ÖZET
Genellikle doğal gaz, elektrik ve petrol gibi enerji projelerine yönelik sözleşmelerde karşımıza çıkan ‘al ya da öde’ klozu gerek tarihteki rolü gerek ilgili piyasadaki ticari denge rolü sayesinde, enerji sözleşmelerinde önemli bir yere sahip olmuştur. Söz konusu kloz, gelir akışının sağlanarak arz talebinin karşılanmasına ek olarak risklerin eşit bir şekilde paylaştırılmasını sağladığı için bu tür enerji sözleşmelerindeki temel klozlardan biri olmuştur. Al ya da öde klozları her iki tarafın üzerine borç yüklemekte ancak alıcı açısından sıradan bir borç teşkil etmemektedir. Makalemiz bu klozların kendine has özelliklerini ve taraflara yüklediği yükümlülükleri inceleyecektir.
Çalışmamızda ‘al ya da öde’ klozu bulunan sözleşmelerde tarafların borçları ve bu klozun özellikleri incelenecektir.
I. GİRİŞ
‘Al ya da öde’ klozunun bulunduğu sözleşmeler her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Tarafların genel anlamda belli bir ürünün satın alınması veya hizmetin sağlanması konusunda anlaştıkları, alıcı tarafın bu hizmeti almasa veya kullanmasa dahi sözleşme hükümleri uyarınca kararlaştırılan miktarı ödemekle yükümlü olduğu sözleşmelerdir. Başka bir deyişle, ‘al ya da öde’ klozu (take or pay clause) bir nevi taraflar arasında anlaşmaya varılmış bir alım garantisidir. Alıcının ürünü veya hizmeti almasa yahut kullanmasa dahi ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Satıcı sözleşmede satımı kararlaştırılan ürün veya hizmet belirlenen miktarda alıcıya teslimiyle, alıcı ise satılanının bedelini sözleşmede öngörülen şartlar ile bağlı olarak satıcıya ödemekle yükümlüdür1. Çalışmamızda ‘al ya da öde’ klozu bulunan sözleşmelerde tarafların borçları ve bu klozun özellikleri incelenecektir.
II. AL YA DA ÖDE KLOZU BULUNAN SÖZLEŞMELERDE TARAFLARIN BORÇLARI
Al ya da öde klozunun bulunduğu sözleşmelerde tarafların asgari kapasiteyi (miktarı) kararlaştırırken tedbirli davranması gerekmektedir. Sözleşmede ‘al ya da öde’ klozu bulunması durumunda alıcı, verilen hizmeti kullanıp kullanmaması hususunda herhangi bir itiraz ileri süremeyecek ve belirlenen tutarı ödemekle yükümlü olacaktır. Bu tür sözleşmelerde taraflar yerine getiremeyecekleri taahhütler altına girmemeli ve bu doğrultuda gerekli inceleme ve araştırmayı yapmalıdırlar. Aksi takdirde, taraflar alım garantisinde anlaştıklarından dolayı alıcının kendi sebebiyet vereceği bir ihlalde dahi sorumlulukları devam edecektir. Bu durumda, alıcı belki hiç kullanmayacağı bir hizmetin bedelini uzun bir süre boyunca ödemek zorunda kalacaktır. Bir diğer durumda ise satıcının kusuru sebebiyle verilen hizmette bir eksiklik olması durumunda sözleşme hükümleri uyarınca satıcının hangi yükümlülüklere tabi olacağı ve uygulanabilecek ceza koşulları taraflarca belirlenmelidir. Tarafların yükümlülükleri ve ceza koşullarına ilişkin kanunda herhangi bir emredici hüküm bulunmaması sebebiyle ceza koşulları tacir taraflarca serbestçe belirlenebilecektir Burada önemli olan husus bu tür sözleşmelerde ödemenin kapasiteye ilişkin yapılacak olmasıdır. Taraflar belli bir kapasite miktarında anlaşır ve bu doğrultuda ödeme ilişkisi gerçekleşir. Satıcı sözleşmede kararlaştırılan miktarı üreterek teslim eder. Alıcı bu miktarı almasa veya kullanamasa da sözleşme şartları uyarınca teslim edilen asgari kapasiteyi ödemekle yükümlüdür.
III. AL YA DA ÖDE VE UZUN SÜRELİ SÖZLEŞMELER
A. Al ya da Öde Klozu’nun Tarihçesi
Al ya da öde hükümleri genellikle uzun süreli enerji tedarik sözleşmelerinde karşımıza çıkmaktadır. Al ya da öde sözleşmeleri doğalgaz, elektrik, petrol ve sair enerji alım-satım anlaşmalarını kapsamaktadır. Satıcı sözleşme maddeleri uyarınca ürünü veya hizmeti alıcıya ulaştıracak, alıcı ise ulaştırılan ürün veya hizmeti kullanacak veya kullanmasa dahi parasını ödemekle yükümlü olacaktır. Söz konusu kloza sahip sözleşmelerde şartların bu doğrultuda olması sebebiyle tarafların ağır yükümlülükler altına girdiği söylenebilir. Örneğin, uzun vadeli doğal gaz anlaşmalarında ‘al ya da öde’ yükümlülükleri eklenmekte ve fiyat petrole endekslenmektedir. Böylece miktar riski ithalatçının tarafında kalırken, fiyat endeksi uygulaması ile fiyat riski ihracatçıda kalmaktadır2. Al ya da öde klozlarının uzun süreli enerji sözleşmelerinde yer almasının sebebi enerji kaynaklarının kimyası ile ilgilidir. Özellikle doğal gaz kaynaklarının çıkarılma, işlenme ve saklanma aşamaları karmaşık bir süreç içerisinde gerçekleşir3. Sadece doğal gaz değil, diğer enerji kaynaklarında da benzer süreçler görülmektedir. İşin gereği elde edilmek istenen malın hazırlanması uzun bir süre aldığı için taraflar arasında kurulan sözleşme de uzun süreli bir sözleşme olmaktadır. Bu uzun süreli enerji sözleşmelerindeki ‘al ya da öde’ klozunun temel fonksiyonları bulunmaktadır. Bu fonksiyonlardan ilki ‘düzenli gelir akışının sağlanması” fonksiyonudur4. Doğal gazın çıkarılması, işlenmesi ve tüketicilere taşınması büyük finansman yatırımlarını gerektirmektedir. Söz konusu projelerin ihtiyaç duyduğu yüklü meblağların karşılanması için doğal gaz üreticileri bankalar ile kredi üzerinde anlaşmakta ve kredi aracılığı ile finansmanı sağlamaktadırlar. Bu doğrultuda bankalara teminat verebilmek için alıcılarla uzun süreli sözleşmeler kurmakta ve böylece gelir akışı da sağlayabilmektedirler. Kış mevsiminde doğal gaza yaz mevsimine göre daha fazla talep olması sebebiyle doğal gaz üreticileri gelir akışının devamlılığını sağlamak için ‘al ya da öde’ klozuunu kullanarak alıcıdan taahhüt almaktadırlar5. İkinci fonksiyon ise ‘arz güvenliğinin sağlanması’dır. Bu kloz sayesinde uzun süreli bir sözleşme yapan alıcı, doğal gaza talebin arttığı dönemlerde satıcı aramak külfetinden kurtulmaktadır6. Üçüncü fonksiyon ise ‘risklerin dağıtılması’ olup uzun süreli olarak akdedilen bu sözleşmelerde risk tek tarafta toplanmış değildir; aksine taraflar arasında dağıtılmıştır. Buna göre “satıcı üretime ilişkin riskleri, alıcı pazar talebinin düşmesine ilişkin riskleri üstlenir.”7.
Al ya da öde klozunun son fonksiyonu ise ‘fiyat düşürücü etkisi’dir. Fiyat düşürücü etki Frey V. Amoco Production Co. davasında vurgulanmıştır. Buna göre, “Bir gaz alım anlaşmasında toplam gelir, miktar ve fiyatın bir fonksiyonudur. Çünkü üretici, boru hattı işleticisinin belirlenmiş minimum miktar gazı almasını ya da ödemesini sağlamak için daha düşük bir fiyat belirlemek isteyecek, böylece al ya da öde hükmü üreticinin her bir ünite gaz için boru hattı işletenden isteyeceği fiyatı, etkin bir şekilde düşürecektir. Bu nedenle al ya da öde hükmünün olmaması durumunda gazın fiyatı ve dolayısıyla onun üzerindeki şerefiye ücreti, artacaktır…”8.
B. Al ya da Öde Klozunun Temel Fonksiyonları
Al ya da öde klozu doğalgaz, elektrik ve petrol ticaretinde geleneksel bir role sahip olmuşlardır. Bu rolü kavrayabilmek için enerji endüstrisinin tarihini incelemek gerekir. Tarihte modern lojistik tekniklerinin bulunmaması sebebiyle doğalgazın taşınabildiği mesafe sınırlı kalmıştı. Bu sebeple yirminci yüzyılın başlarında doğalgaz üreticileri, çıkarttıkları doğalgazın değerli olmadığını düşünmüşlerdir. Doğalgaz piyasası, petrol piyasası ile karşılaştırılamayacak kadar küçük olup, üretilmesi ve taşınması ise çok pahalıdır. İlk başlarda satışlar sadece tekellere yapılmakta ve doğalgaz üreticilerinin başka müşterileri bulunmamaktaydı. Fakat sonrasında al ya da öde klozunun kullanımı ile birlikte ilgili piyasadaki dengesizlik giderilmiştir. Elektrik üretimi ve satışında da ‘al ya da öde’ klozları yer almakta olup, bu sözleşmeler doğalgaz sözleşmeleri ile benzer içeriklere sahiptir. Elektrik ve doğalgaz arasındaki farklardan biri de doğalgazın stoklanamaması ve derhal tüketilmesi gerektiğidir. Halbuki elektrik, doğalgaza göre daha kolay taşınabilir ve saklanabilir bir enerji türüdür9.
IV. AL YA DA ÖDE KLOZLARI'NIN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ
Türk Hukukunda ‘al ya da öde’ ilkesi yap-işlet-devret projelerinde görülmektedir. İdare tarafından proje şirketine üretilen mal veya sunulan hizmetin alınacağına ilişkin garanti verilmektedir. Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”) madde 3'te alım garantisi şu şekilde tanımlanmıştır: “Kurulacak üretim tesisinin özelliklerine ve yerine göre, ulusal elektrik sisteminin şartlarında arz-talep dengesi gözetilerek söz konusu üretim tesisinde üretilecek enerjinin (üretim miktarı) TEAŞ tarafından satın alma garantisi verilecek yüzde olarak miktarını, … ifade eder.”10. Al ya da öde ilkesi Yönetmelik içerisinde yer alan satın alma garantisi olarak karşımıza çıkar.
Al ya da öde klozu Türk Hukuku’ndaki ‘Asgari Alım Taahhütleri’ ile de benzerlik göstermektedir. Asgari alım taahhütleri özellikle bayilik sözleşmelerinde görülür. Buna örnek olarak akaryakıt istasyonları ile dağıtıcılar arasındaki sözleşmelerde görülen taahhütler verilebilir. Bu taahhüt ayrı bir sözleşme olarak da yapılabilir ve taraflar cezai şart belirleyebilirler. Asgari alım taahhüdünün hukuki niteliği konusunda doktrinde esas itibariyle üç ihtimal üzerinde durulmaktadır. Söz konusu ihtimaller, i) Böyle kayıtların cezai şart olduğu, ii) Tazminatı götürü olarak belirleyen bir düzenleme olduğu veya iii) iki ihtimalin dışında kendisine özgü bir düzenleme olduğu, şeklindedir11. ‘Al ya da öde’ klozunda olduğu gibi ortada bir alım garantisi vardır, yani alıcı, satıcıya belirli miktarda ürünü teslim alacağına dair taahhüt vermektedir, bu yükümlülüğünün ihlali halinde de ödenecek bir cezai şart belirlenebilir.
Asgari alım taahhüdünün konu olduğu birden fazla emsal Yargıtay kararına rastlamak mümkündür. Örneğin, Yargıtay 2014 tarihli bir kararında asgari alım taahhüdüne yer vermiştir. Kararın bir bölümünde bu taahhütten bahsedilir: “… Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında düzenlenen 03.12.2004 tarihli bayilik sözleşmesi uyarınca davalının asgari alım taahhüdünü ihlal ettiğini, sözleşmenin 9/b maddesi uyarınca müvekkilinin cezai şart alacağı ve kâr mahrumiyeti alacağı doğduğunu belirterek fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla 10.000 TL cezai şart alacağının reeskont faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir…”12. Sözleşmede belirlenmiş olan maddeye göre, davalı taahhüdünü ihlal etmiş ve cezai şarta maruz kalmıştır. ‘Al ya da öde’ klozunda da olduğu gibi alım garantisi veren alıcı ürün veya hizmeti almasa dahi ücreti ödemek zorundadır, eğer bir cezai şart belirlenmişse bu ceza da tahsil edilir. Taahhüt veren tarafın garanti yükümlülüğü bu tür klozlarda önemli bir yere sahiptir. Yargıtay’ın 2015 tarihli diğer bir kararına göre “… Davacı vekili, taraflar arasında iki ayrı bayilik sözleşmesi akdedildiğini, davalının sözleşmeye aykırı davranarak başka kaynaklardan akaryakıt temin ettiğini, taahhüdündeki miktarda mal almadığını, sözleşmenin müvekkili tarafından feshedildiğini, taahhütname uyarınca cezai şart alacağının doğduğunu belirterek…”13 davalı verdiği taahhüdü, başka bir deyiş ile garanti yükümlülüğünü ihlal etmiştir.
V. SONUÇ
‘Al ya da öde’ klozunun bulunduğu sözleşmeler tarafların genellikle bir ürün veya hizmetin satışında anlaştıkları sözleşmelerdir. Ancak söz konusu klozun bulunduğu sözleşmelerin sıradan iki taraflı sözleşmelerden en büyük farkı, alıcının malı veya hizmeti kullanıp kullanmayacağı fark etmeksizin sözleşmeden doğan yükümlülüğü dolayısıyla kararlaştırılan tutarı ödemekle sorumlu olmasıdır. Bu kapsamda al ya da öde klozu alıcının satıcıya verdiği alım garantisi olarak karşımıza çıkar. Al ya da öde klozları genellikle uzun süreli enerji sözleşmelerinde yer almaktadır. Bu klozlar doğal gaz, elektrik ve petrol vb. enerji kaynaklarının piyasasında önemli bir role sahiptir. Al ya da öde klozunun bu piyasa içerisinde kullanılmasını sağlayan dört temel fonksiyonu vardır. Bunlar, düzenli gelir akışını ve arz güvenliğini sağlaması, riskleri dağıtılmasına yardımcı olması ve fiyat düşürücü etkisinin bulunmasıdır. Doğal gaz satıcıları ile petrol satıcıları arasındaki rekabet sonucu doğal gaz sözleşmelerinde al ya da öde klozu ile bir çözüm bulunmuş ve doğal gaz pazarının gelişmesini sağlanmıştır. Al ya da öde klozları alıcıyı garanti yükümlülüğü altına sokarak taraflar arasında risk paylaşımının yapılmasını sağlamış ve enerji piyasasındaki ticari denge de bu şekilde kurulmaya çalışılmıştır.
KAYNAKÇA
AÇIKELİ, SERKAN ““Doğal Gaz Alım Sözleşmelerinde Al ya da Öde Klozu ve Benzeri Diğer Klozlar” Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü.
ALİYEVA, SARA ” Karşılaştırmalı Hukukta Doğal Gaz Sözleşmelerine Uygulanan ‘Al Ya Da Öde’ (Take or Pay) Klozu”, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2014.
BULAMA, BITRUS JOSEPH “Take or Pay’ Obligation in Natural Gas Contracts: Any Respite For The Buyer?”, 2.
BÜLBÜL, MUSTAFA OĞUZCAN “Doğal Gaz Piyasasında Rekabet”, (Ankara: Rekabet Kurumu 2007).
YILDIRIM, MUSTAFA FADIL “Doğalgaz Tedarik Sözleşmelerinde Asgari Alım Yükümlülüğü ve “al ya da öde” Kaydının Hukuki Niteliği”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016.
WHITE, WILLIAM H. “The Right to Recover Royalties on Natural Gas Take-or-Pay Settlements” Oklahoma Law Review, 1988, Sayı:4.
Yargıtay 19.HD, E. 2014/3953, K. 2014/7865, T. 24.04.2011.
Yargıtay 19. HD, E. 2015/976, K. 2015/6432, T. 30.04.2015.
DİPNOT
1 Sara ALİYEVA, “Karşılaştırmalı Hukukta Doğal Gaz Sözleşmelerine Uygulanan ‘Al Ya Da Öde’ (Take or Pay) Klozu”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2014, s. 44.
2 Rekabet Kurulu Kararı, K. 18-14/254- 120, T. 08.05.2018.
3 Mustafa Oğuzcan BÜLBÜL, Doğal Gaz Piyasasında Rekabet, (Ankara: Rekabet Kurumu, 2007) s. 13.
4 Serkan AÇIKEL, “Doğal Gaz Alım Sözleşmelerinde Al ya da Öde Klozu ve Benzeri Diğer Klozlar”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2010, s. 46.
5 AÇIKEL, s. 47.
6 AÇIKEL, s. 48.
7 William H. WHITE, “The Right to Recover Royalties on Natural Gas Take-or-Pay Settlements” Oklahoma Law Review, 1988, Sayı:4, s. 669.
8 AÇIKEL, s. 50.
9 Bitrus Joseph BULAMA, “Doğal Gaz Piyasasında Rekabet”, (Ankara: Rekabet Kurumu 2007).
10 Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik m.3.
11 Mustafa Fadıl YILDIRIM, “Doğalgaz Tedarik Sözleşmelerinde Asgari Alım Yükümlülüğü ve “al ya da öde” Kaydının Hukuki Niteliği”,İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, s. 34.
12 Yargıtay 19. HD, E. 2014/3953, K. 2014/7865, T. 24.04.2014.
13 Yargıtay 19. HD, E. 2015/976, K. 2015/6432, T. 30.04.2015.
