ÖZET
Şirketlerin mali durumunun bozulması durumu ticari hayatın olağan akışı içerisinde karşımıza çıkabilecek bir durumdur. Mali durumu bozulmuş şirketler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) uyarınca belirli önlemler almak zorundadır. Kanun koyucu, ortaklık haklarının devamlılığı ve şirket alacaklılarının korunması gereği borca batık şirketler açısından bazı düzenlemeler getirmiştir. TTK kapsamında borca batık şirketlerin birleşmeye katılması bu önlemlerden biridir. Borca batık şirketlerin birleşmesi hususu özel bir birleşme türü olup makalemizde ilk olarak TTK uyarınca şirketlerin birleşmesi konusu açıklanacak daha sonra borca batık şirketlerin birleşmeye katılması hususu detaylı bir şekilde doktrin içtihatları ışığında incelecektir.
I. GİRİŞ
Borca batık şirketlerin mali durumu iyi bir şirketle birleşebilmeleri TTK’nın 139. maddesinde düzenlenmiştir. TTK’nın 139/1. maddesi “Sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca batık durumda bulunan bir şirket, kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe, tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilir.” hükmünü haizdir. Bu bakımdan borca batık şirketin mali durumunun birleşme yolu ile iyileşmesi söz konusu olabilecektir. Ancak borca batık şirket ile mali durumu iyi bir şirketin birleşmesi durumunda bazı sakıncalı durumlar da söz konusu olabilecektir. Örneğin borca batık şirketle birleşen ve finansal durumu iyi olan şirketin birleşme sonrasında finansal durumu kötüleşecek, dolayısıyla onun alacaklıları birleşmeden olumsuz etkilenebilecektir. Her ne kadar sakıncalı yönleri bulunsa da borca batıklığın malî durumu iyi olan şirketin özvarlığından karşılandığından onun alacaklılarının çıkarlarına aykırılık teşkil etmez. Çünkü sermaye ile kanunî yedek akçeleri toplamının yarısından oluşan değer kanunen bağlı öz kaynak teminat teşkil eder2.
Genellikle şirketler topluluğunda topluluk itibarının sarsılmasını önlemek amacıyla borca batık olan şirketin birleşmeye katılması karşımıza çıkabilmektedir. Buna ek olarak borca batık şirket ile birleşmek ekonomik açıdan da faydalı olabilir.
Borca batık şirketin sahip olduğu taşınmazların tekrardan kurulması finansal olarak daha maliyetli ve süre gerektiriyor ise böyle bir şirket ile birleşmek avantaj sağlayabilir. Borca batık şirketin devralan veya devrolunan şirket olması mümkündür. Ancak TTK 139 gereği borca batık iki şirketin birleşmesi mümkün değildir.
II. BORCA BATIKLIK DURUMUNDA BİRLEŞMEYE KATILMA
A. Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi
Doktrinde birleşmeye ilişkin çeşitli tanımlar bulunmaktadır4567. Birleşme, bir veya daha fazla ticaret şirketinin yeni kurulacak bir ticaret şirketine veya bir başka ticaret şirketine tasfiye edilmeksizin devredilmesi şeklinde tanımlanabilir. Birleşme sonucunda devralan şirket veya yeni kurulan şirketteki ortaklık payları belirli bir değişim oranı ile kendiliğinden devrolunan şirket ortaklarınca iktisap edilir.
TTK’nın 136/2. maddesi8 uyarınca kabul eden şirket “devralan”, katılan şirket ise “devrolunan” şeklinde ifade edilir.
Ticaret şirketi bir veya birden fazla kişinin, yazılı bir sözleşme ile iktisadi bir amaç için kanundaki belirli tiplerden birine uygun bir unvan altında oluşturdukları tüzel kişiliktir. TTK m.124 f.1 hükmü ise ticaret şirketlerini tahdidi olarak; anonim, limited, kollektif, komandit ve kooperatif şirketler şeklinde tespit etmiştir. TTK uyarınca birleşmeden bahsedebilmek için en az iki ticaret şirketinin varlığı gerekmektedir9.
TTK’nın 136/3. maddesinde “Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir.” şeklinde belirtildiği üzere ve 136/4’te “Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır.” denilerek birleşmenin malvarlığı yönüne dikkat çekilmiştir. Dolayısıyla birleşmenin bir diğer şartı da birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının birleşmesidir10. Birleşmenin devralma ya da yeni kuruluş şeklinde gerçekleşmesine göre, ya devrolunan şirketin ortaklarının devralan şirkete katılması ya da en az iki şirketin ortaklarının yeni kurulan bir şirkete alınması gerekmektedir11.
Malvarlıklarının birleşmesi, birleşme şekillerine paralel olarak iki şekilde olabilir.
B. Devralma Yoluyla Birleşme
TTK’da bir ticaret şirketinin, bir veya daha fazla ticaret şirketini devralması sonucu, devrolunan şirket veya şirketlerin bütün aktif ve pasiflerini devralan şirkete geçirerek tasfiyesiz bir biçimde infisah ettiği düzenlenmektedir. Bunun karşılığında TTK madde 141’de yer alan istisna haricinde, devrolunan şirket ortaklarının belirlenen bir değişim oranına göre devralan şirkette pay sahibi olmaya devam ettiği birleşme türüdür. Devralma şeklinde birleşmede devralan şirket, devrolunan şirket veya şirketlerin malvarlığını bir bütün halinde iktisap eder. Devralma şeklinde birleşmede, yalnızca “devrolunan” şirketlerin hukuki varlıkları tasfiye aşaması gerçekleşmeden sona ererek ticaret sicilinden silinmekte; devralan durumunda olan tek bir şirket ise hukuki varlığını devam ettirmektedir. Ancak devralan şirketin iç yapısında sermayesi, pay sahiplerinin sayısının artması ve alacak ve borçlarının çoğalması gibi değişiklikler meydana gelir.
C. Yeni Kuruluş Yoluyla Birleşme
TTK m. 137 kapsamında iki veya daha fazla ticaret şirketinin tasfiye edilmeksizin infisah edip, aktif ve pasiflerini bir bütün halinde yeni kuracakları başka bir ticaret şirketine devrettikleri birleşme türüdür. Bu birleşmede, birleşmeye katılan tüm şirketler devrolunan olmakta ve bu devrolunan şirketlere ait tüm hak ve borçlar bir bütün halinde, külli halefiyet ilkesine göre yeni kurulan ve devralan sıfatına sahip olan şirkete geçmektedir. Bu nedenle yeni kurulacak şirketin sermayesi, birleşmeye katılarak sona eren devrolunan şirketlerin malvarlıkları toplamından oluşmaktadır. Tam birleşme de denilen bu birleşme türünde, birleşmeye katılan şirketler infisah eder fakat tasfiye olmazlar12.
D. Borca Batıklık
1. Borca Batıklık Kavramı
Borca batıklık kavramı TTK’nın 376. maddesinin gerekçesinde tanımlanmaktadır. Gerekçede borca batıklık:
“’Borca batık olma’ kavramı, şirket alacaklılarının alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir.” şeklinde tanımlanmıştır. Gerekçede borca batıklığın ortaya çıkabileceği hususlar (i) yıllık bilânçonun, aylık, üç aylık veya altı aylık hesap durumları, (ii) denetçinin, erken teşhis komitesinin raporları ve/veya (iii) yönetim ile yönetim kurulunun belirlemeleri şeklinde sayılmıştır. Bu hususların olması durumunda, yönetim kurulu hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilânço düzenletip denetçiye verir. Bilânço şirketin iflâsı için yönetim kurulunun mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını belirler.
Gerekçede TTK 376’nın mahkemeye başvuru zorunluğunu ortadan kaldırabilecek bir yeniliği de içerdiği belirtilmiştir. Şirket alacaklılarından bazılarının, kendi alacaklarını, diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmeleri durumunda iflas bildirimi zorunluluğunun olmadığı belirtilmiştir.
2. Borca Batıklığın Tespiti
TTK 376/313 uyarınca şirketin borca batık olduğu yönünde işaretler oluşması üzerine bir ara bilanço çıkarılarak aktiflerin şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin (şirketin borca batık olduğunun) tespiti üzerine, anonim şirketin yönetim kurulu bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirerek şirketin iflasını isteyecektir. Bu hüküm emredici nitelikte bir hükümdür.
Bu hususta dikkat edilmesi gereken bir konu bulunmaktadır. TTK 139 uyarınca borca batık bir şirketin birleşmeye katılmasının, TTK 376 tahtındaki borca batıklığı mahkemeye bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırıp kaldırmadığıdır. TTK m. 376/3’te belirtilen sıradan çekilme sözleşmesinin bilirkişilerce onaylanması dışında borca batık bir şirketin birleşmeye katılması hâlinde mahkemeye bildirim zorunluluğu bulunup bulunmadığına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Mali durumu iyi bir şirketle birleşme yönünde somut göstergelerin bulunması halinde mahkemeye yapılacak borca batıklık bildiriminin geciktirilebileceği belirtilmektedir. Mali durumu iyi bir şirket ile birleşme de aslında mahkemeye bildirimin geciktirilmesine ilişkin iyileştirme projesi sayılmalı ve mahkemeye bildirimin geciktirilmesi birleşme halinde de geçerli olmadır14.
3. Borca Batıklık Durumunda Birleşmeye Katılma
TTK’nın 139. maddesi ile sermayesini belli bir oranda yitirmiş veya borca batık olan bir şirketin birleşmeye katılabileceği hususu düzenlenmiş ve sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) birleşmeye cevaz verilmiştir. Bu tür bir birleşmeye karar verilmiş olması mahkemeyi şirketin feshini ertelemeye ikna edebilir. Birleşmeye karar verilmiş olması, yönetim organını 376. maddede öngörülen yükümlülüklerinden kurtarmamakla birlikte. mahkemeye bildirimin geciktirilmesinin yukarıda bahsettiğimiz mali durumu iyi bir şirket ile birleşmenin somut olarak gösterilebildiği durumlarda bir istisna olması gerektiği kanaatindeyiz.
Negatif veya borca batık bilânçonun varlığı bir şirketin birleşmesini engellemez; ancak, devralan veya devralınan şirketin bu açığı kapatabilecek tutarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip olması koşulu aranır. Batık şirket, devralan veya devrolunan olabilir. “Serbestçe tasarruf edilebilir özvarlık”, sermaye ve belli bir harcanma amacına bağlanmamış yedek akçelerin toplamından oluşur. Sermaye kavramı, esas veya çıkarılmış sermaye anlamına gelir. Borca batık şirketin birleşmeye katılması durumunda serbestçe tasarruf edilebilecek özkaynak toplamı, borca batıklığı ortadan kaldırmaya yeterli olmalıdır. “TTK m. 139’da birleşme şartı olarak öngörülen koşullar her durumda birleşme sonrasındaki şirketin borca batık olmamasını veya bilânçosunun sermaye kaybı göstermemesi sonucunu doğurmamaktadır. Bu açıdan birleşen şirketlerin menfaat sahiplerini korumak için birleşme sonrasındaki şirketin de borca batıklık veya sermaye kaybı yaşamaması ilâve bir şart olarak kabul edilmelidir.” Borca batık şirketin pay sahiplerinin, pay sahipliği haklarından feragat etmediği birleşme işleminde, borca batık şirketin pay sahiplerine devralan şirkette pay verilip verilmeyeceği veya bu şirkette kalmaya devam edip etmeyeceklerdir. Pozitif değeri olmayan borca batık şirket payları için; TTK m. 151’de düzenlenen yetersayılarla alınacak birleşme kararı sonrasında devralan şirkette pay verilmemesi, zaten devralan şirket borca batık ise, devralan şirkette pay sahipliğinin devam etmemesi gerektiğini kabul ediyoruz. Sıfır veya negatif değeri haiz paylar için ayrılma akçesi ödenmeyeceği de tabîidir15.
Amacı itibariyle dürüstlük kurallarına aykırı olan birleşme kararına karşı çıkan ve olumsuz oy kullanan (azınlık) pay sahipleri TTK m. 445 vd. hükümlerine göre iptal davası açılabilecektir. Borca batık anonim veya limited şirketin birleşmeye katılması hâlinde TTK m. 134 ilâ 158. maddeler ihlâl edilmemişse, TTK m. 192’ye göre birleşme kararının pay sahipleri tarafından iptali talep edilemeyecektir.
III. SONUÇ
Borca batık durumda bulunan bir şirket, borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe, tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilecektir. Bu birleşme yeni kuruluş yoluyla olabileceği gibi devralma yoluyla da olabilecektir. Borca batık şirketin devralan şirket veya devrolunan şirket olabilmektedir. Ancak borca batık iki şirketin birleşmesi mümkün değildir. Mali durumu iyi olan şirketin borca batıklığı karşılayabilecek olması gerekmektedir. Bu durumun yanında mali durumu iyi olan şirketin de birleşme sonrasında borca batık hale gelmemesi gerekeceği unutulmamalıdır. Aksi ihtimalde mali durumu iyi olan şirketin pay sahipleri tarafından gelişme ihtimali olmayan negatif değerdeki borca batık şirketle birleşme sonucunda şirketin uğradığı zararın şirkete tazminini talep edebilirler.
KAYNAKÇA
AL KILIÇ, ŞENGÜL, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, (İstanbul, 2009).
BAHTİYAR, Mehmet Ortaklıklar Hukuku, (İstanbul 2019).
DOĞANAY, İSMAİL TÜRK Ticaret Kanunu Şerhi Cilt I, 4. Baskı, (İstanbul, 2004).
DOMANİÇ, HAYRİ: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. II, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması (Anılış: C. II), İstanbul, 1988.
KAYAR, İSMAİL: “Yeni TTK’ya Göre Anonim Şirkette Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Tespiti ve Sonuçları”, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken 10-1112 Mayıs 2012 Sempozyum, MÜHFHAD 2012, C. 18, Sayı: 2, Özel Sayı .
KIRCA, İSMAİL / GÜREL, MURAT “Sermaye Kaybı Veya Borca Batıklık Hâlinde Birleşmeye Katılma”, Prof. Dr. Hikmet Sami Türk’e Armağan, (Ankara 2017).
TEKİNALP, ÜNAL Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, (İstanbul 2015).
TÜRK, AHMET, “Anonim Ortaklıkta Borca Batıklık ve İflâsın Ertelenmesi Konusunda 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ve Yürürlük Kanunu ile Getirilen Yenilik ve Değişiklikler” Batider 2016, C. XXXII, Sayı: 1.
TÜRK, HİKMET SAMİ Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi, (Ankara 1986).
TURHAN, MERAL EKER 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Anonim Şirketlerin Devralma Yolu İle Birleşmesi, (İstanbul 2014).
DİPNOT
1 14.02.2011 tarih, 27846 sayılı Resmi Gazete (RG).
2 Prof. Dr. İsmail KIRCA/ Dr. Murat GÜREL, Prof. Dr. Hikmet Sami Türk’e Armağan (Sermaye Kaybı Veya Borca Batıklık Hâlinde Birleşmeye Katılma) (Armağan), (Ankara 2017) s. 464
3 Kırca/Gürel, Armağan s. 465.
4 Meral Eker Turhan, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Anonim Şirketlerin Devralma Yolu İle Birleşmesi (Birleşme), (İstanbul 2014), s. 9.
5 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, (İstanbul 2015), s. 609.
6 Turhan, Birleşme s. 8’den naklen DOMANİÇ, Hayri: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. II, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması (Anılış: C. II), (İstanbul, 1988), s. 1497.
7 Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, (İstanbul 2019), s. 63.
8 MADDE 136- (1) Şirketler; a) Bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle “devralma şeklinde birleşme” veya b) Yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle “yeni kuruluş şeklinde birleşme”, yoluyla birleşebilirler. (2) 136 ilâ 158 inci maddelerin uygulamasında, kabul eden şirket “devralan”, katılan şirket “devrolunan” diye adlandırılır. (3) Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. Birleşme sözleşmesi 141 inci maddenin ikinci fıkrası anlamında ayrılma akçesini de öngörebilir. (4) Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir.
9 Turhan, Birleşme s 11.
10 Turhan, Birleşme s. 12.
11 Turhan, Birleşme s. 24’ten naklen Türk, Hikmet Sami Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi, Ankara 1986 s. 81-82; Doğanay, İsmail Türk Ticaret Kanunu Şerhi Cilt I, 4. Baskı, (İstanbul, 2004), s. 659, Al Kılıç, Şengül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, (İstanbul, 2009), s. 22.
12 Turhan, Birleşme s. 45.
13 “Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur.”
14 Kırca/Gürel, Armağan s. 470’den naklen Kayar, İsmail: “Yeni TTK’ya Göre Anonim Şirkette Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Tespiti ve Sonuçları”, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken 10-11-12 Mayıs 2012 Sempozyum, MÜHFHAD 2012, C. 18, Sayı: 2, Özel Sayı, s. 655; Türk, Ahmet, “Anonim Ortaklıkta Borca Batıklık ve İflâsın Ertelenmesi Konusunda 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ve Yürürlük Kanunu ile Getirilen Yenilik ve Değişiklikler” Batider 2016, C. XXXII, Sayı: 1, s. 28.
15 Kırca/Gürel, Armağan s. 481.
