ÖZET
İş hukukuna ilişkin birçok husus Yargıtay kararları uyarınca belirlilik kazanmış olup bu hususlar uygulamada büyük önem taşımaktadır. Bu anlamda, iş hukuku içerisinde büyük önem arz eden ve Yargıtay kararları uyarınca şekillenmiş hususlardan bir tanesi de, işçinin sağlık nedenleriyle işe devamsızlığı durumunda işverenin derhal fesih hakkıdır. Kanun koyucu, işverence iş sözleşmesinin feshedilmesi bakımından bazı yollar öngörmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“İş Kanunu”) fesihte usulü düzenleyen 19. maddesinde iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi durumunda, işçinin verimi ya da davranışı ile ilgili sebepler söz konusu ise işçiden savunma alınması gerektiği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeyle birlikte, iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle derhal feshini düzenleyen İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince işçinin almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde, işçiden savunma alınmasının gerekli olup olmadığı hakkında öğretide ve Yargıtay kararlarında farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Çalışmamızda işverenin iş sözleşmesini fesih hakkı kısaca incelendikten sonra Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun (“YİBHGK”) 2018 yılında bu konudaki kararı ve karar gerekçesi ele alınacaktır.
I. GİRİŞ
İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca işveren, fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih nedenini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin iş sözleşmesi, o işçinin verimi veya davranışı ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin, İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen ‘ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller’ sebebiyle fesih hakkı saklıdır. Bununla birlikte, İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasında işverence haklı nedenle fesih hâllerinden birisi olarak düzenlenen işçinin sağlık sorunları nedeniyle bekleme süresini aşan devamsızlığının bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması halinde, işverence yapılacak haklı nedenle derhal fesihlerde işçinin savunmasının alınmasının gerekip gerekmediği hususu öğretide tartışmalara yol açmıştır1.
Yargıtay’ın ilgili hukuk dairelerinin de bu konu hakkında farklı görüş vermeleri2 sonucu, İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği konusunda içtihatların birleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. YİBHGK’nin 19.10.2018 tarihli 2017/9 E. ve 2018/10 K. sayılı kararında işçinin sağlık sorunları nedeniyle bekleme süresini aşan işe devamsızlığının bildirim süresine eklenecek altı haftayı aşması halinde, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenlerle derhal feshinde işçinin savunmasının alınmasının gerekmediğine hükmedilmiştir. Çalışmamızın ana konusunu, YİBHGK kararı ve doktrindeki tartışmalar ışığında işçinin sağlık sorunları nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde uygulanması gereken usuller oluşturmaktadır.
II. İŞ SÖZLEŞMESİ VE FESİH
A. İş Sözleşmesi
İş Kanunu’nun 8. maddesine göre iş sözleşmesi, “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) ‘Genel Hizmet Sözleşmesi’ başlıklı 393. maddesi ise yine bir iş sözleşmesi tanımı yapmakta ve bu sözleşme türünü “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süre ile iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlamaktadır. Tanımlardan da anlaşılacağı üzere iş sözleşmesi, iş görme, ücret ödeme ve bağımlılık unsurlarından meydana gelmektedir. Burada söz konusu olan iş, gerçek bir kişinin ekonomik bakımdan iş olarak değerlendirilebilen her türlü çalışmasıdır3. İş Kanunu’nun 9. maddesinde iş sözleşmelerinin belirli veya belirsiz şekilde yapılabileceği düzenlenmiş olup, 11. maddede ise bu sözleşme türleri tanımlanmıştır. İş Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca, iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olması asıl, belirli süreli olması ise istisnadır.4İş sözleşmelerinin belirli süreli veya belirsiz süreli olması konusunda şüpheye düşülmesi durumunda sözleşme belirsiz süreli olarak kabul edilir5.
B. İş Sözleşmesinin Sona Ermesi
İş sözleşmesi niteliği itibariyle taraflar arasında kişisel ilişkiler kuran, karşılıklı borç yükleyen, sürekli borç ilişkisi yaratan bir sözleşmedir6. Ancak iş sözleşmesi süreklilik unsuru içeriyor olsa dahi, bu unsur iş sözleşmenin hiç sona ermeyeceği anlamına gelmemektedir. Her özel hukuk sözleşmesi gibi, belli koşulların gerçekleşmesi halinde iş sözleşmesi sona ermektedir. İş sözleşmesinin sona erme nedenleri fesih ve fesih dışındaki nedenler şeklinde iki grup halinde gösterilebilir7.
1. İş Sözleşmesinin Fesih Dışındaki Nedenlerle Sona Ermesi
Öncelikle, TBK’nın 440. maddesi uyarınca işçinin ölümü ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer8. Fakat işverenin ölümü halinde iş sözleşmesinin kendiliğinden sona erdiğini söylemek mümkün değildir. Bu kuralın istinası TBK’nın 441. maddesinin 2. fıkrasında yer alan işverenin ağırlıklı olarak kişiliği dikkate alınarak kurulan iş sözleşmesinin, işverenin ölümü ile kendiliğinden sona ermesidir. Ayrıca iş sözleşmesi, işçi ve işverenin iş sözleşmesinin sona ermesi yönünde yaptıkları anlaşma ya da belirli süreli iş sözleşmesinde belirtilen sürenin bitimi ile kendiliğinden sona erer.
2. İş Sözleşmesinin Fesih ile Sona Ermesi
İş sözleşmesinin feshi, taraflar arasında devam eden hukuki ilişkiyi tek taraflı olarak ve ileriye dönük olmak üzere sonlandıran bozucu yenilik doğurucu irade beyanıdır9. Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır10. Fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Bildirim, yazılı olarak yapılabileceği gibi sözlü olarak da yapılabilir.11 İş Kanunu’nun 109. maddesinin sonucu olarak feshin yazılı olarak yapılması gerektiği sonucuna varılmakta ise de, fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması geçerlilik koşulu olmayıp ispat koşuludur12.
Yargıtay’a göre, fesih bildirimi her zaman açık bir şekilde yapılmayabilir, olayların akışından taraflardan birinin davranışı ile sözleşmeye son verildiği anlaşılıyorsa bu davranışın da fesih şeklinde değerlendirilmesi gerekir13. Yargıtay tarafından, ‘eylemli fesih’ olarak adlandırılan bu fesihler konusunda şu ifadelere yer verilmektedir: “Bazı durumlarda fesih, işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir; işçinin işe alınmaması, işçinin elinden işyeri giriş kartının alınması buna örnek olarak verilebilir.” Başka bir deyişle, irade beyanında fesih kelimesinin açıkça belirtilmesi zorunlu olmayıp, irade beyanı karşı tarafa ulaştığı zaman irade sahibinin, iş ilişkisini sona erdirmek istediğinin anlaşılması yeterlidir14. Buna karşılık, İş Kanunu’nun 19. maddesinde belirtildiği üzere, iş güvencesinden yararlanan işçinin iş sözleşmesinin, işveren tarafından geçerli nedenle feshedilmesi halinde, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmek zorundadır15.
Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshi, ihbar süreli fesih ve haklı nedenle derhal fesih olmak üzere iki şekilde gerçekleşir. Belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından ise ihbar süreli fesih imkânı bulunmamaktadır. Belirli süreli iş sözleşmesini süre sona ermeden önce feshedebilmek için, mutlaka haklı bir sebep mevcut olmalıdır.
C. İş Sözleşmesinin Süreli Feshi
İş sözleşmelerinin süreli feshi İş Kanunu’nun 17. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca, “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.” Böylece fesih bildirimi yoluyla belirsiz iş sözleşmesini sona erdirmek isteyen tarafın, karşı tarafa sözleşmeyi feshettiğine yönelik beyanını bildirmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler tarafından dikkate alınması gereken bir diğer husus da; işçinin iş güvencesi16 hükümlerine tabi olup olmadığıdır. İş Kanunu’nun öngördüğü ‘iş güvencesi’ hükümlerine tabi olan işçiler açısından işverenler, ihbar süreli fesihte, feshi mutlaka geçerli bir nedene dayandırmak zorundadırlar. Bu geçerli sebep, işçinin yeterliliğinden, davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanabilir. İş Kanunu’nun 18. maddesinde açıklanan bu geçerli sebepler 25. maddede belirtilenler kadar ağır olmamakla birlikte, işin ve iş yerinin normal işleyişini olumsuz etkileyen hallerdir.17 Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin yeterliliğinden, davranışlarından ya da işyerinin gereklerinden kaynaklanan sebeplerdir. İş ilişkisinin sürdürülmesinin önemli ve makul ölçüler içinde işverenden beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekir18.
Yukarıda da belirtildiği üzere, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin haklı bir neden olmadan feshedilebilmesi ancak feshin işveren tarafından işçiye ihbar edilmesi koşuluyla mümkündür. Aksi takdirde işçinin ihbar tazminatı hakkı doğacaktır. İhbar süreli fesihte, işçi feshi öğrendiği tarihten itibaren, iş sözleşmesinde aksi öngörülmemiş ise, İş Kanunu ile belirlenen ihbar süresi19 boyunca çalışmaya devam eder. Eğer işveren, işçinin ihbar süreleri içerisinde çalışmasını istemiyor ise, bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.
İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işverene fesih hakkı tanıyan geçerli nedenler şu şekilde örneklenebilir: ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini geliştirme yetersizliği, sık sık hastalanma, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği20. İşçinin yetersizliğini, fiziki yetersizlik ve mesleki yetersizlik olarak ikiye ayırmak mümkündür. İşçinin fiziki yetersizliği; hastalık, kaza gibi nedenlerle ortaya çıkan ve işçinin kendi işinde veya başka bir işte çalışmasını olanaksız kılan, kesin veya geçici, tam veya kısmi olabilen çalışma gücü eksikliğidir21. Ancak, İş Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca, hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi fiziki yetersizlik halleri işçinin belirli bir süre işe devamını engellediği takdirde işveren yönünden haklı fesih nedeni de oluşturabilir.
Fiziki yetersizliğin geçerli neden olabilmesi için, işçinin yetersizliği ile yapmakta olduğu iş arasında bir illiyet bağının bulunması, yani; yetersizliğin işyerinin normal işleyişini bozması ve iş görme borcunun gerektiği şekilde ifasını engellemesi icap eder22. Mesleki yetersizlik ise, işçinin aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmasıdır23. Fiziki veya mesleki yetersizliğin söz konusu olduğu hallerde geçerli nedenle fesih hakkının doğumu için işçinin kusurunun varlığı gerekli değildir24.
İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca, işçinin davranışları da geçerli bir süreli feshe neden olabilir. İş Kanunu’nda öngörülen haklı nedenle fesih halleri kadar ağır olmamakla birlikte işin normal yürüyüşünü ve işyerindeki uyumu olumsuz etkileyen işçinin davranışları geçerli fesih nedenleridir. İş Kanunu’nun gerekçesinde işçinin davranışları sebebiyle geçerli feshe neden olabilecek örnekler belirtilmiştir. Madde gerekçesinde “işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak, iş yerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak…” gibi haller, işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlere örnek olarak verilmiştir.
İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca, iş sözleşmesinin feshinde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih bildirimini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkra hükümleri saklı olmak şartıyla, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin iş sözleşmesi o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. İş Kanunu’nun 19. maddesinde feshin işçinin verimine dayandırılması durumunda savunmanın alınmasının gerekli olduğu ifade edildiğinden, geçerli fesih nedeni olarak ‘yeterlilik’ ile fesihten önce savunması alınmasını gerektiren ‘verimlilik’ kavramları öğretide tartışma konusu olmuştur25.
Öğretide baskın görüş, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshini düzenleyen İş Kanunu’nun 18. maddesi ile uyumlu olması bakımından 19. maddenin ikinci fıkrasında yer alan ‘verim’ ifadesinin işçinin ‘yeterliliği’ olarak kabul edilmesi gerektiği yönündedir26. Buna karşılık, Gülver, ‘verim’ ifadesinin bilinçli olarak seçildiğini ve İş Kanunu’nun 18. maddesinde ifadesini bulan ‘işçinin yeterliliği’ kavramından farklı olduğunu27 ve Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal işçinin verimi ile ilgili nedenler ifadesinin geniş bir biçimde yorumlanarak ‘işçinin çalışmasıyla ilgili nedenler’ olarak anlaşılmasının isabetli olacağını28 savunmaktadırlar. Bu kapsamda Ekonomi, savunmanın alınacağı hallerin, ‘işçinin davranışı veya verimi ile’ ilgili geçerli sebeplerin sınırlı olduğunu, bu nedenle verim hariç olmak üzere işçinin yeterliliğine dayalı olarak işveren tarafından iş sözleşmesi feshedilecekse, işçiden savunma alınmasının söz konusu olmadığını ileri sürmektedir29. Şenol/Kılıçoğlu ise, işçinin verimine bakılmaksızın iş sözleşmesini geçerli olarak feshetme hakkı veren işçinin yetersizliğine ilişkin durumlarda savunmasının alınmasının gerekli olmadığı, dolayısıyla işçinin objektif açıdan yetersizliğinin söz konusu olduğu durumlarda işçiden savunma alınması zorunlu olmayıp, sübjektif açıdan yetersizlik hallerinde işçiden savunma alınmasının şart olması gerektiğini ifade etmektedirler30.
D. İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi
Haklı nedenle fesih hakkı, dürüstlük kuralı gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş akdini derhal feshetme yetkisi veren bir bozucu yenilik doğuran haktır31. Ancak haklı nedenin varlığı, iş sözleşmesini kendiliğinden sona erdirmez, sadece bir hak doğurur32. İş Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca, aynı kanunun 24 ve 25. maddelerinde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi feshetme hakkı iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra uygulanmaz. Altı günlük süre, İş Kanunu 24 ve 25. maddelerde yer alan sağlık nedenleri ile zorlayıcı nedenlerle ya da tutukluluk hallerinde yapılacak fesihlerde uygulanmaz33.
İşçiye iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren haller İş Kanunu’nun 24. maddesinde, işverene haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren haller ise aynı kanunun 25. maddesinde düzenlenmiştir. İşçi ve işveren için haklı nedenle fesih sebepleri; ‘sağlık sebepleri’, ‘ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller’, ‘zorlayıcı sebepler’ ve sadece işveren için haklı fesih nedeni olarak ‘işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığı’ olarak ele alınmıştır.
E. Sağlık Sebeplerinden Dolayı İşverenin Fesih Hakkı
Sağlık sebeplerinden dolayı işçinin işe devamsızlığı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca geçerli fesih nedeni olabileceği gibi, İş Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca haklı nedenle fesih hali de teşkil edebilir.
1. Sağlık Nedenlerinden Dolayı İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Geçerli Feshi
İşçinin hastalık veya kaza nedeniyle İş Kanunu’nun 25.maddesinin birinci fıkrasının (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresini aşması halinde işveren iş sözleşmesini geçerli nedenle feshedebilir. Kaldı ki işçinin aldığı sağlık raporlarının toplam süresi İş Kanunu’nun 17. maddesinde belirlenen bildirim sürelerini aşmasa dahi, İş Kanunu’nun 18. maddesinin gerekçesinde işçinin sık sık hastalanması geçerli neden olarak sayılmıştır. İşçinin sık sık hastalanması iş görme ediminin yerine getirilmesini devamlı olarak olumsuz etkiliyorsa işveren geçerli olarak süreli fesih hakkını kullanabilir. İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle geçerli nedenle fesihte işçinin savunmasının alınması zorunludur.
2. Sağlık Nedenlerinden Dolayı İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş Kanunu’nun 25. maddesinde sağlık nedenlerinden dolayı haklı nedenle fesih halleri, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” ve “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca saptanması” olarak düzenlenmiştir. Bu hallerin varlığı halinde, işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Söz konusu maddenin (b) bendinin ikinci paragrafında düzenlenen haklı sebeple derhal fesih nedeni aynı zamanda Yargıtay’ın içtihadı birleştirme kararının konusunu oluşturduğundan, aşağıda ayrı başlık altında değerlendirilecektir34.
3. İşçinin Sağlık Nedenleriyle Bekleme Süresini Aşan İşe Devamsızlığı
İş Kanunu’nun 25. maddesinin ‘Sağlık Sebepleri’ başlıklı birinci fıkrasının (b) bendinin ikinci paragrafında; işçinin sağlık nedenleriyle bekleme süresini aşan işe devamsızlığı hali de işverence haklı nedenle fesih hali olarak düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca, “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.” Yargıtay’a göre işçinin iş kazası nedeniyle raporlu olması işverenin iş sözleşmesini İş Kanunu’nun 25. maddesinin (I) numaralı bendinde yer alan koşullara uygun olarak feshetmesine engel değildir35.
Kanunun 17. maddesinde belirtilen bu süreler asgari olup sözleşme ile işçi lehine arttırılabilir. Buna göre, öngörülen süreleri aşmayan bir devamsızlık feshe hak vermeyip, fesih için devamsızlığın bu süreleri aşmış olması gerekmektedir36. İşveren haklı nedenle fesih hakkını söz konusu sürenin sona ermesinden itibaren işçinin işe gelmediği süre içinde her zaman kullanabilir37.
İşçinin sağlık nedenleri sebebi ile fesihlerde işçiden savunma alınması gerekip gerekmediği konusu öğretide tartışmalara yol açtığı gibi, Yargıtay hukuk daireleri arasında da görüş farklılığına sebebiyet vermiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve 22. Hukuk Dairesi arasında görüş ayrılığı olduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; bu görüş ayrılığının Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca içtihatları birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
3.1. Sağlık Nedenleri Sebebiyle Fesihlerde İşçiden Savunması Alınması Gerektiğini Savunan Yargıtay Kararları
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, konuyla ilgili olarak verdiği kararlarda özetle; İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu raporlar nedeniyle işçinin iş sözleşmesinin derhal feshinde savunma alınması gerektiği kabul edilmiştir. Gerekçe olarak da İş Kanunu’nun 19. maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin 25. madde (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” hükmü gösterilmiştir. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. O halde, İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrası uyarınca işveren tarafından sağlık sebepleriyle yapılacak fesihlerde, sağlık sebepleri işçinin verimi Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, konuyla ilgili olarak verdiği kararlarda özetle; İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu raporlar nedeniyle işçinin iş sözleşmesinin derhal feshinde savunma alınması gerektiği kabul edilmiştir. Gerekçe olarak da İş Kanunu’nun 19. maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin 25. madde (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” hükmü gösterilmiştir. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. O halde, İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrası uyarınca işveren tarafından sağlık sebepleriyle yapılacak fesihlerde, sağlık sebepleri işçinin verimi ile ilgili hususlardan olduğu için, işçinin savunmasının alınmasının gerektiği belirtilmiştir38.
3.2. Sağlık Nedenleri Sebebiyle Fesihlerde İşçiden Savunması Alınması Gerekmediğini Savunan Yargıtay Kararları
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, konuyla ilgili olarak verdiği kararlarında özetle İş Kanunu’nun 25. maddesinin ilk cümlesi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendine değindikten sonra Uluslararası Çalışma Örgütü’nün ülkemizce de onaylanan 158 sayılı Hizmet İlişkisine Son Verilmesi Sözleşmesi’nin 7. maddesine göre işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisinin, o işçinin tutumu veya verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemeyeceğini ileri sürmüştür. Ayrıca İş Kanunu’nun ‘Sözleşmenin feshinde usul’ başlıklı 19. maddesinin ikinci fıkrasına göre ise “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin 25/II şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” şeklinde düzenlenmiştir. İş Kanunu’nun 18. maddesinde ‘yeterlilik’ kavramı kullanıldığı halde, aynı Kanunun 19. maddesinde ‘verimlilik’ kavramı kullanılmıştır. Buna göre işverenin, iş sözleşmesini verim hariç olmak üzere işçinin yeterliliğine dayalı olarak feshedecekse, savunmasının alınmasının gerekmeyeceği belirtilmiştir. Nitekim madde gerekçesinde de ‘işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği’ durumunda savunma alınmasının işverenden beklenemeyeceği hususu açık olarak ifade edilmiştir. Bu cümleden, kanun koyucunun ‘verimlilik’ ve ‘yeterlilik’ kavramlarını bilinçli olarak farklı kullandığı sonucuna ulaşılmış ve gerekçede ifade edilen ‘zihinsel veya bedensel yetersizlik’ hallerinin İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasına münhasır olduğu tespit edilmiştir.
Diğer taraftan İş Kanunu’nun 25. maddesinin son fıkrasına göre, “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20, 21. madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurulabilir.” denilmekle söz konusu düzenlemede açık olarak İş Kanunu’nun 19. maddesine atıf yapılmaması da, 25. maddeye dayanılarak yapılan fesihlerde savunma alma zorunluluğunun bulunmadığını ortaya koymaktadır. Bu itibarla Yargıtay tarafından işçinin almış aldığı raporlar nedeni ile iş sözleşmesinin, İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince işverence derhal feshinde, işçiden savunma alınmasının gerekmediği savunulmuştur39.
3.3. İçtihatların Birleştirmesi Konusu Kapsamında Hukuk Genel Kurulu Başkanlığının Görüşü
Yargıtay’ın hem 9. hem de 22. Hukuk Dairesi 2015 yılı öncesinde, İş Kanunu’nun 25. maddesi birinci fıkrasının (b) bendi gereğince işçinin aldığı raporlar nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasına gerek görmemekteydi. Ancak 2015 yılında Yargıtay 9. Hukuk Dairesi görüş değişikliğine giderek savunma alınması gerektiğini kabul etmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun da bu hususla ilgili Daireler arasında görüş farklılığının oluşmasından sonraki döneme ilişkin kararı bulunmamaktaydı.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2018 yılında konuyla ilgili olarak İçtihadı Birleştirme Kararı vermiştir. Bu kararın gerekçesinde fesihten önce savunma alınmasındaki amacı, işçinin feshe neden olabilecek sebepleri öğrenmesi ile bu konudaki gerçeği ortaya çıkarmasına olanak verilmesi, böylece işverenin fesih konusundaki düşüncelerini etkileyerek onu fesihten vazgeçirmeyi sağlama imkânı olarak açıklamıştır. Bir başka deyişle, işçiden fesihten önce savunma alınması yalnızca şekli bir unsur değildir. Bu uygulama, iş ilişkisini olumsuz etkileyen unsurların tespiti ile bundan haberdar edilen işçinin, üzerinde tasarruf edebileceği, değiştirebileceği nitelikteki davranışlarını veya verimi ile ilgili olumsuzlukları düzeltebilmesine imkân vermektedir.40 Bu nedenle işçiden kaynaklanmayan, onunla ilgisi bulunmayan veya işçinin üzerinde tasarruf edemeyeceği konularda işçiden savunma almaya gerek yoktur. Bu noktadan hareketle kanun koyucu, İş Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrasında işveren tarafından yapılan her fesihte savunma alma zorunluluğu öngörmemiştir. Nitekim işçiden kaynaklanmayan ve işçiyle ilgisi bulunmayan işletme gereği fesihlerde işçinin kendisini savunması mümkün değildir41.
İş Kanunu’nun 19. maddesinde işçiden savunma alınması konusu düzenlenirken kanun koyucu bu maddeye bir istisna tanımış ve 25. maddenin (II) numaralı bendini saklı tutmuştur42. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da bu düzenlemeye ilişkin; 25. maddenin diğer bentleri uyarınca yapılacak haklı nedenle fesihlerde işçiden savunma alınması gerekip gerekmeyeceği konusunda bir değerlendirme yapmaktadır. Bu değerlendirme sonucu Yargıtay, İş Kanunu’nun 25. maddesinin son fıkrasında açıkça 19. maddeye atıf yapılmadığından, haklı nedenle fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekli olmadığına hükmetmektedir. Yargıtay’a göre, İş Kanunu 19. maddede sadece 25. maddenin (II) numaralı bendinin belirtilmesinin nedeni, bu bent dışında kalan hallerde savunma alınmasının gerekli olduğundan değil, 25. maddenin son fıkrasında esasen savunma alınmasının öngörülmemesinden kaynaklanmaktadır43. Dolayısıyla, İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, kanun koyucu, 25. maddenin (II) numaralı bendi dışındaki diğer bentlerde savunma alma zorunluluğu aramamaktadır44.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında Yargıtay’a göre, işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshine neden olan sağlık sebepleri, işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili nedenler kapsamında değerlendirilemez. Söz konusu devamsızlığın bildirim süresini altı hafta aşması halinde, bu durum haklı neden teşkil edecektir. İşçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığı fiili bir durum teşkil etmektedir. İşçinin rahatsızlığının var olup olmadığı ya da alınan raporun sahteliği ile ilgili bir husus öne sürülmediğinden işçiden istenecek savunmanın ne işçi ne de işveren açısından bir değeri yoktur.45 Ülkemiz tarafından onaylanan Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 158 Sayılı Sözleşmesi uyarınca da, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili fesihlerde dahi işverence makul olarak beklenemeyecek durumlarda savunma alma zorunluluğu düzenlenmemiştir. İş Kanunu 19. maddesinin gerekçesinde de 158 Sayılı Sözleşme ile aynı doğrultuda olarak işçinin zihinsel ve fiziksel yetersizliği halinde işçiden savunma alınmasının beklenemeyeceği vurgulanmıştır. Bu açıklamalardan hareketle, 19. madde gerekçesinde bahsedilen işçinin zihinsel ve bedensel yetersizliğinin 25. maddenin birinci fıkrasına münhasır olduğu görülmektedir. Yargıtay, açıklanan ve sunulan gerekçeler doğrultusunda, İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince almış olduğu sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediği sonucuna varmaktadır.
3.4. Karşı Oy Yazısının Değerlendirilmesi
Karşı oyda savunulan görüşe göre, kanun koyucunun bekleme süresi içinde feshi geçersiz kabul ettiği sağlık nedeni ile fesihte, bekleme süresi dolduktan sonra iyileşmesi olanaklı bulunan işçinin savunması alınmadan iş sözleşmesinin feshedilmesi adil değildir. Ayrıca iş ilişkisinin savunma alınmadan çekilmez bir hal alıp almadığı bilinemez. İşçi bekleme süresi geçtikten sonra da kısa sürede iyileşmiş ve iş görme edimini yerine getirmeye hazır olabilir.
Bunun yanı sıra, karşı oy, YİBHGK kararı tarafından yapılan yorumun kanunun lafzına, amacına ve işçinin lehine yorum ilkesine aykırı olduğu savunmaktadır. Zira İş Kanunu 19. maddesi açıkça işverenin 25. madde, bent II uyarınca yaptığı fesih hakkını saklı tutmuştur. Dolayısıyla, işçinin verimine ilişkin bir hal olan sağlık nedeniyle devamsızlık hallerinde İş Kanunu 25. madde kapsamında düzenlenen hallerin var olmaması durumunda işçinin savunmasının alınması gerekir. Bununla birlikte karşı oyda savunulan görüşe göre, 158 Sayılı Sözleşme’de yer alan ‘İşveren tarafından makul ölçüde beklenmeyecek haller hariç’ ifadesi İş Kanunu’na bilinçli olarak alınmamıştır. Bu noktada kanun koyucunun iradesi, sağlık sebebi ile fesihlerde işçiyi korumaya yöneliktir.
III. SONUÇ
İş Kanunu’nun 19. maddesi süreli fesih usulünü düzenlemekte olup madde hükmü her türlü işveren feshinde işçinin savunması alınması gerektiği şeklinde anlaşılmamalıdır. İş Kanunu’nun işverence haklı nedenle feshi düzenleyen 25. maddesinin son fıkrasında 19. madde açıkça dışladığından haklı fesihlerde işçiden savunma alınması beklenemez. Bununla birlikte, İş Kanunu 19. maddede sadece 25. maddenin (II) bendinin saklı tutulmasının nedeni, iki hükümdeki fesih nedenlerinin de işçi davranışına ilişkin olmasıdır. Ayrıca iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshine neden olan sağlık sebepleri işçinin ‘yetersizliğini’ ifade etmektedir ve burada verime ilişkin bir değerlendirme söz konusu değildir. Tüm yapılan açıklamalara paralel olarak; YİBHGK 2017/9 E. ve 2018/19 K. sayılı kararı ile iş sözleşmelerinin sağlık nedeniyle işverence haklı nedenle feshinde işçinin savunmasının alınması gerekmediği sonucuna varmıştır. Bu şekilde konuya dair ilişkin içtihatlar birleştirilmiş ve uygulama ve öğretide süregelen farklılıklar, kanaatimizce isabetli bir şekilde, giderilmiştir.
KAYNAKÇA
CENTEL, TANKUT, İş Güvencesi, (İstanbul: Legal Yayıncılık, 2012).
ÇELİK, NURİ / CANİKLİOĞLU, NURŞEN / CANBOLAT, TALAT, İş Hukuku Dersleri, (Ankara: Beta Yayın Basım Dağıtım, 2017).
EKONOMİ, MÜNİR, “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”, Çimento İşveren Dergisi, C.17, 2003 https://www.ceis.org.tr/ dergiDocs/isGuvencesi.pdf (Erişim Tarihi: 24.06.2019).
ERDAĞ, NEVZAT, İş Hukukunda Önemli Konular, (Ankara: Bilge Basım Yayınevi, 2019).
GÜLVER, ENDER, “İş Sözleşmesinin İşçinin Savunması Alınmaksızın Sağlık Sebeplerine Dayanılarak İşverence Derhal Feshi ve İşe İade”, İÜHFM Özel Sayı, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan’a Armağan, C.I, 2016, https://dergipark.org.tr/download/articlefile/315302 (Erişim Tarihi: 24.06.2019).
KILIÇOĞLU, MUSTAFA / ŞENOCAK, KEMAL, İş Kanunu Şerhi, (İstanbul: Legal Yayıncılık, 2013).
MOLLAMAHMUTOĞLU HAMDİ / ASTARLI, MUHİTTİN / BAYSAL, ULAŞ, İş Hukuku, (Ankara: Turhan Kitabevi, 2014).
SÜZEK, SARPER, İş Hukuku, (Ankara: Beta Basın Yayın Dağıtım, 2018).
TUNÇOMAĞ, KENAN / CENTEL, TANKUT, İş Hukukunun Esasları, (İstanbul: Beta Yayın Basım Dağıtım, 2018).
YILDIZ, HASAN, Çalışma Hayatı ve İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili ILO Sözleşmeleri, (İstanbul: Aristo Yayınevi, 2017).
YARGITAY KARARLARI Yargıtay 22. Hukuk Dairesi., T.16.01.2012, E.2011/5117, K. 2012/61. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi., T. 13.07.2012, E.2012/2321, K. 2012/16839. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi., T. 11.06.2013, E.2013/10035, K. 2013/14132. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi., T. 18.05.2015, E.2015/12892, K. 2015/17747. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi., T. 24.11.2015, E. 2015/23385, K. 2015/33398. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi., T.16.12.2015, E. 2015/24151, K. 2015/35707. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi., T. 21.01.2016, E. 2015/25334, K. 2016/1561. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi., T. 31.10.2016, E. 2015/35476, K. 2016/18795. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi., T. 06.12.2016, E. 2016/928, K. 2016/21705. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi., T. 23.01.2017, E. 2016/2983, K. 2017/510. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurul Kararı, T. 19.10.2018, E. 2017/9, K. 2018/10.
DİPNOT
1 Kenan TUNÇOMAĞ / Tankut CENTEL, İş Hukukunun Esasları (İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2018), s. 213; Ender GÜLVER, “İş Sözleşmesinin İşçinin Savunması Alınmaksızın Sağlık Sebeplerine Dayanılarak İşverence Derhal Feshi ve İşe İade”, İÜHFM Özel Sayı, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan’a Armağan, C.l, 2016, s. 407.
2 Yargıtay 9. H.D., T. 24.11.2015, E. 2015/23385, K. 2015/33398; Yargıtay 22. H.D., T. 18.05.2015, E. 2015/12892, K. 2015/17747.
3 Sarper SÜZEK, İş Hukuku (Ankara: Beta Basın Yayım Dağıtım, 2018), s. 231.
4 SÜZEK, s. 246.
5 SÜZEK, s. 246.
6 SÜZEK, s. 239.
7 Yargıtay İBBGK, T. 19.10.2018, E. 2017/9, K. 2018/10.
8 Nuri ÇELİK / Nurşen CANİKLİOĞLU / Talat CANBOLAT, İş Hukuku Dersleri (Ankara: Beta Basım Yayın Dağıtım, 2017) s. 419.
9 SÜZEK, s. 517.
10 Yargıtay İBBGK, T. 19.10.2018, E. 2017/9, K. 2018/10.
11 Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU / Muhittin ASTARLI / Ulaş BAYSAL, İş Hukuku (Ankara: Turhan Kitabevi, 2014), s. 902.
12 TUNÇOMAĞ / CENTEL, s. 203.
13 ÇELİK / CANİKLİOĞLU / CANBOLAT, s. 419.
14 Yargıtay İBBGK, T. 19.10.2018, E. 2017/9, K. 2018/10.
15 Nevzat ERDAĞ, İş Hukukunda Önemli Konular (Ankara: Bilge Yayınevi, 2019), s. 29.
16 “İş güvencesi, işçinin işini güvence altına almayı amaçlar. Söz konusu güvence, esas olarak, işçinin işine işveren tarafından keyfi biçimde son verilememesi biçiminde ortaya çıkar. Bir başka ifadeyle iş güvencesi, işçinin feshe karşı korunmasını sağlamaktadır. Bu nedenle iş güvencesi kapsamında yer alan bir işçinin sözleşmesinin işverence feshi, geçerli bir sebebe dayanmalıdır. Buna göre, İş Kanunu m.18 dikkate alındığında bir işçinin iş güvencesi kapsamında olabilmesi için; * İş Kanunu’na tabi bir işyerinde çalışan işçi sayısının en az 30 olması, * Sözleşmesi feshedilecek işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor olması, * İşçinin en az altı aylık kıdeminin bulunması ve İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri konumunda bulunmama şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.” Tankut CENTEL, İş Güvencesi (İstanbul: Legal Yayıncılık, 2012), s. 10.
17 TUNÇOMAĞ / CENTEL, s. 211.
18 Mustafa KILIÇOĞLU / Kemal ŞENOCAK, İş Kanunu Şerhi (İstanbul: Legal Yayıncılık, 2013), s. 261.
19 İş Kanunu, 17.madde gereği söz konusu ihbar süreleri şu şekilde düzenlenmiştir: “İş sözleşmeleri; a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, feshedilmiş sayılır.”
20 KILIÇOĞLU / ŞENOCAK, s. 261.
21 Yargıtay İBBGK, T. 19.10.2018, E. 2017/9, K. 2018/10; A. Eda MANAV, İş Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları (Ankara: Turhan Kitabevi, 2009), s. 78.
22 MOLLAMAHMUTOĞLU / ASTARLI / BAYSAL, s. 989.
23 SÜZEK, s. 571.
24 SÜZEK , s. 568.
25 ÇELİK / CANİKLİOĞLU / CANBOLAT s. 529; KILIÇOĞLU / ŞENOCAK, s. 542; MOLLAMAHMUTOĞLU / ASTARLI / BAYSAL, s. 1029.
26 TUNÇOMAĞ / CENTEL, s. 213; SÜZEK, s. 602; ÇELİK / CANİKLİOĞLU / CANBOLAT, s. 529.
27 GÜLVER, s. 407.
28 MOLLAMAHMUTOĞLU / ASTARLI / BAYSAL, s. 1029.
29 Münir EKONOMİ, “Hizmet Akdinin Feshi ve İş Güvencesi”, Çimento İşveren Dergisi, Cilt:17, 2003, s. 14.
30 KILIÇOĞLU / ŞENOCAK, s. 542.
31 SÜZEK, s. 679.
32 SÜZEK, s. 705.
33 SÜZEK , s. 702.
34 Bkz. 3.2. numaralı alt başlık.
35 Yargıtay 9. HD., T. 24.11.2015, E. 2015/23385, K. 2015/33398.
36 MOLLAMAHMUTOĞLU / ASTARLI / BAYSAL, s. 838.
37 SÜZEK, s. 681.
38 Yargıtay 9. HD., T. 24.11.2015, E. 2015/23385, K. 2015/33398; Yargıtay 9. HD., T.16.12.2015, E. 2015/24151, K. 2015/35707; Yargıtay 9. HD., T. 21.01.2016, E. 2015/25334, K. 2016/1561; Yargıtay 9. HD., T. 31.10.2016, E. 2015/35476, K. 2016/18795; Yargıtay 9. HD., T. 06.12.2016, E. 2016/928, K. 2016/21705; Yargıtay 9. HD., T. 23.01.2017, E. 2016/2983, K. 2017/510.
39 Yargıtay 22. HD., T.16.01.2012, E.2011/5117, K. 2012/61; Yargıtay 22. HD., T. 13.07.2012, E.2012/2321, K. 2012/16839; Yargıtay 22. HD., T. 11.06.2013, E.2013/10035, K. 2013/14132; Yargıtay 22. HD., T. 18.05.2015, E.2015/12892, K. 2015/17747.
40 Yargıtay İBBGK., T. 19.10.2018, E. 2017/9, K. 2018/10.
41 SÜZEK, s. 602.
42 SÜZEK, s. 708.
43 SÜZEK, s. 708.
44 SÜZEK, s. 708.
45 Yargıtay İBBGK., T. 19.10.2018, E. 2017/9, K. 2018/10.
