ÖZET
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ülkemizde en çok karşılaşılan sözleşme türleri arasında
yer almaktadır. Ülkemizdeki temel ihtiyaçlardan
biri olan konut ihtiyacının karşılanması gereksinimi bu durumun başlıca sebebini oluşturmaktadır. Ayrıca, gelişmekte olan ekonomilerde
yapılacak yatırımların ve harcamaların başında
gelen konut veya işyeri gibi inşaatların maliyetlerinin fazla olması, taraflar arasında arsa payı
karşılığı inşaat sözleşmesi niteliğindeki sözleşmelerin akdedilmesine sebebiyet vermektedir.
Sıklıkla karşılaşılan bu sözleşmelerin unsurları
ile sözleşmenin şekli, türleri, benzer sözleşmelerden farkları ve hukuki niteliği bu çalışmada
incelenen başlıca hususlardır.
I. GİRİŞ
Gelişmekte olan inşaat sektöründe, inşaat işinin niteliği ve maliyetli bir iş olmasından
ötürü kanunda özel olarak düzenlenmemiş
arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile kat
karşılığı inşaat sözleşmesi gibi farklı sözleşme türleri ortaya çıkmıştır. Arsa payı karşılığı
inşaat sözleşmeleri çerçevesinde arsa sahibi arsasını değerlendirirken, inşaatı yapacak olan yüklenici ise iş gücü
ve imkânlarını kullanmak suretiyle inşa ettiği yapı sayesinde gelir elde etmektedir. Bu çalışmada, tarafların karşılıklı olarak edimler yüklendiği arsa payı karşılığı inşaat
sözleşmelerinin hukuki niteliği hakkında değerlendirmelerde bulunulmuş, ardından sözleşmenin şekli, türleri ve hükümlerine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.
II. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE UNSURLARI
I. Tanım
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (“6098 sayılı Kanun”) düzenlenmiş olan tip sözleşmeler arasında yer almamaktadır. 6098 sayılı Kanun’da karşılığı olmayan bu sözleşmeler bakımından doktrinde çeşitli yazarlar tarafından çeşitli tanımlar yapılmaktadır. Doktrinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, Sayın Prof. Dr. Hasan Erman tarafından “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin arsanın belirli paylarının mülkiyetini, müteahhidin arsa üzerine inşa edeceği binanın belirlenen bağımsız bölümlerinin teslimi karşılığında, müteahhide devretmeyi taahhüt etmesidir”1 şeklinde tanımlanmıştır. Prof. Dr. Halil Akkanat tarafından dile getirilen bir diğer görüşte ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri “arsa sahibi ile müteahhidin, arsa sahibinin kendisine devredeceği belirli arsa paylarına karşılık olarak arsa üzerine bağımsız bölümler inşa etmek suretiyle bir bina meydana getirmeyi ve sonunda bu bağımsız bölümlerden belirlenmiş olanları arsa sahibine devretmeyi taahhüt ettiği, bu bakımdan eser sözleşmesi ile taşınmaz satış vaadinin özelliklerini bünyesinde barındıran, çift tipli, karma yapılı, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak tanımlanabilir”2. Bu bağlamda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi açısından kesin bir tanıma ulaşılamamakla birlikte sözleşmenin, tam iki tarafa borç yükleyen ve tarafların edimlerini yerine getirdikleri oranda karşı taraftan edimini yerine getirmesini talep edebildiği bir sözleşme tipi olarak değerlendirilebilmesi mümkün görülmektedir.
II. Unsurları
Her iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğinde olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin unsurları; arsa sahibinin tapu devir borcu, inşaatı yapan yüklenicinin yapıyı usul ve fenne uygun inşa etme ve devir borcu olarak belirlenebilecektir.
1. Arsa Sahibinin Yükleniciye Karşı Belirli Oranda Arsa Payını Devretme Taahhüdü
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflar karşılıklı edimleri yerine getirmeyi taahhüt etmektedirler. Arsa sahibi tarafından üstlenilen arsa payını devretme yükümlülüğü, yüklenici tarafından yerine getirilecek olan inşaat işinin belirli oranda tamamlanması sırasında olabileceği gibi taraflar arasında belirlenen şartlarda da sağlanabilmektedir. Arsa sahibinin sözleşme kapsamında yerine getirdiği edim üzerinde inşaat yapılacak olan arsanın yükleniciye devri olduğundan, sözleşmenin karşı tarafı olan yükleniciye arsa sahibi tarafından, arsanın; hukuki ve fiili olarak inşaata elverişli olduğu hususunda bir güvence verilmesi gerekmektedir. Bu minvalde, arsa sahibi yalnızca müteahhide taahhüt ettiği arsa payını devretmek ile sözleşmesel yükümlülüklerini tamamlamış olmayacaktır. Buna ek olarak, inşaatın gerçekleştirileceği arazinin yukarıda da ifade edildiği üzere, inşaat yapılması için elverişli şekilde müteahhide teslimini de gerçekleştirmesi gerekecektir. Nitekim arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında arsa sahibinin yerine getirmekle yükümlü olduğu bu edime ilişkin olarak doktrinde, “Arsa paylarının mülkiyetinin devri müteahhit tarafından inşa edilecek binadaki belirlenen bağımsız bölümlerin arsa sahibine tesliminin karşılığını ve sebebini teşkil etmekle birlikte, arsa sahibinin borcuna esas teşkil edecek arsanın sözleşme konusu inşaatın yapımına elverişli olması gerekmektedir. Taşınmazda mevcut olan maddi ve hukuki imkânsızlıklar sebebiyle inşaatın yapılması mümkün olamıyorsa, arsa sahibinin sözleşmeye uygun olarak edimin yerine getirmesinden bahsedilmesi mümkün olamayacaktır.”3 şeklindeki açıklamalara yer verilmiştir. Bu doğrultuda, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yerine getirmekle yükümlüğü kapsamına arsanın zilyetliğinin müteahhide edimini yerine getirebilmesi bakımından inşaata elverişli şekilde teslim edilmiş olması da girmektedir.
2. Müteahhidin Arsa Sahibine Karşı İnşaatı Yapma ve Devretme Taahhüdü
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında yüklenici, arsa sahibine karşı, inşaatı yapma ve yapılan inşaatın bağımsız bölümlerinin devrini engelleyecek bir duruma sebebiyet vermeme borcu altına girmektedir. Bu ise ancak müteahhidin edimini eksiksiz olarak yerine getirmesiyle mümkündür. Tarafların bu sözleşmeyle hedeflediği en büyük amaç kâr elde etmektir. Erman’ın ifade ettiği üzere “bu sözleşmeyle amaçlanan, binanın tamamlanarak kat mülkiyetine çevrilmesi ve herkesin kendisine ait olacak bağımsız bölümlere (dairelere) sahip olmasıdır”4. Arsa sahibinin bağımsız bölümlerinin yapılması müteahhidi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yüklendiği sorumluluktan kurtarmak bakımından yeterli değildir. Bununla birlikte yüklenici, inşaatını tamamlamış olduğu yapıya ilişkin olarak ilgili idarelerden yapı kullanım izni (iskân) ile yapıda mevcut bağımsız bölümler hakkında kat mülkiyeti tesisini sağlama yükümlülüğü altındadır. Müteahhit ancak bu inşaat edimi ile birlikte bu yükümlülüklerini de yerine getirdiği takdirde, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ifa etmiş kabul edilebilecektir.
3. Tarafların Sözleşmenin Esaslı Unsurları Üzerinde Anlaşması
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türüdür. Bu sözleşme tipinin geçerli olabilmesi için gerekli olan en temel unsur, tüm sözleşme türlerinde olduğu gibi, tarafların hür iradeleri ile 6098 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde belirlenen şekilde, sözleşmenin temel noktaları üzerinde birbirine uygun irade beyanlarını açıklamalarıdır. Taraflar bu yöndeki iradelerini açıkladıktan sonra esaslı veya tali unsurlar olarak sözleşme içeriklerini, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, istedikleri gibi belirleyebilirler. Bu husus doktrinde Tuba İşbora tarafından kaleme alınan bir eserde; “Taraflar, inşaatın başlama ve bitim tarihi, müteahhidin borcunu zamanında yerine getirmemesi durumunda ne yapacakları, müteahhidin arsa sahibine ödeyeceği ceza miktarı, inşaatla ilgili sigorta, ipotek, resim harçlarının kimin tarafından ödeneceği, sözleşmeden doğacak ihtilaflar için hangi mahkemenin yetkili olacağı (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m.22’de yer alan yetki sözleşmesi) gibi konularda anlaşabilirler”5 şeklinde ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere tarafların, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince akdedilecek olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından birbirine uygun irade beyanında bulunmaları sözleşmenin akdedilmesi için ilk şarttır. Bilindiği üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin esaslı unsurları; (i) yüklenicinin arsa malikinin arsası üzerinde bina yapım işini üstlenmesi ve (ii) arsa sahibinin arsayı inşaatın yapılabileceği halde yükleniciye teslimi ile bedel olarak bir kısım bağımsız bölümü yükleniciye geçirmeyi vaat etmesi şeklinde ifade edilebilecektir. Bu sebeple, geçerli bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde bahsedebilmek için ilk olarak, tarafların yukarıda belirtilen esaslı unsurlar üzerinde anlaşması gerekeceği izahtan varestedir. Anılan bu unsurların üzerinde anlaşılması akabinde, taraflar sözleşmenin geri kalan hükümlerini, kanunun emredici hükümleri ile ahlak ve adaba riayet etmek şartı ile serbestçe belirleyebileceklerdir.
III. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
A. Genel Olarak
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri kanunda açıkça bir düzenlemeye tabi tutulmamış olduğundan, atipik (isimsiz) sözleşme türlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Diğer bir deyişle bu sözleşme türü Kanun’da özel olarak düzenlenmemiştir. Bu durumun en önemli etkisi ise arsa payı karşılığı sözleşmeleri nedeniyle doğan uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacak hükümlerin tespitinde ortaya çıkmaktadır. Bu hususta doktrinde değişik görüşlerin yer aldığı hususu yine doktrinde Sümeyye Hilal Yıldırım tarafından; “Doktrinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin çifte tipli karma sözleşme niteliğine sahip olduğu konusunda görüş birliği vardır. Ancak, eser sözleşmesinin hukuki niteliği hususunda da ihtilaflı bulunan, sözleşmenin ani edimli mi yoksa sürekli edimli mi olduğu konusunda farklı görüşlerin bulunduğu görülmektedir.”6 şeklindeki görüş ile ifade edilmiştir.
B. Tam İki Tarafa da Borç Yükleyen Sözleşme Olması
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bir tarafında yer alan arsa sahibi, taşınmaz üzerindeki payının devrini; diğer tarafında yer alan yüklenici ise arsa sahibinin arsa payı hissesine karşılık olarak arsa üzerinde inşaat yapmak ve yapmış olduğu bu inşaat kısımlarını arsa sahibine devretme yükümlülüğünü üstlenmektedir. Görüldüğü üzere bu türde bir sözleşmeyi akdeden tarafların her ikisi de birtakım yükümlülükler altına girdiğinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğini haizdir.
C. Karma Yapıya Sahip Bir Sözleşme Olması
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, tarafların edimleri bakımından birden fazla sözleşme türünü içerisinde barındırmaktadır. Nitekim arsa sahibi tarafından arsa payının devrini taşınmaz satış sözleşmesi niteliğinde devretmesi, yüklenici tarafından ise inşaatın yapılmasının istisna sözleşmesi niteliğinde olmasından kaynaklanmaktadır. Bu kapsamda sözleşmenin tarafları tarafından yerine getirilecek olan yükümlülük ve edimlerden dolayı her iki sözleşmenin de unsurlarını taşıdığından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin karma nitelikte olduğu kabul edilebilecektir.
Erman tarafından karma nitelikteki sözleşmeler, birden fazla sözleşmedeki unsurların kanunda öngörülmemiş bir şekilde bir araya getirilmesiyle meydana gelen sözleşmeler şeklinde tanımlanmış ve bu niteliği itibariyle karma sözleşmeler, birleşik sözleşmelerden ve kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşmelerden farklı görülmüştür7. Bu açıklamalar doğrultusunda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin karma nitelikte olduğu düşünülmektedir.
D. Sürekli – Geçici Karmaşıklığına Sahip Bir Borç İlişkisi Olması
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin akdedilmesinin ardından, tarafların sözleşme uyarınca yüklendikleri edimleri ne zaman ifa edecekleri sorusu ortaya çıkmaktadır. Bu sorunun cevabı sözleşmenin ani edimli veya sürekli edimli olarak nitelendirilmesi hallerinde farklılık gösterecektir. Doktrinde, Erman tarafından, sözleşmenin niteliği ile ilgili olarak ileri sürülen ve Yargıtay’ın kabul etmekte olduğu son görüşün, sözleşmenin hukuki niteliği bakımından hem ani hem de hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda sürekli edimli sözleşme özelliklerini taşımakta olduğunu kabul eden karma görüş olduğu belirtilmiştir8. Yargıtay’ın güncel içtihatlarında da sözleşmenin ani veya sürekli edimli olduğu noktasında karma görüş benimsenmiştir. Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararında da bu husus vurgulanmış olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin bu bakımdan karma nitelikli bir sözleşme tipi olduğu belirtilmiştir9. Bu durumun ardında yatan neden, karşılıklı yükümlülük altına giren tarafların gerçekleştirmiş oldukları veya olacakları edimlerdir. Örneğin; akdedilmiş olan sözleşme kapsamında arsa sahibinin yükümlülüğünü yerine getirmesi “ani edimli” bir sözleşme olarak belirtilmekte ise de yüklenici tarafından yüklenilen iş uzun bir zaman gerektirdiğinden bazı menfaatlerinin korunması için sürekli edim borç ilişkilerine uygulanan hükümlerin burada da uygulanabileceği düşünülmektedir. Doktrinde yer alan bir görüş ise; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ani edimli nitelikte olduğu yönünde olup, bu görüşe göre arsa sahibinin ifaya ilişkin menfaati ile yüklenicinin ediminin sonra ermesi aynı anda gerçekleşmektedir10. Bu bağlamda, akdedilen sözleşmelerde genellikle yapılan inşaat oranı kadar arsa payı müteahhide devredildiğinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ani edimli olduğu hususu üzerinde durulmaktadır. Nitekim doktrinde, sözleşmenin bu özelliği dolayısıyla, “Borç ilişkisinin ani edimli olması veya sürekli olması, sözleşmenin sona erdiğinde doğuracağı sonucu etkileyeceği için önemlidir. Şöyle ki, şayet borç ilişkisinin sürekli olduğunu kabul edersek, arsa sahibi sözleşmeyi sona erdirdiğinde, sözleşme ileriye yönelik sonuç doğuracağı için yerine getirilmiş kısımlar varlığını koruyacaktır. Fakat borç ilişkisinin ani edimli olduğunu kabul edersek de sözleşme geçmişe etkili bir şekilde ortadan kalkacağı için müteahhit o ana kadar yapmış olduğu işlerin karşılığını sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak isteyebilecektir.”11 şeklindeki değerlendirmelere yer verildiği görülmektedir. Bu doğrultuda, somut biruyuşmazlık kapsamında sözleşmenin ani ya da sürekli edim olarak nitelendirilmesi, sözleşmenin sona ermesi halinde önem arz edecektir. Nitekim ani edimli sözleşmeler bakımından sona erme şekli “dönme” yoluyla gerçekleşmekte olup, sürekli edimli sözleşmeler bakımından ise “fesih” yoluyla gerçekleşmektedir. Bilindiği üzere, sözleşmeden dönme hâlinde taraflar sözleşmeyi en başından itibaren sona erdirmiş olacaklarından, o ana kadar yapmış oldukları edimleri geri talep etme hakkına sahip olacaklardır. Fesih yolunda ise, sona erme anına kadar ifa edilmiş olan edimler geçerliliğini koruyacak ve sözleşme ileriye etkili şekilde sona erecektir12.
E. Tapu Kütüğüne Şerh Edilebilir Olması
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bakımından 07.06.1994 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan Tapu Sicil Tüzüğü’nde (m.55/b-c), sözleşmenin noterde düzenlenmesi durumunda tapuya şerh edilebileceği öngörülmüştür. Bu kapsamda, eğer ki sözleşme tapuya şerh edilmişse, arsa sahibi sözleşme kapsamında inşaat yapılacak olan arsayı üçüncü bir kişiye devretse dahi müteahhidin kişisel hakları, bu da sözleşme gereği gibi ifa edilseydi kendine düşecek olan bağımsız bölümlere ait payların devrini arsayı alan üçüncü kişiye karşı ileri sürebilecek olmasıdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (“4721 sayılı Kanun”) 1009. maddesi “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”ni tapuya şerh edilebilecek olan nispi haklar arasında saymıştır. Tapuya şerhin en önemli etkilerinden birisi de yükleniciden arsa payı alan üçüncü kişilerin 4721 sayılı Kanun’un 1027. maddesine göre iyiniyetli oldukları iddiasını bertaraf etmesidir.
Arsa payı inşaat sözleşmesinin tapuya şerhi, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun (“2644 sayılı Kanun”) 26. maddesi uyarınca gerçekleşmekte olup, Noterlik Kanunu’nun 44. maddesinin b bendine göre noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin de taraflardan birinin talebi üzerine tapu siciline şerh verileceği hükme bağlanmıştır. Ancak kanun hükmü uyarınca, şerh tarihinden itibaren beş (5) yıl içerisinde satışın yapılmaması veya irtifak hakkının tesis ve tapuya tescil edilmemesi halinde şerh, tapu müdürü ya da tapu sicil görevlileri tarafından re’sen terkin edilecektir. Bununla birlikte, belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından gerçekleştirilecek şerh, kanun tarafından şerhin geçerliliğine ilişkin herhangi bir süre sınırlaması getirilmemesi nedeniyle, yüklenicinin hakları sona ermedikçe etkisini sürdürecektir13.
IV. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ
A. Şekil
Yukarıda izah edilmiş olduğu üzere, tam iki tarafa borç yükleyen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde; arsa sahibi arsa payını devretme, yüklenici ise inşaat yapma yükümlülüğü altındadır. Tarafların bu yükümlülükleri incelendiği takdirde arsa payının devredilmesi taşınmaz satım sözleşmesinin, inşaat yapılması ise istisna sözleşmesinin özelliklerini taşıdığından bu sözleşme bir karma sözleşmedir.
Açıklanmış olan karma niteliğine rağmen tarafların yüklenmiş oldukları edimlerin geçerlilik şartları mevcut olmaktadır. Bu bağlamda; “Müteahhidin edim borcu yönünden sözleşmenin bir şekil şartı bulunmamasına rağmen arsa sahibinin müteahhide vermeyi borçlandığı arsa payının devri taahhüdünün BK m. 22/2 ve 213 ile MK m. 706 hükümleri gereğince resmi senetle yapılması geçerlilik koşuludur. Bu nedenle sözleşmenin, arsa paylarının devri taahhüdünü içerdiğinde noterde ya da tapuda; payların başlangıçta devrinde ise tapuda resmi düzenleme şeklinde yapılması zorunludur”14. Bu nedenle, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin geçerli olması ancak sözleşmenin kanunda belirlenmiş olan şekli kurallara uygun olması halinde söz konusu olabilecektir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, 2644 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca, taşınmaz satış sözleşmesinin tapu memuru önünde akdedilmesi gerekmektedir. Noterler tarafından taşınmaz satış sözleşmesi düzenlenmiş olması halinde ise söz konusu sözleşmenin tahvil yolu ile taşınmaz satış sözleşmesi vaadi olarak kabul edilmesi mümkündür. Gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin noterlikte yapılacak düzenleme neticesinde, yani düzenleme şeklinde akdedilebileceği hususu emsal bir Yargıtay kararında, “Dava, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptal tescil ve intifa hakkının tapuya yazılması isteğine ilişkindir. Kaynağını Borçlar Kanununun 22. maddesinden alan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri Borçlar Kanununun 213. maddesi ile Türk Medeni Kanununun 706 ve Noterlik Kanununun 89. maddesi hükümleri uyarınca noter önünde re’sen düzenlenmesi gereken bir başka anlatımla geçerliliği resmi şekil şartına bağlı kılınan, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Vaat alacaklısı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyeti devir borcu yüklenen satıcıdan edim yerine getirilmediğinde Türk Medeni Kanununun 716. maddesi uyarınca açacağı tapu iptal ve tescil davasında borcun hükmen yerine getirilmesini isteyebilir.” şeklinde içtihat edilmiştir15.
Bununla birlikte, doktrinde yer alan bazı görüşlerde, gayrimenkul satış vaadi içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenleme şeklinde akdedilmemesi, ancak imzaların noter huzurunda alınması suretiyle sözleşmenin tasdik edilmesi hâlinde de, sözleşmenin geçerli kabul edileceği savunulmaktadır. Bu görüş doktrinde, “tarafların kendi aralarında düzenledikleri ‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” noterin resmi kâğıdına geçirilmemiş olmasına rağmen, noter tarafından sahifeleri damgalanmak suretiyle bu sözleşmenin kendi huzurunda taraflarca okunduğu ve kendi iradelerine uygun bulunduğu şerhini taşıyorsa, tarafların ve tanıkların kimlikleri noter resmi kâğıdına yazılarak imzaları huzurda alınmışsa, bu sözleşmenin şekil bakımından geçerli olduğunu kabul etmek gerekir.”16 şeklinde ifade edilmiştir. Anılan görüş uyarınca, tarafların böyle bir durumla karşı karşıya kalmaları durumunda sözleşmenin şekil şartına uymadığından bahisle geçersiz sayılması sözleşme ve irade serbestisine aykırı olacağı ve hak kayıplarına sebebiyet verebileceği kabul edilmektedir.
Bu görüşün kabul edilmemesi hâlinde ise, gerekli şekil şartları oluşmayacağından, sözleşmenin geçerli sayılmayacağı kabul edilmektedir. Bu hâlde, karşıya çıkan geçersizlik durumunda taraflar yapmış oldukları giderleri ancak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri alabileceklerdir17.
Sonuç itibariyle her ne kadar doktrindeki görüşlerde farklılık yer almakta ise de, 2644 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapu memuru huzurunda yapılmakta ve böylece resmi şekil şartı yerine getirilmektedir. Bunun yanı sıra, Noterlik Kanunu’nun 60. maddesine göre sözleşmenin noter önünde yapılması da mümkün ve geçerli olacak ise de,18 sözleşmenin noter tarafından re’sen düzenlenmesi şartı bulunmaktadır. Yargıtay içtihatlarında da, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin onaylama şeklinde yapılmasının, sözleşmenin geçerli olması bakımından yeterli olmayacağı belirtilmektedir19. Ancak belirtmek gerekir ki, genel kuralın istisnası olarak, noterde düzenleme şeklinde yapılmayan sözleşmelerde, tapu devrinin yapılması ya da inşaatın tamamlanması halinde, sözleşmenin geçerli kabul edileceğinin içtihat edildiği Yargıtay kararları da bulunmaktadır20.
B. Şekle Aykırılığın Sonuçları
1. Genel Olarak
En geniş tanımla 6098 sayılı Kanun madde 12’ye göre; kurulacak olan sözleşmeler şekil kurallarına aykırı bir şekilde kurulması halinde hüküm doğurmayacakları yani geçersiz olacakları belirtilmiştir. Böyle bir geçersizliğin varlığı halinde taraflar sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmemiş olsalar bile bu durum hâkim tarafından re’sen dikkate alınması gereken unsurlardan birini oluşturacaktır. Sözleşmede şekil şartı eksikliğinin bulunması durumunda sözleşmenin geçersizliği hakkında emsal teşkil eden Yargıtay içtihatlarında bu husustan şu şekilde bahsedilmiştir; “Taraflar arasında 25.1.2007 tarihli adi yazılı "Kat Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi, bilahare 18.6.2009 tarihli noterlikçe imza onayı yapılmak suretiyle "inşaat sözleşmesi" imzalandığı anlaşılmaktadır. 25.1.2007 tarihli sözleşme, tapu devri yükümlülüğünü de içermekte olup, resmi şekline uygun düzenlenmesi gerektiğinden bu sözleşmenin mevcut şekliyle T.M.K. nın 706. T.B.K.nın 213. Tapu Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri gereğince geçersiz olduğu açıktır. Dosya kapsamına göre yükleniciye dava ve sözleşme konusu taşınmazda pay devri de yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece 25.1.2007 tarihli sözleşmenin resmi şekle uygun yapılmadığından geçersiz olduğunun tespitine karar verilmesi zorunludur”21.
Nitekim arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yapısı gereği, tarafların anlaşmalarına bağlı olarak içerisinde, taşınmaz devrini veya taşınmaz satış vaadini barındırmaktadır. Yukarıda detaylarına yer verildiği üzere, her iki sözleşme tipi özel düzenlemeler ile farklı şekil şartlarına tabi kılınmıştır. Nitekim taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin noterde düzenleme şeklinde – aksi yönde görüşler de mevcuttur-, gayrimenkul devri ise tapuda resmi şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Bu minvalde, yukarıda izah edildiği üzere, bu sözleşmelerin şekil şartı bakımından şekil şartlarına riayet edilerek akdedilmeleri gerekmektedir. Şekil şartına aykırı olarak akdedilecek olan sözleşmelerin geçersizliğinin taraflarca ileri sürülmese dâhi, mahkeme tarafından re’sen nazara alınarak, sözleşmenin geçersizliğine karar verilmesi gerekmektedir.
Son olarak belirtmek gerekir ki, tarafların şekil şartına riayet etmemelerine rağmen, sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini ifa etmeleri hâlinde, daha sonra şekle aykırılık sebebiyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmeleri 4721 sayılı Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralına aykırılık teşkil edeceğinden, şekle aykırılığın ileri sürülemeyeceği yönünde Yargıtay’ın geliştirdiği bir içtihat bulunmaktadır22.
2. Sözleşmenin Şekle Aykırılık Sebebinin İleri Sürülemeyeceği Haller
Yukarıda detayları ile izah edildiği üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karma nitelikte sözleşmeler olduğundan resmi şekilde yapılmaları gerekmektedir. Ancak bazen taraflar arasında akdedilen sözleşme her ne kadar şekil şartını sağlamadığından dolayı hükümsüz olsa da taraflarca bunu ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırılık oluşturabilmektedir. Bu duruma örnek olarak tarafların yüklenmiş oldukları edimleri karşılıklı olarak yerine getirmeleri, tarafların birinin edimini yerine getirmiş iken diğerinin yerine getirmemesi veya tarafların karşılıklı edimlerinin belirli bir miktar yerine getirdikten sonra hükümsüzlüğü ileri sürmeleri gösterilebilir. Bu husus emsal bir Yargıtay kararında; “Öncelikle değinmek gerekir ki, 2644 sayılı Kanun’un 26, Noterlik Kanunu 60 ve 4721 sayılı Kanun’un 706. maddeleri gereğince arsa devri yapılan sözleşmelerin Tapu Sicil Müdürlüğü'nde veya Noterde düzenleme şeklinde yapılması gerekir ve bu sıhhat şartıdır. 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 12. maddesi uyarınca bu kural bu sözleşmelerde değişiklik yapan sözleşmeler için de geçerlidir. Tarafların tam olarak uyuştuğu bu sözleşmelerde edimler büyük ölçüde yerine getirilmiş ise sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesinde hak kötüye kullanılmış olacağından iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacağının kabulüyle 4721 sayılı Kanun’un 2. maddesi kuralı gereği geçersizliğe dayanılamayacağı Yargıtay yerleşik içtihatlarında kabul edilmiştir.”23 şeklinde ifade edilmiştir. Yargıtay tarafından genel olarak tarafların sözleşmesel yükümlülüklerini ifa etmeleri hâlinde, sonradan şekil şartına aykırılığın geçersizlik sebebi olarak ileri sürülmesi, iyi niyet kuralın aykırılık hâli olarak kabul edilmişse de, şekil şartına uyulmaksızın akdedilen sözleşmenin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesi bakımından; iyi niyet kuralına aykırılığın her olay özelinde incelenmesi, hakkaniyete ve dürüstlük kuralı göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi gerekmektedir.
V. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN BENZER SÖZLEŞMELERDEN FARKI
A. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Vekâlet Sözleşmesinden Farkı
Vekâlet sözleşmesini düzenleyen 6098 sayılı Kanun’un 502. maddesi incelendiğinde “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir” şeklindeki düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. Buna göre vekâlet sözleşmelerinde vekilin, genellikle belirli bir ücret karşılığında belirlenen işleri görmeyi taahhüt ettiği ve söz konusu işin görülebilmesi için gerekli özeni göstermeyi kabul ettiği söylenebilecektir24. Diğer bir ifadeyle, vekâlet sözleşmesinde vekilin yalnızca, işin gereken özen gösterilmek suretiyle yerine getirilmesi borcu bulunduğu kabul edilmektedir. Vekâlet sözleşmesi kanunda özel olarak düzenlenen bir sözleşme türü olup, bu itibarla tipik sözleşme türleri arasında değerlendirilmektedir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ise, izah edilen unsurları da dikkate alındığında, kanunda düzenlenmeyen atipik sözleşme türleri arasında yer almaktadır. Bunun yanı sıra, vekâlet sözleşmesinde ücret ödenmesi zorunlu bir unsur olmamakla birlikte, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ise, ücret veya ücret yerine geçen arsa sahibinin müteahhide devredeceği arsa payı sözleşme bakımından zorunlu bir unsurdur. Ayrıca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, vekâlet sözleşmelerinden farklı olarak, yüklenicinin sonuç elde etme taahhüdü bulunmaktadır. Bu doğrultuda, ücret unsurunun kararlaştırılmadığı vekâlet sözleşmeleri eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler iken, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olduğu kabul edilmektedir25.
İki sözleşme türü bakımından ortaya çıkan diğer farklılık, vekâlet sözleşmelerinin herhangi bir şekle bağlanmamış olmasına rağmen, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin resmi şekilde yapılması zorunluluğunun bulunmasıdır. Ek olarak belirtmek gerekir ki, vekâlet sözleşmelerinde tarafların her zaman sözleşmeden dönmesi mümkün iken, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği gereği sözleşmeden dönülmesi sıkı şartlara bağlanmıştır26.
B. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Satış Sözleşmesinden Farkı
Satış sözleşmelerinde ana unsur, imal edilmiş/edilecek bir ürünün alıcıya devredilmesi olup, bu tür sözleşmeler de kanunda özel olarak düzenlenen tipik sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, satım sözleşmesinde devredilecek şey, sözleşmenin yapıldığı esnada mevcut olabilecek olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici tarafından yapımı üstlenilen bağımsız bölümler, sözleşmenin akdedildiği anda henüz mevcut değildir. Yüklenici, sözleşmenin akdedilmesi neticesinde bağımsız bölümleri inşa etmekte ve arsa sahibine teslim etmektedir.
Belirtmek isteriz ki, tek başına yukarıda belirtilen ayrım, satış sözleşmesi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini ayırmak için yeterli olmayacaktır. Nitekim yukarıda da belirtildiği üzere, satış sözleşmesi bakımından da henüz imal edilmemiş bir mal sözleşme konusu olabilecektir. Bu sebeple, sözleşmede yüklenici bakımından öne çıkan edimin ağır basan yönü dikkate alınarak sözleşmenin satış sözleşmesi olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği tespit edilebilecektir. Zira kural olarak emek unsurunun ağır bastığı hallerde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin varlığından, malzeme unsurunun ağır bastığı durumlarda ise satış sözleşmesinin varlığından bahsedilmesi doğru olacağından,27 taraflar arasında akdedilen sözleşme konusunun, sözleşmenin imzalanması anında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı hallerde, yüklenicinin sözleşmenin ifa edilmesi esnasında üstlendiği edimlerin tetkiki ile sözleşmenin hukuki niteliği belirlenebilecektir.
C. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Hizmet Sözleşmesinden Farkı
Hizmet sözleşmeleri incelendiğinde, işçilerin işverenlere bağlı olarak ve işverenin talimatı doğrultusunda, işverene ait işyerinde, belirli bir işin görülmesi amacıyla ve özen borcuna uygun şekilde çalıştıkları bir hukuki ilişkinin mevcut olduğu görülmektedir28. Diğer bir deyişle ve 6098 sayılı Kanun’un 393’üncü maddesinde yer alan ifade ile “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre işçi herhangi bir sonuç yaratmakla mükellef olmayıp, yalnızca bir işi sadakat ve özen yükümlülüğüne uygun olarak görmeyi taahhüt etmektedir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ise yüklenici, inşa işini yalnızca bir süreliğine yapmak ile borcundan kurtulmaz. Yüklenicinin yükümlülüğü, bir bütün oluşturan sonucu meydana getirmek ve arsa sahibine teslim etmektir. Bu nedenle, inşaat tamamlanıp belirlenen bağımsız bölümler arsa sahibine teslim edilmedikçe yüklenicinin borcundan kurtulmayacağı kabul edilmektedir.
Bahse konu sözleşmeler bakımından kanunun aradığı şekil şartları da farklılık göstermekte olup, hizmet sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmazken, arsa payı inşaat sözleşmesinin noterlikçe düzenleme şeklinde yapılması gerekmektedir.
VI. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİ
Kanunda düzenlenmeyen a tipik bir sözleşme türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, uygulama, birden farklı şekilde ortaya çıkabilmektedir. Buna göre sözleşmenin sıklıkla karşılaşılan biçimleri; (i) arsanın tamamının veya belirli payların yükleniciye devredildiği haller, (ii) arsa payının inşaatın ulaştığı seviye dikkate alınmak suretiyle devredildiği haller, (iii) arsa sahibinin arsa paylarının satışını, yüklenicinin ise arsa üzerine inşaat yapmayı taahhüt ettiği haller olarak sıralanabilir.
A. Arsanın Tamamının ya da Belirli Payların Yükleniciye Devredilmesi
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bir türü olarak karşımıza çıkan ilk halde, arsa sahibi, yüklenici ile aralarında akdedilen sözleşme uyarınca arsasının tamamını ya da belirli bir kısmının mülkiyetini tapuda yükleniciye devretmektedir. Yüklenici ise, arsa sahibine karşı inşaat işinin tamamlanması borcu altına girmektedir. Bu sözleşme ile taraflar, yüklenicinin arsa sahibi için yapacağı dairelerin niteliklerini ve yükleniciye devredilecek arsa paylarının devir tarihini ve diğer koşulları belirlemektedirler. Çoğu zaman arsa sahibi, devredilen paylar üzerinde kendi lehine ipotek kurmak suretiyle haklarını güvence altına almaktadır. Anlaşma gereği söz konusu ipotekler, inşaatın ulaştığı seviyeye paralel şekilde kaldırılmaktadır.
Her ne kadar arsa paylarının yükleniciye devri satış olarak gösterilmekte ve ortada satış sözleşmesi ve inşaat sözleşmesi olmak üzere iki sözleşme olduğu kabul edilmekte ise de, iki sözleşme birbirinden ayrı olmadığından bir arada değerlendirilmesi gerekmektedir29.
B. Arsa Payının İnşaatın Ulaştığı Seviye Dikkate Alınmak Suretiyle Devri
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin bir türü olan söz konusu sözleşmelerde arsa sahibi, inşaatın ulaştığı seviyeye göre arsa paylarını yükleniciye devrederek sözleşme gereği kendi payına düşen yükümlülükleri yerine getirmektedir. Bunun yanı sıra, arsa sahibi tarafından yükleniciye, tamamlanan kısımların satışının gerçekleştirilmesi amacıyla temsil yetkisi verilmesi de mümkündür30.
C. Arsa Sahibinin Payların Yükleniciye Satışını ve Yüklenicinin Arsa Üzerinde İnşaat Yapmayı Taahhüt Etmesi
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin uygulamada en çok rastlanan türü olup, tarafların iki farklı sözleşme yaptığı kabul edilmektedir. Nitekim arsa sahibi yükleniciye devredilecek bağımsız bölümlerin satışını vadetmekte, yüklenici ise inşaat işini gerçekleştirmeyi taahhüt etmektedir. Bu nedenle uygulamada, her iki tarafın “satış vaadi sözleşmesi” ve “inşaat sözleşmesi” olarak iki sözleşme akdettiği ve söz konusu sözleşmeler ile karşılıklı olarak borç altına girdiği kabul edilmektedir31.
Açıklanan bilgiler ışığında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin uygulamada karşılaşılan en yaygın türünün, arsa sahibinin payları yükleniciye satmayı, yüklenicinin ise arsa üzerinde inşaat işini gerçekleştirmeyi taahhüt etmek suretiyle sözleşme akdettikleri hâl olduğunu söylemek mümkündür.
VII. ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN HÜKÜMLERİ
A. Yüklenicinin Borçları
1. Yapıyı Teslim Borcu
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarından biri olan yüklenicinin en önemli edimi, sözleşme konusu inşaatı tamamlayarak arsa sahibine ait olacağı kararlaştırılan bölümleri usule uygun şekilde teslim etme borcudur. İşin tesliminin ancak eserin tamamlandığı ve amacına uygun kullanılabilir şekilde arsa sahibine teslim edildiği hallerde olduğu kabul edildiğinden, eksik olan işin tesliminden bahsedilemeyecektir32. Bununla birlikte, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yapı arsa üzerine inşa edildiğinden, kural olarak yüklenicinin borcunun, eserin tamamlandığının arsa sahibine bildirilmesi ile yerine getirildiği kabul edilmektedir33. Ancak, eserde yer alan hukuki ya da fiili imkânsızlıklar nedeniyle yapının arsa sahibi tarafından kullanılması mümkün değilse, usulüne uygun şekilde bir teslimin yapıldığından bahsedilmesi de yerinde olmayacaktır.
Uygulamada, teslim halinin sözleşmede belirlendiği sıkça görülmekte olup, bu hususun en çok rastlanan örneği “iskânın alınması” şartının sözleşmede belirlenmiş olmasıdır. Bu durumda, iskân ruhsatı alınmamasının yüklenici bakımından eksik ifa teşkil edeceğine yönelik olarak Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 02.07.2012 tarihli, 2012/8365 E.ve 2012/9084 K. sayılı kararında; “Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davalı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklendiği edimlerin bir kısmını tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Ancak eksik ve ayıplı iş oranı belirlenmemiştir. Bu nedenle, uzman bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılarak dava konusu taşınmazdaki eksik ve ayıplı işlerin bedelleri saptanmalı, inşaat seviyesinin yüzde olarak katlanılabilir bir seviyede bulunduğunun belirlenmesi halinde bu bedelin depo ettirilmesi için davacıya süre verilmelidir. Bunun yanında, davalı taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca iskân ruhsatının alınması da yüklenicinin sorumluluğunda olduğundan halefi olan davacıya iskân ruhsatı alması için süre verilerek tüm eksiklikler giderildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.” şeklinde ifade edilmiştir.
Açıklanan hususlar doğrultusunda, yükleniciye ait asli edimin, eserin, sözleşmede belirlenen şekilde, usule ve fenne uygun olarak, herhangi bir ayıp içermeksizin arsa sahibine devredilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
2. Sadakat ve Özen Borcu
Yüklenicinin sadakat ve özen borcu 6098 sayılı Kanun’un 471. maddesinde; “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” şeklindeki düzenleme ile ortaya konulmuştur. Bu itibarla yüklenici, işin yapımı esnasında uygun şartların oluşup oluşmadığını, işin yapımına ilişkin uygun proje ve planların uygulanıp uygulanmadığını araştırmakla yükümlü olup, aksi halde söz konusu projelerden doğan hatalar bakımından sorumluluğu bulunmaktadır34.
Yüklenicinin özen borcu; inşaatta kullandığı malzemeye ilişkin özen borcu, inşaatı kendi yönetimi altında yürütmesi nedeniyle oluşan özen borcu, işin ayıplı ve sözleşmeye aykırı yapılacağının öngörülmesi halinde arsa sahibi tarafından işin gereği gibi yapılması yönünde ileri sürülecek ihtara uygun şekilde hareket etme borcu olarak kabul edilmektedir35. Her ne kadar 6098 sayılı Kanun’da yüklenicinin sadakat yükümlülüğüne ilişkin açık bir düzenlemeye ver verilmemiş olsa da doktrinde, vekâlet hükümleri bakımından vekile yüklenen sadakat borcunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici yönünden geçerlilik arz edeceği kabul edilmektedir36. Buna göre yüklenici, işin yapımı esnasında üzerine düşen görevleri gerektiği şekilde yerine getirmeli ve işin yapılışı, malzemelerin kullanılışı gibi hallerde arsa sahibine gerekli bilgileri vermelidir.
B. Arsa Sahibinin Borçları
İki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğini haiz arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenici ile birlikte arsa sahibinin de birtakım yükümlülükleri bulunmaktadır. Söz konusu yükümlülükler; (i) arsa paylarını devir borcu ve (ii) inşaatın yapılması için kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirme borcu başlığı altında toplanabilecektir.
1. Arsa Sahibinin Arsa Paylarını Devir Borcu
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin tapuda devir borcu, inşaatın tesliminden sonra ya da inşaatın geldiği aşamalar dikkate alınmak suretiyle aşamalı şekilde gerçekleştirilebilmektedir. Bunun yanı sıra, arsa sahibinin, taşınmazı inşaat başlamadan ya da tamamlanmadan devretmesi halinde kendi lehine ipotek kurduğu da uygulama da rastlanan bir durumdur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki bu tür devirler gerçek bir devir ya da satış işlemi olmayıp, sözleşmede taraflarca belirlenen işe yönelik edimin yerine getirilmesidir37.
Arsa sahibinin devir borcunun ne zaman doğacağı sözleşme hükümleri ile belirlenebilir. Sözleşmede bir hüküm bulunmaması halinde ise, arsa sahibine ait olacak bağımsız bölümlerin sözleşmeye uygun şekilde teslim edilmesiyle arsa sahibinin tapu devir borcu muaccel hale gelmektedir. Bu husus Yargıtay emsal bir kararında da; “Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahibi, yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra da yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temel borcu ise eseri(binayı) meydana getirmektir. Bir bina inşasından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. İşte yüklenici bu nitelikleri taşıyan bina meydana getirmişse, sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleşmede ayrık hüküm varsa teslimden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir.” şeklinde ifade edilmiştir38.
Belirtmek gerekir ki, sözleşmede “anahtar teslim usulü” belirlenmesi halinde, yapı kullanma izninin alınmamış olması eksik ifa teşkil edeceğinden, arsa sahibinin tapu devir borcunun ancak yüklenici tarafından yapı kullanım izninin temin edilmesi neticesinde muaccel olacağı kabul edilmektedir39.
2. Arsa Sahibinin İnşaatın Yapılması İçin Kendi Üzerine Düşen Yükümlülükleri Yerine Getirme Borcu
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin amacının, arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşmede belirlenen şartlara uygun olarak inşaatın yapılması ve karşılığında arsa paylarının devredilmesi olduğu dikkate alındığında; sözleşmedeki bu unsurların yerine gelmesi bakımından en önemli şartlardan birinin arsa üzerine inşaat yapılabilmesinin fiili ve hukuki olarak mümkün olması olduğu görülecektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsayı, inşaat yapmaya elverişli bir şekilde teslim etmesi gerekmektedir40. Aksi halde arsa sahibinin, arsayı gerektiği şekilde teslim etmemesinden doğan temerrüdü ve sorumluluğu doğabilecektir.
Bununla birlikte, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça projelerin hazırlanması ve yapı izninin alınmasının arsa sahibine ait olduğu kabul edilmektedir. Ancak, söz konusu işlemlerin tamamlanması için yükleniciye vekâlet verildiği hallerde, projelerin yapılması ve ruhsat alınması görevi yükleniciye ait olacaktır41. Bu husus Yargıtay tarafından da; “Sözleşmede inşaat ruhsatının yüklenici kooperatif tarafından alınacağına dair açık bir hüküm bulunmamakta ise de, sözleşmeyle yüklenici kooperatif aynı zamanda vekil tayin edildiğinden ve verilen yetkiler arasında inşaat ruhsatı alma yetkisi de bulunduğundan, inşaat ruhsatı alma yükümlülüğünün davalı kooperatife ait olduğunun kabulü gerekir.” şeklindeki açıklamalarla ortaya konulmuştur42.
VIII. SONUÇ
Netice itibariyle, yüklenici ve arsa sahibinin karşılıklı edimler yüklenmek suretiyle akdettikleri arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, kanunda açıkça düzenlenmemiş olmaları nedeniyle atipik birer sözleşme olarak kabul edilmektedir. Nitekim söz konusu sözleşmeler, doğrudan kanun tarafından düzenlenmediklerinden tipik sözleşme türlerinin belirgin özelliklerine sahip olmaları nedeniyle karma tip sözleşmeler olarak anılmakta ve doktrindeki bir görüşe göre ani edimli sözleşme türlerinden biri olarak nitelendirilmektedir. Ancak bu noktada belirtmek gerekir ki, doktrinde aksi yönde görüşler de yer almakta olup,43 Yargıtay’ın bazı kararlarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sürekli ve geçici karmaşığı edim içeren sözleşme özelliği gösterdiği yönündeki içtihatlara yer verilmiştir44.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, noter tarafından düzenlenmek suretiyle akdedilmesi gerekmekte olup, aksi halde şekle aykırılık itirazı ileri sürülebilecek ya da bu husus mahkemeler nezdinde re’sen dikkate alınabilecektir. Ancak, şekle aykırılık itirazlarının mahkemeler tarafından dürüstlük kuralına ve hakkaniyete uygun şekilde değerlendirilmesi gerektiği gerek doktrinde gerekse Yargıtay kararlarında kabul görmektedir. Açıklanan hususlar doğrultusunda, işbu çalışmada ele alınan unsur ve tanımlamalar ile doktrin kararları ve Yargıtay içtihatları dikkate alınarak, arsa payı inşaat sözleşmelerinin her iki tarafa borç yükleyen, karma tipli ve atipik birer sözleşme olduğunun kabul edilmesi mümkündür.
KAYNAKÇA
Arda Sinan Atabekoğlu, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale Üniversitesi, Kırıkkale 2014
Aydın Zevkliler/Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 18. Bası, Ankara 2017
Cengiz Kostakoğlu, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 10. Bası, İstanbul 2017
Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 2008
Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11. Bası, Ankara 2018
Fatma Neslihan Aslan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Ayıptan Doğan Sorumluluğu Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi, İstanbul 2016
Halil Akkanat, “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Fazla İnşaat”, Prof. Dr. Fikret Eren’e Armağan, Ankara 2006
Hasan Erman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 3. Bası, İstanbul 2007
Hasan Erman, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Temerrüdü Bir İçtihadı Birleştirme Kararının Düşündürdükleri, İstanbul Barosu Dergisi, Nisan-Mayıs-Haziran 1984, Sayı 4-5-6
İlker Hasan Duman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nasıl Düzenlenmelidir?, 1. Bası, Ankara 2017
Mahmut Çoşkun, İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, 1. Bası, Ankara 2017
Sümeyye Hilal Yıldırım, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2011
Şeyma Karaman, Arsa Payı İnşaat Sözleşmesi Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2009
Tuğba İşbora, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Yüksek Lisans Tezi, Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Antalya 2009
DİPNOT
1 Hasan Erman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi (İnşaat Sözleşmesi), Der Yayınları, İstanbul 2007, s.1.
2 Halil Akkanat, “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Fazla İnşaat”, Prof. Dr. Fikret Eren’e Armağan, Ankara 2006, s.63 vd.
3 Şeyma Karaman, Arsa Payı İnşaat Sözleşmesi Yüksek Lisans Tezi (İnşaat Sözleşmesi), Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2009, s.2.
4 Erman, İnşaat Sözleşmesi, s.3.
5 Tuba İşbora, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Yüksek Lisans Tezi (İnşaat Sözleşmesi), Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Antalya 2009, s.6.
6 Sümeyye Hilal Yıldırım, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Yüksek Lisans Tezi (İnşaat Sözleşmesi), Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2011, s.12.
7 Erman, İnşaat Sözleşmesi, s.5.
8 Erman, İnşaat Sözleşmesi, s.8; Yıldırım, İnşaat Sözleşmesi, s.15.
9 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, T. 25.1.1984, E. 1983/3, K. 1984/1.
10 Arda Sinan Atabekoğlu, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale Üniversitesi, Kırıkkale 2014, s.30.
11İşbora, İnşaat Sözleşmesi, s.23; Erman, İnşaat Sözleşmesi, s.9.
12 Fatma Neslihan Aslan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Ayıptan Doğan Sorumluluğu Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi, İstanbul 2016, s. 16.
13 İlker Hasan Duman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nasıl Düzenlenmelidir?, Seçkin, Ankara 2017, s. 103.
14 Karaman, İnşaat Sözleşmesi, s.10; Aynı yönde bkz. Cengiz Kostakoğlu, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri (İnşaat ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri), Beta, İstanbul 2017, s.71; Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri-Özel Hükümler, Beta, İstanbul 2008, s.15 vd.
15 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T. 10.07.2013, E. 2013/14-474, K. 2013/1050.
16 Erman, İnşaat Sözleşmesi, s.17.
17 Erman, İnşaat Sözleşmesi, s. 18.
18 Yargıtay 15. HD, T. 01.10.1990, E. 1990/1369, K. 1990/3677.
19 Yargıtay 23. HD, T. 25.05.2017, E. 2016/9367, K. 2017/1578.
20 Yargıtay 15. HD, T. 28.11.2011, E. 2010/7418, K. 2011/6873.
21 Yargıtay 23. HD, T. 07.06.2013, E. 2013/2097, K. 2013/3917.
22 Yargıtay 23. HD, T. 01.10.2012, E. 2012/4002, K.2012/5598.
23 Yargıtay 23. HD, T. 01.10.2012, E. 2012/4002, K.2012/5598.
24 Mahmut Çoşkun, İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar (Davalar), Seçkin, Ankara 2017, s 127.
25 Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Yetkin, Ankara 2018, s. 392.
26 Yıldırım, İnşaat Sözleşmesi, s. 51.
27 Aydın Zevkliler, Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri, Tercih Kitapevi, Ankara 2017, s. 484.
28 Çoşkun, Davalar, s. 131.
29 Erman, İnşaat Sözleşmesi, s 13.
30 İşbora, İnşaat Sözleşmesi, s. 16.
31 Erman, İnşaat Sözleşmesi, s 13.
32 Kostakoğlu, İnşaat ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, s 387.
33 Erman, İnşaat Sözleşmesi, s. 34.
34 Karaman, İnşaat Sözleşmesi, s. 20.
35 Erman, İnşaat Sözleşmesi, s 39-52.
36 Karaman, İnşaat Sözleşmesi, s 18.
37 Coşkun, Davalar, s. 449.
38 Yargıtay 14. HD, T. 23.11.2017, E. 2015/6036, K.2017/8768.
39 Coşkun, Davalar, s 450.
40 Erman, İnşaat Sözleşmesi, s 55.
41 Coşkun, Davalar, s. 440.
42 Yargıtay 15. HD, T. 22.11.2012, E. 2012/3776, K. 2012/7357.
43 Erman, “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Temerrüdü Bir İçtihadı Birleştirme Kararının Düşündürdükleri”, İstanbul Barosu Dergisi, Nisan-Mayıs-Haziran 1984, Sayı 4-5-6, s. 216-217.
44 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, T. 25.01.1984, E. 1983/3, K. 1984/1.
