ÖZET
Eser sözleşmesinin konusu çeşitli olabilmekle beraber eser sözleşmesinde yüklenici bir eser meydana getirmeyi yüklenirken iş sahibinin de buna karşılık ödeme borcu bulunmaktadır. Bu doğrultuda, eser sözleşmesinin unsurları bir eser meydana getirmek, ücret ve tarafların anlaşması şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Tıbbi müdahaleler ise genel olarak vekalet hükümlerine göre değerlendiriliyor olsa da tıbbi müdahalelerden biri olan estetik müdahalelerin çoğu zaman vekalet hükümleri çerçevesinde değerlendirilmediğini görmekteyiz. Bu hususta estetik operasyonların eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği incelenirken burada önem gösteren kriterler müdahalenin yöneldiği gaye ve sonucun taahhüt edilip edilemeyeceğidir. Keza, bir estetik müdahalenin eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilmesi için hekimin bir sonuç vadedebiliyor olması gerekmektedir. Ancak estetik operasyonlar da günümüzde çeşitlilik göstermektedir ve bazı durumlarda sonucun vadedilemediği veya sonucun ortaya çıkamadığı hallerde de ortada bir eser sözleşmesi ilişkisi olduğu savunulabilmektedir. Bu hususta Yargıtay’ın ve doktrinin de çeşitli karar ve görüşleri bulunmaktadır. Yargıtay, güzelleştirme amaçlı estetik operasyonları eser sözleşmesi kapsamında değerlendirirken, doktrinde aynı müdahaleler için farklı görüşler de bulunmaktadır.
Bu çalışmada; estetik operasyonların eser sözleşmesinin konusu olup olamayacağı değerlendirilirken öncelikle eser sözleşmesinin tanımı ve niteliği incelenecek olup, eser sözleşmesini hangi unsurların oluşturduğundan bahsedilecektir.
I. GİRİŞ
Türkiye; Uluslararası Estetik Plastik Cerrahi Derneği’nin (ISAPS) raporuna göre, dünyada en çok estetik işlem yapılan beşinci ülke konumuna yükselmiştir. Bu çalışmada, estetik operasyonların eser sözleşmesinin konusu olup olamayacağı değerlendirilirken öncelikle eser sözleşmesinin tanımı ve niteliği incelenecek olup, eser sözleşmesini hangi unsurların oluşturduğundan bahsedilecektir. Daha sonra ise tıbbi müdahalelerin hangi sözleşme hükümlerine tabi olabileceği tartışılacak ve nihayet estetik operasyonların eser sözleşmesinin konusu olup olamayacağı değerlendirilecektir. Bu değerlendirme ise Yargıtay’ın çeşitli kararları ve doktrindeki görüşler çerçevesinde aktarılacaktır.
II. ESER SÖZLEŞMESİ NEDİR?
Estetik operasyonların eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine değinmeden önce eser sözleşmesinin tanımı ve unsurları üzerinde durulması gerekecektir. Eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik), rızai, şekle bağlı olmayan, ani ve sürekli edim karmaşığı borç içeren, bir sözleşmedir1. Eser sözleşmesinin tanımı, doktrinde; “iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşme” şeklindedir2. Bu tanımdan hareketle eser sözleşmesi, tarafların karşılıklı edimlerini ihtiva eden bir ‘iş görme’ sözleşmesidir. Burada yüklenici, eseri meydana getirerek teslim etme yükümlülüğünü haiz iken iş sahibinin yükümlülüğü ise yüklenicinin edimi karşılığı olan bedeli ödemektir3. Yüklenicinin teslim etmekle yükümlü olduğu eser ise sanat ve beceriyi gerektiren, emek sarfı ile meydana getirilen her şeyi kapsadığından somut bir mal olabileceği gibi fikri bir eser de olabilir.
III. ESER SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI
A. Bir Eseri Meydana Getirme
Yukarıda da bahsedildiği üzere eser yalnızca maddi mallardan oluşmamakta, fikri niteliği haiz ürünler de eser kapsamında nitelendirilebilmektedir. Bu nedenle eser sözleşmesinin konusu edim, maddi niteliği olmasa dahi eğer sonuç taahhüt edilebiliyorsa eser sözleşmesine konu olabilecektir4. Bir başka ifade ile, eğer edim objektif olarak tespit edilebiliyor ve sonuç önceden iş sahibine vadedilebiliyorsa eser sözleşmesine konu edim maddi bir olgu olmasa dahi eser sözleşmesine konu eser olarak kabul edilebilecektir5.
Eserin önceden objektif olarak taahhüt edilebiliyor olmasının anlamı, eser sözleşmesinde eseri oluşturmakla yükümlü taraf olan yüklenicinin kendisinden iş sahibi tarafından beklenen sonucu objektif olarak gerçekleştirebilecek durumda olması ve bu sonucun yüklenici tarafından gerçekleştirilmesi üzerinde etki edemeyeceği unsurların belirleyici olmamasıdır. Bu nedenle örneğin öğrenciye öğretmenin ders vermesi ile öğrencinin bu dersten verim almasını, avukatın davanın akıbetini ve doktorun bir tıbbi müdahalenin etkilerini taahhüt etmesi, bu sonuçlar dışarıdaki birçok etkene ve değişkene bağlı olduğundan mümkün olamayacağından, bunlar eser sözleşmesinin konusunu oluşturamazlar6.
B. Ücret Vaadi
Eser sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik) bir sözleşme olduğu yukarıda açıklanmıştır. Burada yüklenicinin borcu eseri meydana getirmek iken iş sahibinin borcu da eserin karşılığı olan ücreti ödemektir. Ücret, eser sözleşmesinin esaslı unsurlarından olup, ücretin yer almadığı bir sözleşmenin eser sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi mümkün olmayacaktır. Sözleşmenin esaslı unsurlarından olan ücretin ise para şeklinde belirlenmesi şarttır7.
C.Taraflar Arasında Anlaşma
Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 1. maddesine göre “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” Tarafların bu karşılıklı iradeleri (consensus), sözleşmenin esaslı unsurlarını kapsamalıdır8.
IV. TIBBİ MÜDAHALELERİN FARKLI TÜRDE SÖZLEŞMELER KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
A. Genel
Tıbbi müdahalelerin eser sözleşmesi mi vekalet sözleşmesi mi kapsamında değerlendirileceği, sonucun yüklenici tarafından taahhüt edilip edilemeyeceğine göre değişiklik göstermektedir. Doktrinde ise doktor ile hasta arasındaki tedavi sözleşmelerinin niteliği hususunda çeşitli görüşler ileri sürülmektedir. Örneğin Alman hukukunda bu sözleşme ağırlıklı olarak hizmet sözleşmesi kapsamında değerlendirilirken, Türk hukukunda tedavi sözleşmesinin vekalet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi görüşünün baskın olduğunu görüyoruz. Lakin hekim ile hasta arasındaki her sözleşmenin vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini, sonucu taahhüt edilen diş protezi hazırlanması gibi hususların eser sözleşmesinin konusu olabileceği değerlendirilmektedir9.
B. Hekimlik Sözleşmesinin Diğer Sözleşme Türleri ile Birlikte Değerlendirilmesi
Vekalet sözleşmesi TBK m.502’de; “vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere vekilin edimi yalnızca özenli iş görmekten ibaret olup, sonucun gerçekleşmemesinden vekil sorumlu tutulamayacaktır10. Eser sözleşmesinde ise netice taahhüt edilebilir olması gerektiğinden yüklenici, taahhüdü ile bağımlı ve sonuçtan sorumludur. Bir başka deyişle, eser sözleşmesi, dikkat ve özen yükümlülüğündense sonuç odaklıdır11.
Vekalet sözleşmesi ile hekimlik sözleşmesi Zaman kaydı, nispi bağımsızlık ve ücret bakımından birtakım benzerlikler göstermektedir. İlk olarak zaman kaydı bakımından incelendiğinde, vekalet sözleşmesinde iş görme edimi zaman kaydına bağlı değilken hekimlik sözleşmesinde de durum benzerdir. Örneğin, avukatlık sözleşmesi genelde belirli bir süre için yapılmamaktadır ve en az müvekkilin davası sonuçlanana kadar devam etmektedir. Hasta hekim ilişkisinde de sözleşme hastanın tedavisi süresince devam etmekte olup, önceden belirli bir süre ile sınırlı olmaz ve hekim de tedaviyi bitirme taahhüdü vermemektedir12.
Vekalet sözleşmesi ile hekimlik sözleşmesi arasındaki bir diğer benzerlik ise vekilin nispi bağımsızlığı hususundadır. Vekilin bağımsızlığı TBK m. 505’te açıklandığı üzere vekilin vekalet verenden izin alma imkânı bulunmadığında durumu bilseydi izin vereceği objektif olarak kabul edilebiliyorsa, vekil, kural olarak bağlı olduğu müvekkilin talimatından ayrılabilir. Vekalet sözleşmesinde kabul edilen vekilin nispi bağımsızlığı ise genellikle uzmanlık gerektiren işler için kabul edilmektedir. Hekim de her ne kadar tedavi edimini görürken bağımsız olsa da hekim, müdahale öncesinde veya müdahale esnasında bazı önemli durumlarda hastanın rızasını almak zorundadır13.
Vekalet sözleşmesi ile hekimlik sözleşmesi arasındaki son benzerlik ise ücret kapsamında incelenecektir. Vekalet sözleşmesi tanımında ücret her ne kadar sözleşmenin zorunlu unsurlarından biri olarak sayılmıyor olsa da tarafların bu hususta anlaşmaları veya mesleki uygulama gereği vekil ücrete hak kazanır. Aynı şekilde hekimlik sözleşmesinde de hasta ile hekim arasında herhangi bir ücret bakımından bir anlaşma olmasa dahi mesleki teamül gereği sözleşmenin bir bedeli olduğu kabul edilmektedir14.
Son olarak eser sözleşmesi ile hekimlik sözleşmesi Bir arada incelendiğinde; eser sözleşmesinde yüklenicinin edimi daha önce de açıklandığı üzere bir eser meydana getirmek ve bunu iş sahibine teslim etmek iken, hekimlik sözleşmesinde hekim, objektif kriterlere ve tıp biliminin gereklerine uygun olacak şekilde hastanın tedavisini veya tıbben gerekli olan müdahaleyi özenli bir biçimde gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu nedenle tıpkı vekalet sözleşmesinde olduğu gibi hekimlik sözleşmesinde de odak noktası edimin özenli ve dikkatli bir biçimde ifa edilmesi iken, eser sözleşmesinde odak noktası eserin teslim edilmesi, dolayısıyla iş sahibine taahhüt edilen sonuçtur15. Ayrıca, eser sözleşmesinin bir tarafı olan yüklenici, ayıplı bir eser meydana getirmiş ise TBK m.475’te öngörülen seçimlik haklardan birini kullanabilir. Ancak, hekimlik sözleşmesinde bu haklardan birinin kullanılması her zaman uygun olmayacaktır16. Buna ek olarak estetik operasyonların gerçekleştirilmesi sırasında hasta ile hekim arasında yüksek bir güven ilişkisi bulunmakla beraber, bu durum eser sözleşmesinden çok vekalet sözleşmesi ile bağdaşmaktadır17.
V. ESTETİK OPERASYONLARIN GERÇEKLEŞTİRİLMESİ ESNASINDA HEKİM İLE HASTA ARASINDAKİ İLİŞKİNİN ESER SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARINI TAŞIYIP TAŞIMADIĞINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME
Estetik operasyonların eser sözleşmesinin konusu olup olamayacağına ilişkin değerlendirmenin gerçekleştirilmesinden önce eser sözleşmesinin unsurları incelenmiş ve estetik operasyon kapsamında değerlendirilemeyecek tıbbi müdahalelerin diğer sözleşmeler kapsamında gösterdiği benzerlik ve farklılıklar ele alınmıştır. Bu noktada yapılması gereken ilk tespit estetik operasyonların ne anlama geldiğidir. Daha sonra bu estetik operasyonların gerçekleştirilmesi esnasında hekim ile hasta arasında oluşan sözleşmenin eser sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı incelenecektir.
A. Estetik Operasyonlardan Hangileri Eser Sözleşmesi Kapsamında Değerlendirilmelidir?
Estetik müdahalelerin hangilerinin eser sözleşmesi kapsamında değerlendirileceğinin belirlenmesinde en önemli unsur bu müdahalenin yöneldiği amaçtır. Hastane tarafından gerçekleştirilen müdahale esas olarak tedavi amacı taşımayan, güzelleştirme amaçlı ve sonucu taahhüt edilebilir nitelikte ise bu operasyonlar eser sözleşmesinin konusu kapsamında değerlendirilebilmektedir. Örneğin diş protezi, dolgu, burun estetiği ameliyatları güzelleştirme amaçlı estetik operasyonlara örnek olarak gösterilebilir18.
Estetik operasyonlar, eser sözleşmesinin zorunlu unsurlarından ikincisi olan ücret unsurunu mesleki teamül gereği taşımaktadır. Yukarıda da örneği verilen diş protezi, dolgu, burun estetiği gibi müdahalelerin ücretsiz olarak gerçekleştirilmesi mesleki teamül ile örtüşmemektedir. Bir diğer unsur olan tarafların anlaşması da estetik müdahaleler bakımından hasta ile hekim arasında bu müdahalenin gerçekleştirileceği ve ne şekilde gerçekleştirileceğine ilişkin bir anlaşma var olduğunda bulunmaktadır. Bu hususta bir tartışmaya yol açması muhtemel unsur bir eserin meydana getirilmesi bakımından ortaya çıkabilecektir. Bir eserin, eser sözleşmesine konu olabilmesi için o eserin taahhüt edilebilir olması gerekmektedir. Estetik müdahaleler bakımından da eğer estetik müdahale bir sonuç meydana getiriyor ise ve hekim, hastaya sonucu vadedebiliyor ise eser sözleşmesinin konusu olabilecektir.
Ancak önemle belirtmek gerekir ki estetik cerrahın meydana getirmeyi vadettiği sonuç ve işin sonunda meydana getirdiği sonuç, tıp biliminin standartlarına uygun ve başarılı olarak nitelendirilebiliyor ise hastanın sonuçtan memnuniyeti bu sonucun eser olarak kabul edilmesini etkilememektedir. Ayrıca, estetik operasyonların da birer tıbbi müdahale oldukları göz önünde bulundurulduğunda, hekimin deneyimi ve özeninin dışındaki etmenlerden dolayı sonucun ortaya konulamaması durumunda da doktrindeki bazı yazarlar tarafından her ne kadar eserin meydana getirilmesi unsuru gerçekleştirilmemiş olsa da sonuç ortaya koyma amacıyla müdahale gerçekleştirildiğinden eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği savunulmuştur19.
Değinilmesi gereken bir diğer estetik müdahale yüz nakli olarak karşımıza çıkmaktadır. Günümüzde tıp bilimindeki gelişmeler insanların yüz nakli gerçekleştirebilmesine imkân vermektedir. Bu devrimsel gelişme ise her ne kadar güzelleştirme amaçlı olarak yapıldığı algısı oluşturulsa da bu müdahalelerin amacı normalleşmek ve ortalama bir hayat yaşayabilmektir. Yüz nakli ile kişi yeni yüzün sahibi gibi görünmeyip yalnızca deforme olmuş yüzüne kıyasla daha iyi görünecektir. Bu iyileşmenin bir sonucu olarak da kişi topluma daha rahat karışabilecek ve iletişimini güçlendirebilecektir.
Bu nedenlerle kişinin yüz nakli gerçekleştirmesinin yalnızca güzelleştirme amaçlı olduğunu söylemek doğru olmayacaktır20. Dünya Sağlık Örgütü, sağlığı, “Sağlık, sadece hastalık ve sakatlığın olmayışı değil, bedence, ruhça ve sosyal yönden tam iyilik halidir.” şeklinde tanımlamıştır. Bu tanımdan hareketle, kişinin ruhen tam olarak iyi olması yolunda bir adım olan yüz naklinin tedavi yönünün de göz ardı edilmemesi gerekir. Yüz naklinin eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine geldiğimizde ise, kanımca, yüz nakli hem tedavi hem de güzellik amaçlı bir operasyon olduğundan ve tıbbi gelişmeler her ne kadar yüz nakli hususunda ilerlemiş olsa da diğer estetik operasyonlar kadar güvenli bir şekilde hâlâ sonuç taahhüt edilemeyeceğinden hekim, objektif kriterlere uygun ve tıp biliminin standartları ölçüsünde özenli bir şekilde edimini gerçekleştirerek borcundan kurtulabilecektir. Bu nedenle, hasta ile hekim arasındaki bu ilişkinin vekalet hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi daha uygun olacaktır.
Estetik müdahalelerin hangilerinin eser sözleşmesi kapsamında değerlendirileceğinin belirlenmesinde en önemli unsur bu müdahalenin yöneldiği amaçtır.
B. Konuya İlişkin Yargıtay Kararları
Yargıtay’ın konu ile ilgili görüşlerini incelediğimizde ise güzelleştirme amaçlı estetik operasyonların eser sözleşmesinin konusu olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Yargıtay, bir kararında hekimin hastaya estetik görünüm hususunda belirli bir sonucu taahhüt etmiş olması nedeni ile hasta hekim arasındaki bu ilişkinin eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varmıştır21. Bir başka kararında da “Davaya dayanak yapılan maddi olgu, göğüslere silikon takılması ve göğüslere istenilen ve kararlaştırılan biçime uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Varılmak istenilen sonucun ve buna dayalı olguların hukuki nitelendirilmesi yapıldığında ise, yanlar arasında BK.nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu açıklıkla ortadadır.” yönünde karar verilmiştir22. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi başka bir kararında hastaya tedavi amaçlı olarak göğüs küçültme ameliyatı yapılırken aynı zamanda hasta göğüs uçlarının yerinin değiştirilmesini de istediğinden ve bu operasyon da gerçekleştirilmiş olduğundan hasta ile hekim arasındaki bu ilişki tamamen iyileştirme amaçlı yapılmadığından, hastayı güzelleştirme amacıyla da hareket edildiğinden eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmiştir23.
Ayrıca Yargıtay’a göre, esas amacın güzelleştirme olmadığı tedavi amaçlı olduğu durumlarda dahi hekim güzelleştirme hususunda hastaya sonuç taahhüdünde bulunmuşsa hasta ile hekim arasındaki ilişki eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilebilmektedir24. Bu durumda da önemle belirtmek gerekir ki Yargıtay, bir kararında hastanın istediği ve taahhüt edilecek olan sonucun gerçekleşmesi beklenemeyecek ise bunu hekimin bildirme yükümlülüğü bulunduğunu belirtmiştir. İlgili kararda davacı yüzündeki tüyler için lazerli iğneli epilasyon yaptırmak amacı ile davalı olan estetik ve güzellik merkezine gittikten sonra son epilasyon seansını takiben davacının üst dudak bölgesinde lekeler ve çukurlar oluşmuş olup davacı maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Yargıtay, bu kararında davacı ile davalı arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğini haiz olduğuna karar vermekle beraber, davalı sağlık ve estetik merkezinin, edimini ifa ederken sadakat yükümlülüğü olduğundan oluşabilecek en küçük komplikasyonlara karşı bile davacıya uyarıda bulunma ve aydınlatma yükümlülüğü olduğunu belirtmiştir25.
C. Konuya İlişkin Doktrindeki Görüşler
Öğretide estetik müdahalelerin türlerine göre çeşitli görüşler bulunmaktadır. Özay’a göre, estetik müdahalelerin eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmemesinde dikkat edilmesi gereken husus sonucun taahhüt edilip edilemeyeceği, bir başka ifade ile fiziksel görünüşün taahhüt edilebilirliğidir. Bu nedenle, Özay’a göre, neticenin taahhüt edilemediği estetik operasyonlar eser sözleşmesi değil, vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmelidir26.
Diş hekiminin tedavi amacına yönelmeksizin sadece dolgu ve protez imalatını gerçekleştirmesi ile ortaya bir eser meydana getirildiğinden ve sonuç taahhüt edilebilir olduğundan eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilebilecek olsa da, bu eylemlerin tedavi amacına yönelmesi durumunda Ayan’a göre asıl edim tedavi olacağından eser sözleşmesi hükümleri değil, vekalet hükümleri uygulanmalıdır27. Örneğin, ortopedi hekiminin portatif kol veya bacak imalatı da eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilebilecekken, yapma organların yerine konması, diş yapımı gibi müdahalelerde hekim sonucu vadedebiliyorsa da bu fiillerin tedavi amacına yönelik olması nedeniyle vekalet hükümlerinin uygulanması gerektiği de doktrinde bazı yazarlarca savunulmaktadır28. Sarıal’a göre de yukarıda belirtilen protezin imal edilmesi eser sözleşmesinin konusu olabilecekken, bu protezin hastaya uygulanması tedavi amacı güttüğünden vekalet hükümlerine tabi olacaktır29.
Karşıt bir görüşe göre ise diş hekiminin kanal tedavisi değil de takma diş imalatını gerçekleştirmesi ya da estetik cerrahıngüzellik amaçlı gerçekleştirdiği operasyonlar da bahsettiğimiz estetik müdahalelerin yöneldiği amacın tedavi olmasının dışında diş hekiminin veya estetik cerrahın hastayı iyileştirme borcu bulunmadığından eser sözleşmesinin konusu olamayacaktır30. Yukarıdaki lazer epilasyon işlemi gören hasta ile ilgili belirtilen kararda olduğu gibi öğretide de estetik operasyonlara ilişkin hastanın kapsamlı bir şekilde bilgilendirilmesi ve yalnızca olası komplikasyonlar değil oluşabilecek tüm komplikasyonlar hakkında aydınlatma ve uyarma yükümlülüğü bulunduğu kabul edilmektedir31.
Yargıtay’ın yukarıda belirtmiş olduğumuz estetik operasyonlara eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanabileceğine ilişkin görüşünün aksi yönünde görüşler de mevcuttur. Bu görüşlere göre estetik operasyonların amacı her ne kadar güzelleşmek olsa da niteliği bakımından bu müdahaleler kişiye sağlık kazandırdığından eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır32. Yargıtay’ın görüşüne aksi yönde görüşü olanların dayandıkları temel ise; eser sözleşmesinde yüklenicinin sonuca etki eden her türlü faktörü kontrol edebilmesi beklenirken, estetik operasyonlar bakımından hekimin bütün komplikasyonları ve daha birçok faktörü kontrol etmesi her zaman mümkün olmayabilir. Bu görüşte olan yazarlarca estetik operasyonlara eser sözleşmesi hükümleri uygulanamayacaktır33.
Son olarak bu estetik operasyonları 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında değerlendirdiğimizde, hasta ile hekim arasındaki ilişki tüketici ilişkisi olarak nitelendirilebilecek ise de insanın insan olmasından kaynaklı sebepler ile tüketici hukukunda yer alan seçimlik hakların kullanılamayacak olması, hastanın bedeninden kaynaklı faktörlere tüketici hukukunda karşılık bulmanın imkansız olması, sağlık hizmetlerinin kamusal niteliği sebebi ile estetik müdahalelerde hasta ile hekim arasındaki ilişkinin tüketici hükümlerine göre yorumlanmasının uygun olmadığı savunulmaktadır34.
D. Kanaatim
Estetik operasyonların eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği gündeme geldiğinde en önemli iki husus, operasyonun yöneldiği amaç ve sonucun yüklenici tarafından vadedilebilirliğidir. Ancak, estetik operasyonların her zaman yalnızca tedavi amaçlı veya yalnızca güzelleştirme amaçlı olduğunu iddia etmek güçtür. Örneğin kişinin solunum yollarındaki sıkıntı nedeni ile burun ameliyatına girmesi ancak ameliyat sırasında aynı zamanda estetik müdahalenin de gerçekleştirilmesi durumunda bu müdahalenin yalnızca tedavi amaçlı veya yalnızca güzelleştirme amaçlı olduğunu söylemek güç olacaktır. Bu noktada, hekimin hastanın ameliyat sonrasında sahip olması muhtemel olan burun görüntüsünü taahhüt edip edemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekecektir. Örneğin burun estetiği gerçekleştirilmeden önce hasta, kendisinin sahip olmak istediği görüntüyü gösterebilmekte veya hekim, hastanın ameliyat sonrasında nasıl bir görüntüye sahip olacağına ilişkin yapay zeka programları sayesinde bir simülasyon sunabilmektedir. Bu durumda sonuç da taahhüt edilmiş olacağından ortada bir eser sözleşmesi ilişkisi olduğu savunulabilecektir. Sonuç olarak, her ne kadar estetik operasyonlar hasta ile hekim arasındaki güven ilişkisine dayanması ve her zaman sonucun taahhüt edilemez olması nedeniyle vekalet hükümleri çerçevesinde yorumlanabilse de yukarıda açıklamış olduğum kriterlerin yerine getirilmiş olması durumunda hasta ile hekim arasındaki bu ilişki eser sözleşmesi kapsamında yorumlanmalıdır.
VI. SONUÇ
Bu çalışmada öncelikle eser sözleşmesinin ne olduğu ve eser sözleşmesini oluşturan zorunlu unsurların hangileri olduğu değerlendirilmiş daha sonrasında ise estetik operasyonların eser sözleşmesinin konusu olup olamayacağı tartışılmıştır. Bu hususta Yargıtay’ın kararları ağırlıklı olarak estetik müdahalelerin eser sözleşmesi kapsamında sayılabileceği yönünde olsa da bu müdahalelerin güzelleştirme amaçlı olması önem taşımaktadır. Doktrindeki görüşler incelendiğinde ise farklı estetik operasyonlar bakımından farklı görüşler olduğunu ileri sürmek mümkün olabilecektir. Bu nedenle temelde bir estetik operasyonun eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilmesi için neticenin taahhüt edilebiliyor olması ve müdahalenin güzelleştirme amaçlı olması önemli iki husus olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki her estetik müdahalenin amacı siyah beyaz kadar net belirlenemeyecektir. Örneğin yüz nakli veya diş teli tedavisi hem tedavi amaçlı hem güzelleştirme amaçlı müdahalelerdir. Bu nedenle bu müdahalelere eser sözleşmesi hükümlerinin mi yoksa vekalet sözleşmesi hükümlerinin mi uygulanması gerektiği tartışmalı olarak karşımıza çıkmaktadır.
KAYNAKÇA
AYDIN ZEVKLİLER/ KADİR EMRE GÖKYAYLA, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 18. Baskı, İstanbul 2018.
CEVDET YAVUZ, Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul 2012.
CEVDET YAVUZ, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayıncılık, İstanbul 2014.
ÇAĞRI ÜLKER, Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Hukuki Niteliği, İstanbul Ticaret Üniversitesi Dış Ticaret Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2017.
ÇETİN AŞÇIOĞLU, Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar Doktorların Devlet’in ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu (Hukuki ve Cezai), Ankara 1993.
ENİS SARIAL, Sağlararası Organ Nakillerinden Doğan Hukuksal İlişkiler, Kazancı Hukuk, İstanbul 1986.
FAHRETTİN ARAL/ HASAN AYRANCI, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2012.
FİKRET EREN, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 8. Baskı, Ankara 2020.
FİLİZ YAVUZ İPEKYÜZ, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006.
G. J. AGICH/ M. SIEMIONOW, “Until They have Faces: The Ethics of Facial Allograft Transplantation”, Journal of Medical Ethics, C. 31, 2005.
HALUK TANDOĞAN, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara 1987.
HALUK TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, 2.Baskı, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1977.
HASAN TAHSİN GÖKCAN, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, 3. Baskı, Ankara 2017.
HASAN PETEK, Tıbbi Müdahalelerden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Uygulanması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15, Yıl 2013.
HAYRUNNİSA ÖZDEMİR, Özel Hukukta Teşhis ve Tedavi Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2004.
KADİR EMRE GÖKYAYLA, Eser Sözleşmesinde Ek İş ve İş Değişikliği, İstanbul, 2009.
MEHMET AYAN, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Kazancı Yayınevi, Ankara 1991.
MEHMET DEMİR, Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 57, S. 3, Ankara 2008.
MELİKE YAĞOĞLU, Hastaneye Kabul Sözleşmesi, Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Kayseri 2017.
MERTER ÖZAY, Estetik Amaçlı Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul 2006.
MUSTAFA ALPER GÜMÜŞ, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. 2, 3. Baskı, İstanbul 2013.
ORHAN HUDATLI, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Sonuçları Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2016.
TURGUT ÖZ, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul 1984.
YAKUP GÖKHAN DOĞRAMACI, Türk Hukukunda Tıbbi Uygulamadan Kaynaklanan Manevi Tazminat, Doktora Tezi, İzmir 2021.
YAKUP GÖKHAN DOĞRAMACI/ ZEHRA ZERRİN ERKOL, “Hasta “Yakını” Kimdir?”, in: IV. Uluslararası Sağlık Hukuku Kongresi ed. İ. Hamit Hancı/Yener Ünver, Ankara 2018.
YUSUF BÜYÜKAY, Roma Borçlar Hukukunda Hata, Ankara 2007.
ZARİFE ŞENOCAK, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara 1998.
DİPNOT
1 Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayıncılık, İstanbul 2014, s. 984; Yusuf, Büyükay, Roma Borçlar Hukukunda Hata, Ankara, 2007, s. 42.
2 Fahrettin Aral/ Hasan Ayrancı, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2012, s. 315.
3 Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 985, Orhan Hudatlı, Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Sonuçları Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2016, s. 3.
4 Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul 2012 s. 492.
5 Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara, 1987, s. 2 vd; Emre Gökyayla, Eser Sözleşmesinde Ek İş ve İş Değişikliği, İstanbul, 2009, s. 8 vd.
6 Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 988.
7 Turgut Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul 1984 s. 2.
8 Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 993.
9 Hudatlı, s. 10.
10 Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. 2, 3. Baskı, İstanbul 2013, s. 238.
11 H. Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, 2.Baskı, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1977, s. 26; Aydın Zevkliler/ Kadir Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 18. Baskı, İstanbul 2018, s. 599; Çetin Aşçıoğlu, Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar Doktorların Devlet’in ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu (Hukuki ve Cezai), Ankara 1993, s. 18.
12 Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 1164; Fikret Eren, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 8. Baskı, Ankara 2020, s. 729.
13 Eren, Özel Hükümler, s. 738; Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, s. 1168.
14 Melike Yağoğlu, Hastaneye Kabul Sözleşmesi, Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Kayseri 2017, s. 22.
15 Hayrunnisa Özdemir, Özel Hukukta Teşhis ve Tedavi Sözleşmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2004, s. 78.
16 Özdemir, Teşhis ve Tedavi, s. 79- 80; Çağrı Ülker, Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Hukuki Niteliği, İstanbul Ticaret Üniversitesi Dış Ticaret Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2017, s. 76.
17 Yağoğlu, s. 20.
18 Mehmet Ayan, Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Kazancı Yayınevi, Ankara 1991, s. 18; Filiz Yavuz İpekyüz, Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006, s. 20; Mehmet Demir, Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 57, S. 3, Ankara 2008, s. 63.
19 Hasan Petek, Tıbbi Müdahalelerden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Uygulanması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15, Yıl 2013, s. 192.
20 G.J. Agich/ M. Siemionow, “Until They have Faces: The Ethics of Facial Allograft Transplantation”, Journal of Medical Ethics, C. 31, S. 12, 2005, s. 707.
21 Y.15. HD. 25.01.2011 T. 2010/589 E. 2011/263 K. (https://www.lexpera.com.tr Erş.T.10.05.2022).
22 Y.3.HD. 26.11.2015 T. 2015/11701 E. 2015/19001 K. (https://www.lexpera.com.tr Erş.T.12.05.2022).
23 Y.15. HD. 25.10.2010 T. 2010/4538 E. 2010/5692 K. (https://www.lexpera.com.tr Erş.T.12.05.2022).
24 Y. 13. HD. 21.05.2012 T. 2011/11359 E. 2012/12808 K. (https://www.lexpera.com.tr Erş.T.12.05.2022).
25 Y. 3. HD. 26.04.2016 T. 2015/10634 E, 2016/6585 K (https://www.lexpera.com.tr Erş.T.16.05.2022).
26 M. Özay, Estetik Amaçlı Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Hukuki Sorumluluğu. Seçkin, Ankara 2006, s. 47–48; Hasan Tahsin Gökcan, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, 3. Baskı, Ankara 2017, s. 475–476.
27 Ayan, s. 55–56; Petek, 2006, s. 189; Özay, 2006, s. 43.
28 Aşçıoğlu, s. 16–20.
29 E. Sarıal, Sağlararası Organ Nakillerinden Doğan Hukuksal İlişkiler, Kazancı, İstanbul 1986, s. 43.
30 Yavuz İpekyüz, s. 61, 64.
31 Yakup Gökhan Doğramacı/Zehra Zerrin Erkol, “Hasta “Yakını” Kimdir?” in: IV. Uluslararası Sağlık Hukuku Kongresi ed. İ. Hamit Hancı/Yener Ünver, Ankara 2018, s. 291.
32 Aşçıoğlu, s. 20; Doğan, Hastanın Yükümlülükleri, s. 58.
33 Tandoğan, s. 21; Zarife Şenocak, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara 1998, s. 34
34 Yakup Gökhan Doğramacı, Türk Hukukunda Tıbbi Uygulamadan Kaynaklanan Manevi Tazminat, Doktora Tezi, İzmir 2021, s. 55.
