ÖZET
Konsorsiyum tüzel kişiliği haiz olmayan bir ortaklık yapısıdır. Türk hukuku bakımından temel olarak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun adi ortaklık sözleşmesine ilişkin hükümleriyle düzenlenmektedir. Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda konunun idare hukuku bakımından düzenlendiği görülmektedir. Konsorsiyum yapısını farklı kılan unsur, ortakların belli uzmanlık alanları kapsamında yapıya katılmaları ve ortaklığın tüzel kişiliği olmamasına karşın ortaklarının, sınırsız ve müteselsil sorumlu olmayıp, yalnızca kendi uzmanlık alanları gereği üstlendikleri işlerden sorumlu olmalarıdır.
Türk Lirası’nın döviz karşısındaki değer kaybı ve bu durumun piyasalara etkisinin, borcun borçlu açısından sona ermesine veya sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına imkân tanıyan bir kurum olan mücbir sebep hali teşkil edip etmediği meselesi irdelenmesi gereken bir problem haline gelmiştir.
I. GİRİŞ
Günümüz koşullarında, ekonomik nedenlerle kamu otoriteleri, büyük meblağlar harcanmasını gerektiren kimi yatırımları özel hukuk kişilerine havale etmektedir. Ancak, bu büyük meblağlı yatırımların sorumluluğunun bütünüyle, yahut diğer bir deyişle müşterek ve müteselsil yapı içerisinde üstlenilmesi, bu kişiler bakımından ağır yükler meydana getirmektedir. İşte bu sebeple, tüzel kişiliği haiz olmayan, sorumluluğun belirli kıstaslara göre bölüşüldüğü adi ortaklık tipi olan konsorsiyum meydana gelmiştir. Çalışmamızda, konsorsiyumlar adi ortaklık yapısı çerçevesinde incelenmiş, özellikle işin belirli bir bölümünün üstlenilmesi unsuru ve sorumluluk rejimi değerlendirilmiştir.
II. KONSORSIUM KAVRAMININ TANIMI
Konsorsiyum kavramının tanımlanması hususunda Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) Adi Ortaklık Sözleşmesi hükümlerine başvurulması yerinde olacaktır. Zira TBK’da düzenlenmiş olan adi ortaklık, kanunda ayrıca düzenlenmemiş olan veya sözleşme ilişkisi kapsamında açıkça ortaklık tipinin belirtilmediği hallerde gündeme gelen ortaklık çeşididir. Konsorsiyum yapısı temel itibariyle, kanunda belirtilen ortaklık türlerinin haiz olduğu ayırt edici özellikleri taşımadığından, bir adi ortaklık türüdür1.
Konsorsiyum, temelde adi ortaklık niteliğini haiz olduğundan, adi ortaklıkta uygulama alanı bulan yasal düzenlemeler, spesifik olarak TBK’nın 620 ve devamı maddeleri konsorsiyumda da uygulanabilecektir2. Konsorsiyumun ayrıldığı noktalar ise, aşağıda da ayrıntılı bir şekilde açıklanacağı üzere, şahısların işi birlikte gerçekleştirmek için bir araya gelmeleri ve fakat her birinin birbirinden bağımsız olarak söz konusu işin bir bölümünün üstlenmesi ve sorumluluklarının kapsamı bakımından ortaya çıkmaktadır3.
A. Konsorsiyum Yapısının Adi Ortaklık Kurumuyla İlişkisi
Adi ortaklık yapısının öncelikle incelenmesi, konsorsiyum yapısının farklarının ve öneminin müşahede edilmesi bakımından önem arz etmektedir. TBK’nın 620. maddesi adi ortaklığı şu şekilde tanımlamıştır: “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”4.
Bu hüküm kapsamında adi ortaklık, iki ya da daha fazla kişinin ortak bir amaç kapsamında bir araya gelmesi ve böylece adi ortaklık sözleşmesi kapsamında meydana getireceği ortaklık tipidir. Bu sebeplerle adi ortaklık, kurulması en basit olan ortaklık biçimidir. Buna ek olarak, adi ortaklık tüzel kişiliği olmayan bir yapıdır. Bu sebeple adi ortaklık, ortaklarını veya üyelerini birinci dereceden müteselsil ve sınırsız sorumluluk altında bırakan bir hukuki ilişkidir.
Adi ortaklığın bağımsız bir hak süjesi olmamasından dolayı ortaklık işlemlerine bağlı olarak meydana gelen borçların muhatabı doğrudan ortaklardır5. Adi ortaklıkta ortakların sorumluluğu müteselsil sorumluluktur. Dolaysıyla TBK’ya göre, kural olarak ortakların, ortaklık ilişkisi çerçevesinde doğan borçlardan bakımından üçüncü kişilere karşı müteselsil sorumluluğu bulunmaktadır6. Bu noktada dikkat edilmesi gereken husus, adi ortaklığın sorumluluk rejimini düzenleyen TBK’nın 683/3 maddesinin emredici kural olmayıp, taraflarca aksinin kararlaştırılmasının mümkün olmasıdır. İşte konsorsiyum yapısının meydana gelmesine imkan tanıyan temel hüküm, anılan TBK’nın 638/3 hükmüdür.
B. Konsorsiyum Yapısında İşin Belirli Bir Bölümünün Üstlenilmesi Unsuru
Adi ortaklık yapısının ve sorumluluk rejiminin incelenmesinin ardından konsorsiyum yapısının açıklanması anlam ifade edecektir. Barlas’a göre, konsorsiyum söz konusu olabilmesi için, katılan kişilerin her birinin, birbirinden bağımsız olarak belirli bir işin veya işler bütününün gerçekleştirilmesi amacıyla, söz konusu işin sadece bir bölümünün yerine getirilmesini üstlenmesi gerekmektedir7. Dolayısıyla, konsorsiyum yapısının temel karakteristik özelliği, her ne kadar adi ortaklık temelinden meydana gelse ve buna bağlı olarak tüzel kişilikten yoksun olsa dahi ortakların işin sadece belirli bir bölümünü üstlenmesi unsurudur. Bu unsur, ileride açıklanacağı üzere, konsorsiyumun sorumluluk rejimini de etkilemektedir. Konsorsiyum yapısının, ortakların işin belirli bir bölümünü üstlenmesi unsuruna sahip olduğu hususunda doktrinde görüş birliği bulunmaktadır8. Bu unsur yargı kararları kapsamında da aynen benimsenmiştir. Yargıtay ve Danıştay kararları konsorsiyum yapısını doğru şekilde tanımlamakla kalmamış, adi ortaklık temelinden meydana gelmiş olan, bir diğer ortaklık türü olan iş ortaklığı (Joint Venture) ile konsorsiyum yapısının farkını da isabetli olarak tahlil etmişlerdir9.
C. Konsorsiyum ile İş Ortaklığı’nın (Joint Venture) Yapı ve Sorumluluk Rejimi Kapsamında Farkları
Bu noktada, uygulamada sıkça eş anlamlı olarak ifade edilen yahut farkları yeteri kadar açıklanmayan konsorsiyum ve iş ortaklığı (Joint Venture) yapılarının farklarının açıklanmasında fayda vardır. İş ortaklığı özel bir iş birliği türü olup, en az iki kişi tarafından bir işten kar elde etmek amacıyla kurulmakta ve tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Joint Venture, Türk hukukundaki adıyla iş ortaklığı, kar elde etme amacıyla birden fazla gerçek tüzel kişi tarafından belirli bir işi ve süreklilik niteliği taşıyan bir faaliyeti gerçekleştirmek amacıyla oluşturdukları, faaliyetlerden kaynaklanan riskleri müteselsilen üstlendikleri, tüzel kişiliği bulunmayan özel bir işbirliğidir10. Diğer bir deyişle iş ortaklığı, birbirinden bağımsız birden çok kişinin, belirli bir işi gerçekleştirmek ve söz konusu işten kazanç elde etmek için bir araya gelmesi sonucunda ortaya çıkan ve bu kişilerin, söz konusu birliktelikten kaynaklı borçlardan müteselsilen sorumlu olduğu bir adi ortaklık ilişkisidir11. İş ortaklığının üyeleri, konsorsiyumdan farklı olarak, taahhüt edilen işin tamamının gerçekleştirilmesinden, TBK’nın genel hükümlerine ve iş ortaklığı ve işi taahhüt edildiği kişi arasındaki sözleşmeye göre, müşterek ve müteselsil olarak, işin tamamının bitirilmesinin bir ortağın uzmanlık alanı kapsamında elverişli olmaması halinde dahi sorumludurlar12.
Belirtmek gerekir ki, iş ortaklığı ile konsorsiyum arasında sorumluluk rejimi bakımından da ciddi farklılıklar mevcuttur. Konsorsiyumu oluşturan ortakların sorumluluğu, işin taahhüt edildiği kişi ile yapılan sözleşmede ortakların söz konusu işin yalnızca kendilerinin üstlendikleri bölümünü gerçekleştirme taahhüdü altına girmeleri sebebiyle, işin tamamı için müteselsil sorumluluk esasından ayrılmaktadır13. Sorumluluk rejimi bahsinin yanı sıra, kar/kazanç elde etme unsuru bakımından da iş ortaklığı ve konsorsiyumun arasında fark bulunmaktadır. Her ne kadar konsorsiyumlar sıklıkla ekonomik hayat çerçevesinde ve kar/kazanç elde etme maksadı ile kurulmakta olsalar da, salt bu amaçla kurulmayan konsorsiyumlarda kar/kazanç elde etme unsuru karakteristik bir özellik değildir. Barlas’ın da belirttiği üzere, konsorsiyumlarda esaslı müşterek amaç iktisadi nitelikte olsa da, amacın sadece kazanç elde etmeye ve kazancın paylaşılmasına ilişkin olması şart değildir. Oy konsorsiyumları buna örnek gösterilebilir14.
Sorumluluk rejimi bakımından iş ortaklığının (Joint Venture) ortakları işi bütünüyle üstlenmekte ve buna bağlı olarak müteselsil sorumluluk ile bağlı olmaktadırlar. Konsorsiyum yapısında ise ortakların hem işi üstlendikleri kapsam hem de sorumluluklar farklılık arz etmektedir. Konsorsiyumun ortakları yalnızca uzmanlık alanları bağlamında işin taahhüt etmiş oldukları kısmından dolayı sorumlu olabilirler. Konsorsiyumlarda adi ortaklıktan farklı olarak ortakların bir bütün olarak üçüncü kişi ile yaptıkları sözleşmelerde müteselsil sorumluluk kurumu, ortakların yalnızca işin kendi üstlendikleri kısımlardan sorumlu olacakları yönünde değiştirilmektedir. Konsorsiyumların en temel yapısal unsurlarından biri olan bu hususun, söz konusu hukuki ilişkide yer almaması halinde artık ortada bir konsorsiyumdan bahsedilemeyecek ve bu ilişki iş ortaklığı (Joint Venture) veya sorumluluğun müteselsil olarak düzenlendiği bir adi ortaklık ilişkisi haline gelecektir15.
Yukarıda belirtildiği üzere konsorsiyumlarda sorumluluk rejiminin, ortakların kendi uzmanlık alanlarında ve işin üstlendikleri kısmı çerçevesinde sorumlu olmaları şeklindedir. Ancak, Yargıtay kimi içtihatlarında, konsorsiyum yapısına tam anlamıyla uygun olmayan yaklaşımlar benimsemiştir. Örneğin, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin “Yüklenici olarak A.Ş. İle gerçek kişi Ş.'nin birlikte konsorsiyum oluşturduğu ve işin tümünden konsorsiyumun sorumlu olacağı protokolde belirtildiği halde mahkemece, işin bir kısmından A.Ş.'nin, bir kısmındansa Ş.'nin sorumlu tutulması isabetten yoksundur.”16. şeklindeki içtihadında, konsorsiyum sözleşmesinde işin tümünden konsorsiyumun sorumlu olacağı hükmünü hatalı bir şekilde yorumlanmıştır. Zira, konsorsiyumun işin tümünden sorumlu olması, konsorsiyum üyelerinin işin üstlendikleri kısmını aşacak nitelikte sorumlu oldukları anlamına gelmemektedir. Konsorsiyum yapısında, ilgili iş konsorsiyum adı altında üstlenilmekte, ancak, sorumluluk konsorsiyum nezdinde değil, işin üstlenildiği çerçevede ortaklar üzerinde doğmaktadır.
III. KONSORSIYUMU MEYDANA GETİREN HUKUKİ İŞLEM OLARAK KONSORSİYUM SÖZLEŞMESİ
Konsorsiyum yapısı, konsorsiyum sözleşmesi neticesinde meydana gelmekte, diğer bir ifadeyle konsorsiyum ilişkisi bir sözleşme temeline dayanmaktadır17. Konsorsiyum sözleşmesi ise TBK’nın adi ortaklık sözleşmesini düzenleyen hükümlerinin emredici nitelik taşımayan hükümlerinin sınırlarını belirlediği sözleşme serbestisi çerçevesinde akdedilebilmektedir. Barlas’ın belirttiği üzere, emredici nitelik taşıyan hükümler hariç olmak üzere, Borçlar Kanunu’nun 620. maddesi vd. hükümlerine göre taraflar arasında akdedilmiş olan konsorsiyum sözleşmesi hükümleri öncelik bulacak ve kanunda yer alan düzenlemeler ancak ve ancak sözleşmede düzenlememiş konularda tamamlayıcı olarak uygulanacaktır18. Konsorsiyum sözleşmesi, hem gerçek kişiler hem de tüzel kişiler arasında akdedilebilir. Gezer’in de belirttiği üzere, konsorsiyum çeşitleri düşünüldüğünde, sadece ticari teşebbüslerin konsorsiyum oluşturabileceğini söylemek doğru bir tanımlama olmayacaktır. Zira konsorsiyum sözleşmesinin tarafları gerçek kişiler de olabilir19. Konsorsiyum sözleşmesi şekil şartları çerçevesinde de incelenmelidir. Zira, bu sözleşme neticesinde oluşan konsorsiyumalar genellikle büyük meblağlı ekonomik faaliyetlere girişmekte olduklarından hukuki ilişkinin geçerliliği önem arz etmektedir. Her ne kadar konsorsiyumun kuruluşunu sağlayan konsorsiyum sözleşmesi için öngörülmüş bir şekil şartı bulunmasa da, konsorsiyum kapsamında kişiler bir ticari işletme yürütme ve bu işletmeyi ticaret siciline tescil ettirme arzusunda iseler, konsorsiyumun geçerliliğinden bağımsız olarak, konsorsiyum sözleşmesi bu sefer resmi yazılı şekilde yapılmak durumundadır20.
IV. KAMU İHALE KANUNU VE KURUMLAR VERGİSİ GENEL TEBLİĞİ BAKIMINDAN KONSORSİYUM YAPISININ NİTELENDİRİLMESİ
Konsorsiyum yapısı yalnızca TBK kapsamında değil kamu hukuku mevzuatı kapsamında olan Kamu İhale Kanunu21 ve Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nde de yer bulmuştur. Kamu İhale Kanunu’nun 4. ve 14. maddelerinde konsorsiyuma ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde konsorsiyum ortak girişim tanımı kapsamında değerlendirilmiştir. Buna göre, “Ortak girişim: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,” ifade eder. Kamu İhale Kanunu’nun 14. maddesi ise hem konsorsiyumu açıklamakta hem de iş ortaklığı (Joint Venture) ile arasındaki temel farkları ifade etmektedir. Kamu İhale Kanunu’nun 14. maddesi şu şekildedir: “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.”
1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nin 2.5.2 numaralı maddesi ise şu düzenlemeyi içermektedir: “…her ortağın işin belli bir bölümünün yapımını yüklendiği konsorsiyumlar iş ortaklığı tanımı dışında kalmaktadır. Bu tür ortaklıklarda (konsorsiyum) her bir ortağın yapacağı işin yüklenim sözleşmesinde açıkça belirtilmesi zorunludur. Ancak, yüklenim sözleşmesinde belirtilmemekle beraber, ortakların kendi aralarında yapacakları sözleşme ile her bir ortağın yükleneceği işin belirlenmesi ve işveren idarece de bu sözleşmenin kabulü halinde, bu tür ortaklıklar da “konsorsiyum” olarak kabul edilecektir.”
Yukarıdaki düzenlemelerden de görüleceği üzere, Kamu İhale Kanunu ve 1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği kapsamındaki konsorsiyumlarda, açık bir şekilde tarafların hak ve yükümlülükleri ayrılmakta ve ortaklar kendi üstlendikleri kısımdan sorumlu olmaktadırlar. Belirtmek gerekir ki, bu ayrım sebebiyle bazı durumlarda idare tarafından, gerçekleştirilmesi planlanan ihaleye, konsorsiyumların katılıp katılamayacağı ayrıca belirtilmektedir.
V. SONUÇ
Konsorsiyum yapısı, TBK’nın Adi Ortaklık Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde, adi ortaklık temelinde meydana gelen bir ortaklık biçimidir. Ancak konsorsiyumlar, ortaklar tarafından işin belirli bir bölümünün üstlenilmesi unsurunu içermektedir. Bunun sonucu olarak sorumluluk rejimi, ortağın yalnızca işin üstlendiği kısmından sorumlu olacağı şeklindedir. Konsorsiyum sözleşmesi ile meydana gelen konsorsiyum yapısı hem gerçek hem de tüzel kişiler tarafından kurulabilmektedir. Konsorsiyum yapısı, ekonomik hayattaki önemine binaen Kamu İhale Kanunu ve 1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nde de kendisine yer bulmuştur. Şüphesiz, sorumluluk rejimi bakımından konsorsiyumların adi ortaklıklardan farklılaşması uyuşmazlık hallerinde daha da önem kazanmaktadır. Niyetin konsorsiyum ilişkisi kurmak olduğu ve fakat hak ve sorumlulukların net bir şekilde ortaya konamadığı durumlarda, ortakların üstlenmedikleri veya uzmanı olmadıkları işlerden sorumlu tutulması sonucu doğabilecektir. Bu sebeple, çalışmamızda belirttiğimiz şekilde, özellikle büyük projelerde, taraflar arasındaki ortaklık yapısının doğru analizi, ortakların herhangi bir uyuşmazlık halinde geri dönülemeyecek zararlara uğramamaları açısından önem arz etmektedir.
KAYNAKÇA
HASAN PULAŞLI, Şirketler Hukuku Şerhi, Ankara 2018
HÜSEYIN GÜNER, ”Konsorsiyum Veya İş Ortaklığı Şeklinde Üstlenilen İhaleli İşlerde İlişkisizlik Belgesi Verilmesi (E-Yaklaşım), Yaklaşım Yayıncılık, Eylül 2017, S. 27
İSLAM GEZER, “Konsorsiyum Sözleşmesinin Tanımı, Özellikleri ve Ortak Girişimden Farkı”, Legal İş Hukuku, 2016, S.50
İSMAIL KAYAR, Ticaret Hukuku, Ankara 2017
KEMAL DAYINARLI, Joint Venture Sözleşmesi, Ankara 2007 MEHMET BAHTIYAR, Ortaklıklar Hukuku, İstanbul 2019
MUZAFFER LEKESIZ, Konsorsiyum Sözleşmesi, Ankara 2016 NAMI BARLAS, Adi Ortalık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 2012
SONGÜL USTA, Eser Sözleşmesinin Konusu, Özellikleri ve Tarafları, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:84, Sayı 2010/6
TAMER BOZKURT, Şirketler Hukuku, Ankara 2018
DİPNOT
1 Muzaffer Lekesiz, Konsorsiyum Sözleşmesi, Ankara 2016, s.59.
2 Nami Barlas, Adi Ortalık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 2012, s.280.
3 Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, İstanbul, 2019, s. 29
4 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (RG).
5 Barlas, s.101.
6 İbid, s.101.
7 Barlas, s.243.
8 İsmail Kayar, Ticaret Hukuku, Ankara 2017, s.335; Hüseyin Güner, ”Konsorsiyum Veya İş Ortaklığı Şeklinde Üstlenilen İhaleli İşlerde İlişkisizlik Belgesi Verilmesi” (E-Yaklaşım), Eylül 2017, s. 27.
9 Yargıtay 15. HD, T. 27.06.2012, E.2012/2613 K. 2012/4846; Danıştay 4. Dairesi T. 30.11.2000, E. 1999/3414 K. 2000/4998.
10 Lekesiz, s.66; Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, Ankara 2018, s.44.
11 Tamer Bozkurt, Şirketler Hukuku, Ankara 2018, s.62.
12 Kemal Dayınarlı, Joint Venture Sözleşmesi, Ankara 2007, s.287
13 Songül Usta, “Eser Sözleşmesinin Konusu, Özellikleri ve Tarafları”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:84, Sayı, 2010/6, s.3561.
14 Barlas, s.246-247.
15 Barlas, s.249.
16 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.1997/1680 K. 1997/2741 T. 26.05.1997.
17 İslam Gezer, “Konsorsiyum Sözleşmesinin Tanımı, Özellikleri ve Ortak Girişimden Farkı”, Legal İş Hukuku, 2016, S.50, s.1028.
18 Barlas, s.258.
19 Gezer, s.1028.
20 Barlas, s.246.
21 04.01.2002 tarih, 24648 sayılı RG.
