhakeme Usulü’ (Tahkim), XIX (3), Ankara 1998.
ZİYA AKINCI, Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, 1996.
ZİYNET SELDA CEYLAN, Tahkim ve Hakem Sözleşmeleri, İstanbul 2000.
DİPNOT
1 Cengiz Serhat Konuralp, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Tahkim, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul, 2011, s. 4.
2 Konuralp, s. 5.
3 Konuralp, s. 7.
4 Konuralp, s. 8.
5 Mustafa Serdar Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara, 2009, s. 127.
6 Konuralp, s. 9.
7 Bahattin Aras, Genel Olarak Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Temel Özellikleri, Adalet Dergisi, S. 35, 2009, s. 58-75.
8 Müjgan Karyağdı/ İlhami Öztürk, Vergi ve Sermaye Piyasası Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, İstanbul, 2009, s. 8.
9 M. Kâmil Yıldırım, “İhtilafların Mahkeme Dışı Usullerle Çözülmesi Hakkında”, in: Prof. Dr. Yavuz Alangoya için Armağan, İstanbul, 2007, s. 349.
10 Süha Tanrıver, Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk, TBB Dergisi, S. 64, 2006, s. 151-177.
11 Ziynet Seldağ Ceylan, Tahkim ve Hakem Sözleşmeleri, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, S. 107 İstanbul, 2000, s. 70-71.
12 Ziya Akıncı, Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Yayınları, C. XVIII, Ankara, 1996, s. 93-109.
13 Konuralp, s. 36.
14 Erol Türel, Tahkim Yargılaması ve İlgili Mevzuat, İstanbul, 2004, s. 561.
15 29.06.1938 Tarihli ve 1657 Sayılı Resmî Gazete.
16 Yaşar Karayalçın, Milletlerarası Tahkimde Muhakeme Usulü (Tahkim), Batider, C. XIX, S. 3, Ankara, 1998, s. 10-11.
17 Güzin Pekgüçlü Karabulut, Türk Hukukunda Yap–İşlet-Devret (YİD) Sözleşmesi, Doktora Tezi, Ankara 2005, s. 22.
18 Kadir Özer, Yap-İşlet-Devret Modeli ve Türkiye Uygulamaları. Ziraat Mühendisliği, Ocak-Haziran 2012, s. 358, s. 33.
19 Özer, s. 33.
20 Özer, s. 33.
21 Özer, s. 32.
22 Özer, s. 32.
23 Özer, s. 33.
24 Pekgüçlü Karabulut, s. 36.
25 Pekgüçlü Karabulut, s. 539.
26 Christophe Imhoos/ Herman Verbist, Arbitration and Alternative Dispute Resolution: How To Settle International Business Disputes, Geneva, 2001, s. 62.
27 Ergin N omer/ Nuray Ekşi/ Günseli Öztekin Gelgel, Milletlerarası Tahkim Hukuku, Cilt:1, İstanbul, 2008, s.133-146.
28 Faruk Kerem Giray, Türkiye’nin Taraf Olduğu İki Taraflı Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmalarında Öngörülen İhtilaf Çözüm Yolları, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C. 17, S. 1-2, 1997, s. 224.
29 Anayasa Mahkemesi 26/3/1997 Tarih, E.: 1996/63, K.: 1997/40.
30 4628 sayılı ve 20/2/2001 tarihli Elektrik Piyasası Kanunu 3/3/2001 tarihli ve 24335 sayılı Resmî Gazete.
