ÖZET
Kamu hizmetleri, giderek taraflar arasında akdedilecek imtiyaz sözleşmesi vasıtasıyla gördürülmektedir. Özel hukuk kişileri, projelerin sermaye ve kârının uzun süre boyunca kendilerine ait olacak olması, ayrıcalıklardan yararlanıyor olmaları ve benzeri sebeplerle bu hizmetleri gerçekleştirmeye gönüllü olmaktadırlar. Bu noktada, kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari bir sözleşmeyle özel girişimciye kamu hizmetinin imtiyaz usulü ile gördürülmesi şeklinde söz konusu olacaktır. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin niteliği doğrultusunda, Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki “inceleme” ve “görüş bildirme” yetkisi ile bahse konu sözleşmelerin uygulanması sırasında doğacak uyuşmazlıklar için getirilen anayasal değişikliklerle birlikte ICSID tahkimine başvurabilme imkânı günümüzde yabancı yatırımların ülkemizde teşviki açısından birçok fayda sağlamaktadır ve büyük öneme sahiptir. Buna karşın idari uyuşmazlıkların çözümünde başvurulacak tahkimin, klasik tahkimin anlayışının dışında değerlendirilmesi gerekebilir.
I. GİRİŞ
Toplumun genel ve ortak gereksinimlerini karşılamak, kamu yararı sağlamak için topluma sunulmuş olan kamu hizmetleri, sosyal devlet anlayışının bir gereğidir. Neoliberal politikaların etkisiyle birlikte kamu hizmetlerinin finansman sorunu, idarelerin kamu hizmetini bizzat görmek yerine, herhangi bir ödeme yapılmaksızın, özel hukuk tüzel kişilerine gördürme eğilimini artırmıştır. Esas itibariyle, kamu hizmetinin, bir bütün olarak, akdedilecek bir idari sözleşme ile özel hukuk tüzel kişisine belirli bir süre gördürülmesi, karşımıza “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri” kavramını çıkarmaktadır. İşbu çalışmamızda, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin niteliği ve kapsamı, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülükleri, Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki yetkisinin niteliği ve kapsamı ile bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan ICSID Tahkimi usulü incelenmektedir.
II. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ
A. Genel Olarak
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, kamu hizmetinin bir özel kişi tarafından kurulmasını ve belli bir süre işletilmesini veya kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin belli bir süre işletilmesini öngören idari sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde idareye “imtiyaz veren”, karşı tarafa ise “imtiyaz sahibi” veya “imtiyazcı” denilmektedir. Klasik tanımına göre, söz konusu sözleşmeler imtiyaz sahibi hizmetten yararlananlardan ücret veya bir bedel alarak ve masrafları, kar ve zararı da kendisine ait olmak üzere belli bir kamu hizmetini kurar ve/veya işletir. İmtiyaz sahibi tarafından kurulan ve işletilen kamu hizmeti tesisi, sözleşmenin sonunda tümüyle ve bedelsiz olarak idareye geçer1.
İmtiyaz yönteminin en önemli özelliği; sermaye, kâr, hasar ve zararın özel hukuk kişisine ait olması ve imtiyaz sözleşmesi ile, imtiyazı alan özel kişiye sözleşmenin hükümlerinden de anlaşılabileceği üzere bazı ayrıcalıkların (imtiyaz) tanınmış olmasıdır. Özellikle klasik tanım ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunu2 uyarınca, imtiyaz sözleşmelerinin konusu kamu hizmetinin “tekel” mahiyetidir3. Ancak, klasik tanımda yer alan bazı öğelerin zaman içinde önemini yitirmesiyle birlikte imtiyaz tanımında zamanla değişiklikler yaşanmıştır. Nitekim imtiyaz sahibinin tüm zarar ve riskleri üstlenerek hizmeti yürütmesi koşulunun, imtiyazı veren idarenin gelir garantisi sağlaması karşısında neredeyse geçerliliğini yitirmiş olduğu söylenebilir4.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin tarihsel gelişimi incelendiğinde, Osmanlı İmparatorluğu’nun son dönemlerinde geniş bir uygulama alanı bulduğu görülmektedir. Şöyle ki; Duyun-ı Umumiye, borçların garanti edilmesi için kaynaklara el koymasının yanında, yabancı sermayenin imtiyaz olarak yerleşmesine de aracılık etmiştir. Bu dönemde yabancı çevrelerden gelen, maden işletme haklarının imtiyaz olarak verilmesi tavsiyelerine kulak verilmiştir. Kamu hizmeti alanında Osmanlı İmparatorluğu’nda vakıfların rolü yadsınamaz; fakat vakıf hizmetleri dışında da, özellikle bayındırlık işlerinde Osmanlı, askeri ve ticari önceliklere ağırlık vermiş, kamu yararı olan işlere gereken önemi vermemiştir. Bu açıdan da, zaten kendisine Avrupa dışında yatırım alanları bulmak zorunda olan Avrupa sermayesi için Osmanlı kamu hizmetleri alanında imtiyaz elde etmek bir fırsat olmuştur5. Kamu hizmeti imtiyazı, Osmanlı İmparatorluğu dönemindeki mali ve teknik eksiklikler nedeniyle yabancı özel girişimcilere tanınmış, sonraları Cumhuriyet rejiminin kurulması ile bu hizmetlerin özel girişimciden satın alma (rachat) yöntemi ile alınıp kamu iktisadi teşebbüslerince bu hizmetlerin görülmesi şekline dönüşmüş ve daha sonra liberal düzenin bir gereği olarak yeniden özel girişimlere verilmeye başlanmıştır6.
1924 T.C. Anayasası’nın TBMM’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 26. maddesinde imtiyaz sözleşmelerinin onaylanmasının TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılmasından ve Danıştay’ın görevlerini düzenleyen 55. maddesinde imtiyaz sözleşmeleri hakkında Danıştay’ın görüşünün de alınacağı belirtildikten sonra, 1924 T.C. Anayasası hükümlerine göre, kamu hizmeti imtiyazlarının Danıştay’ın görüşü alındıktan sonra Bakanlar Kurulu kararı ve TBMM’nin onayı ile ancak Türk anonim şirketi statüsündeki tüzel kişilere verileceği öngörülmüştür7. 1961 T.C. Anayasası’nın yürürlüğe girmesinden sonra, TBMM’nin imtiyaz sözleşmelerini onaylama yetkisi kaldırılmış ve Danıştay’ın imtiyaz sözleşme ve şartlaşma tasarıları üzerindeki görev ve yetkisi de “görüş bildirme” olmaktan çıkarılarak “inceleme” haline dönüştürülmüştür. 1982 T.C. Anayasası da, imtiyaz sözleşme tasarıları hakkında 1961 T.C. Anayasası’nda yer alan hükümleri taşımakta iken, 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 155. maddesinin 2. fıkrası değiştirilmiş ve Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki inceleme yetkisi ve görevi salt “görüş bildirme” haline getirilmiştir8.
Belirtmek gerekir ki, sözleşmede hangi hüküm düzenlenmiş olursa olsun, Danıştay imtiyaz niteliğinde gördüğü sözleşmeleri inceleme yetkisini kendisinde görmekte ve bu nedenle Danıştay incelemesinden geçirilmeyen sözleşmelerin geçersizliği gündeme gelmektedir.
Zaman içinde kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin akdedilmesi 1982 Anayasası’nda gerçekleştirilen son değişiklikler ile uygulamada daha pratik bir hale gelmişse de, yabancı yatırımcıların endişelerini bertaraf edememiştir. Zira bu sözleşmeler uzun bir süre için akdedilmekte ve sözleşmenin ifası için taraflar büyük mali kaynaklar ayırmaktadırlar. Bu uzun süre içerisinde ülke, siyasi ve politik açıdan birçok değişime uğrayabilmekte ve bazen yatırımcıların aleyhine durumlar ortaya çıkabilmektedir9. Dolayısıyla günümüzde, yatırımcılar bu tür risklerden korunmak ve ulusal yargıların yavaşlığını bertaraf etmek amacıyla, sözleşmenin tarafları arasında çıkması muhtemel ihtilafların tarafsız bir yargılama makamı tarafından çözüme kavuşturulması yönünde talepte bulunmaktadırlar10.
B. Tarafların Hak ve Yükümlülükleri
1. İdarenin Hak ve Yükümlülükleri
İmtiyaz sözleşmeleri birer idari sözleşme niteliğini haiz olması sebebiyle, imtiyaz sözleşmesinin tarafı olan idarenin diğer taraf olan imtiyaz sahibine nazaran bir takım üstün hak ve yetkileri vardır. Bu hak ve yetkiler basitçe denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisi (gerekiyorsa) ile tek taraflı fesih yetkisi gibi tüketici surette sayılmayacak ancak kamu yararının gerektirmesi halinde sözleşmeye sözleşmede yer almayan hükümlerin eklenmesi veya çıkarılması veya uygulanmaması gibi tarafların mutabakata vardıkları sözleşme metnini değiştirebilme yetkisidir.
İdare, hizmetin sürekli ve düzenli olarak işleyip işlemediğini ve imtiyaz sahibinin üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini denetleme ve gerektiğinde yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Sözleşmede belirtilmemiş olsa bile, idarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi ve sorumlusu sıfatıyla yukarıda belirtilen hak ve yetkilere sahip olduğu kabul edilir11.
İdarenin uygulayacağı belli başlı yaptırımlar, belli bir miktar paranın ödenmesini isteme, işletmeye geçici olarak el koyma ve sözleşmeyi feshetmedir12.
Kamu hizmetlerine egemen olan değişkenlik (uyarlama) ilkesi uyarınca, idare kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinin hizmetin işleyişine ilişkin hüküm ve şartlarını tek taraflı iradesi ile değiştirme yetkisine sahiptir. İmtiyaz sahibi de, İdare’nin yapacağı bu değişiklikleri kabul etmek zorundadır. Ancak idarenin bu yetkisini kullanabilmesi, yeni durum ve şartların ortaya çıkmasına bağlıdır.
İdarenin tek taraflı iradesiyle yapacağı öngörülemeyen değişiklikler ile imtiyaz sahibinin yükümlülükleri artar ise ve/veya sözleşmenin mali dengesi bozulur ise, imtiyaz sahibine bozulan dengenin giderilmesine yönelik bir tazminat verilmesi gündeme gelecektir13.
İdare, imtiyaz sahibinin hiçbir uygulanabilir kusuru olmasa dahi; hizmet ve kamu yararının gerektirdiği hallerde, sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahiptir İmtiyaz sahibinin ağır kusuru üzerine sözleşmenin feshedilmesi halinde idarenin, imtiyaz sahibine herhangi bir tazminat ödemesi gerekmez iken; bu ikinci halde idare imtiyaz sahibinin zararını tamamen gidermek zorundadır14.
2. İmtiyaz Sahibinin Hak ve Yükümlülükleri
İmtiyaz sözleşmesi ile imtiyaz sahibine birtakım mali haklar sağlandığı gibi, özel hukuk sözleşmelerinde rastlanmayan türden bazı kamusal ayrıcalıklar ve olanaklar da sağlanabilir.
Türk Borçlar Hukuku’nda da yer alan ancak idari sözleşmelerde anlam ve kapsamı farklılaşan “mali dengenin korunması” prensibi, imtiyaz sözleşmelerinde de imtiyaz sahibi lehine söz konusudur. Şöyle ki, idare tek taraflı iradesi ile sözleşmede değişiklik yaparak imtiyaz sahibinin yükümlülüklerinin alanını artırır ise, imtiyaz sahibi bu artan yükümlülüklerine bir mali karşılık isteme hakkına sahip olur. Zira; sözleşmenin imtiyaz sahibinin mali haklarına ilişkin hükümleri sözleşme niteliğinde olup, mali haklara ilişkin bu hükümlerin idarece tek taraflı olarak değiştirilmesine olanak yoktur.
Öte yandan, sözleşmenin uygulanması sırasında tarafların iradelerinin dışında ortaya çıkan olaylar nedeniyle imtiyaz sahibinin mahvına neden olabilecek ölçüde yükümlülükleri artar ise, imtiyaz sahibi emprevizyon (öngörülmezlik) kuramı (öngörülemeyen gelişmeleri ve değişen ihtiyaçları benimsemek) uyarınca sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını ve zararlarının paylaşılmasını idareden isteme hakkına sahiptir.
Bilindiği üzere “fait du prince” kuramı, yeni durumların sözleşmeye etkisini olanaklı kılan bir diğer haldir. Bu kurama göre; idarenin, sözleşmenin tarafı olarak değil, başka yetkilerini kullanarak bir karar alması sonucu sözleşmenin uygulanması etkilenirse, idare, sözleşmeci kişinin alınan bu karar dolayısıyla uğradığı zararı tazmin etmek zorundadır15.
İmtiyaz sahibi; hizmeti, kamu hizmetine egemen olan ilkelere ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütmek zorundadır. Hizmetten yararlanma şartları ve ücret, şartname ve sözleşmede belirlenmiş bulunduğundan, imtiyaz sahibi bu hükümlere uymak zorundadır.
Ayrıca imtiyaz sahibi değişkenlik ilkesi uyarınca, kamu hizmetinin esas sahibi olan idarenin yapacağı tek taraflı değişiklikleri kabul etmek zorunda olup; süreklilik ve düzenlilik ilkesi uyarınca ise, idarenin gözetim ve denetimine katlanmak zorundadır.
Son olarak imtiyaz sahibi, yükümlülüklerini bizzat yerine getirmek zorundadır. İmtiyaz sahibi, yüklendiği hizmeti bir başkasına gördüremez ve yükümlülüklerini devredemez. Çünkü imtiyaz sahibi teknik bilgi, yetenek, deneyim ve mali gücü nedeniyle seçilmiş olup, kamu hizmetlerinin idarenin iradesi dışında başkalarına gördürülmesi düşünülemez16.
C. Danıştay’ın İmtiyaz Sözleşmeleri Üzerindeki Yetkisinin Niteliği ve Kapsamı
Yukarıda kısaca değinildiği üzere Danıştay, imtiyaz sözleşmeleri üzerinde “görüş bildirme” ya da “inceleme” şeklinde idari görevlere sahip olmuştur. “Görüş bildirme” ya da “inceleme” şeklinde tanımlanan görevlerinin hukuki niteliği ise yine Danıştay’ın kararlarından faydalanılarak anlaşılabilecektir. Danıştay’ın imtiyaz sözleşmelerini inceleme faaliyeti, danışma organı olarak idarenin “fonksiyonel bütünlüğü ve birliği” içinde yaptığı bir faaliyettir.
Danıştay incelemesinden geçmeden imzalanmış bir imtiyaz sözleşmesi şekil yönünden hukuka aykırılık teşkil eder. Bunun dışında idare, Danıştay’dan görüş aldıktan sonra bu görüşleri uygulayıp uygulamamakta kural olarak serbesttir. Danıştay tarafından sözleşme taslağı hakkında görüş bildirmesinden sonra taslakta Danıştay görüşü doğrultusunda değişiklikler yapılmaksızın; idarece sözleşmenin imzalanması halinde bunun sözleşmenin geçerliliğini etkileyen bir husus olmadığı kanaatindeyiz.
Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri hakkında yaptığı değerlendirme, sırf hukuka uygunluk bakımından olmayıp, sözleşmenin taraflarına verilmesi gereken haklar ve hatta sözleşme metninde anlatım olarak sorunlu olabilecek kısımların düzeltilmesi de dahil olmak üzere sözleşmenin geniş kapsamlı olarak gözden geçirilmesidir.
Bu konuda son olarak belirtilmesi gereken husus ise; 1999 öncesi imtiyaz sözleşmelerini “inceleme” görevini haiz olduğu dönem ile 1999 sonrası “görüş bildirme” görevini haiz olduğu dönem arasında Danıştay’ın değerlendirmesinin kapsamında bir farklılık bulunmadığıdır. Danıştay her dönemde hukukilik denetimi ile sınırlı kalmayıp yerindelik teşkil edecek şekilde değerlendirmesini yapmaktadır17. Kuşku yok ki, uygulamada bir fark olmadığı doktrinde iddia edilse de, yapılan bu değişiklik Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki yetkisini “sınırlandırmaya yönelik” yaklaşımı içermektedir. Kanun koyucunun, sözleşmenin içeriğine varan yerindelik denetimi yetkisinin detaylı inceleme değil; yalnızca görüş bildirme şeklinde daha bir soyut incelemeye dönüştüğü bir gerçektir.
III. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARDA ICSID TAHKİMİ
A. Genel Olarak
Çoğunlukla, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, yapişlet-devret ve Kamu Özel İşbirliği ortaklığı benzeri sözleşmelerin konusunu oluşturan işlerin mali değeri yüksektir. Üstelik bu sözleşmelerin uygulanması sırasında tarafların arasında çıkması muhtemel uyuşmazlıkların çözümünde idari yargı görevli ve yetkili olduğundan, idari yargının “kamu yararı”nı koruma misyonu dolayısıyla çoğu kez idare, taleplerini sözleşmenin karşı tarafı olan imtiyaz sahibine empoze edebilmektedir. Özellikle yabancı yatırımlar söz konusu olduğunda, bu tür kaygılar uyuşmazlıkların çözümünde tahkim kurumunun varlığını gerekli kılmaktadır18.
İkinci Dünya Savaşı’nın hemen ardından gelişmekte olan ülkelere doğru hızlı bir sermaye akışının gündeme gelmesiyle birlikte, yabancı yatırımcılar açısından bu husustaki en büyük çekince, ev sahibi ülke ile yabancı yatırımcı arasında çıkması muhtemel uyuşmazlıklar için etkin bir uyuşmazlık çözüm yolunun bulunmayışı olmuştur. Bir başka deyişle, yerel mahkemelerdeki davaların uzun sürmesi yanında, ev sahibi devlet lehine karar verileceği endişesi yabancı yatırımcılarda hâkim olmuştur. Bu nedenle, yabancı yatırımcılar uyuşmazlıkları uluslararası tahkim yolu ile çözüme kavuşturmayı tercih etmişlerdir.
1960’lı yılların başında, ev sahibi devletlerin yabancı yatırımcıların haklarını ihlal eden uygulamaları fark edilmiş ve yatırımlar ile sermaye girdilerini stabilize etmek maksadı ile 14 Ekim 1966 tarihinde yürürlüğe giren “Devletler ve Diğer Devletlerin Uyrukları arasındaki Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü için Sözleşme” (Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States) (“ICSID Konvansiyonu”) esasları çerçevesinde, “Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi” (International Centre for Settlement of Investment Disputes) (“ICSID Tahkim Merkezi”) kurulmuştur. 25 Ocak 2006 tarihi itibarıyla ICSID Konvansiyonu, 155 ülke tarafından imzalanmış olup, bu ülkelerden 143’ü tarafından onaylanmış durumdadır19.
Buradaki temel amaç yatırımların önündeki engellerin kaldırılması ve rafine bir uyuşmazlık çözüm metodunun yerleştirilmesidir. ICSID Tahkim Merkezi’ne yapılan ilk başvurunun 1987 yılı olduğu düşünüldüğünde20 aslında ICSID tahkiminin uluslararası alanda işlevselliğini artırmasının, iki taraflı yatırım anlaşmaları sayesinde olduğu gözlenmektedir.
Yabancı yatırımın teşviki ve korunmasına ilişkin Türk hukuk mevzuatı ICSID Tahkim Merkezi’nin yargı yetkisine imkan veren herhangi bir hüküm içermemektedir. Buna karşılık yukarıda değinildiği üzere, Türkiye çeşitli ülkelerle imzalamış olduğu iki taraflı yatırım anlaşmalarında, yatırım uyuşmazlıklarının ICSID Tahkim Merkezi’ne götürülebileceğine rıza göstermiştir. ICSID Konvansiyonu’nu imzalarken Türkiye’nin, 25/4. madde uyarınca şu şekilde şerhi bulunmaktadır: “Yalnızca doğrudan doğruya Türkiye Cumhuriyeti’nin yabancı sermaye mevzuatına uygun olarak gerekli izinleri almış ve fiilen çalışmaya başlamış olan yatırım faaliyetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar merkezin yargı yetkisi dâhilindedir. Ancak gayrimenkuller üzerindeki mülkiyet hakkı ve ayni haklar ile ilgili uyuşmazlıklar tamamen Türk Mahkemeleri’nin yargı yetkisi dâhilindedir ve sonuç olarak merkez bu anlaşmazlıklar üzerinde yargı yetkisine sahip değildir.”
Günümüzde ICSID tahkiminin özellikle gelişmekte olan ülkelerin yabancı yatırımcılarla yaptığı imtiyaz sözleşmelerinde geniş bir uygulama alanı bulduğu açıkça görülmektedir. Ev sahibi ülke bir yatırım anlaşmasında ICSID tahkimini kabul etmiş olabilir. İki taraflı yatırım anlaşmalarının (BIT) pek çoğunda ICSID tahkimine yer verilmektedir. Bazı iki taraflı yatırım anlaşmaları, taraflara yabancı yatırım uyuşmazlığının bir çözüm yolu olarak ICSID tahkimine atıf yapmaktadır. Bazı anlaşmalar ise, uyuşmazlığın ICSID tahkim kurulu önünde görülmesi için yabancı yatırımcıya işlemleri başlatma yetkisi vermektedir21.
B. ICSID Merkezi’nin Yargılama Yetkisi
Devletler ve diğer devlet vatandaşları arasındaki uyuşmazlıkların ICSID tahkimi ile çözümlenmesinin üç önemli koşulu bulunmaktadır. Bunlardan ilki, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı ICSID tahkimine götürmeleri konusunda rıza göstermeleridir. Tarafların rızası mevcut veya ileride doğması muhtemel bir uyuşmazlığa ilişkin ve yazılı olmalıdır. Mektup, faks ya da elektronik ortama geçirilmiş yazılı bir metin yazılılık şartını gerçekleştirmeye yeterlidir. Üye devletlerin ve yabancı yatırımcının rızaları, aralarındaki esas sözleşmenin içerisinde düzenleyecekleri bir tahkim şartı ile kabul edilebileceği gibi, ayrı bir tahkim sözleşmesi ile de düzenlenebilir. ICSID tahkiminin yetkilendirilmesi bakımından tarafların aralarındaki uyuşmazlığı ICSID Konvansiyonu’na götürmeyi kararlaştırmalarından sonra bu rızalarından geri dönmeleri ve yerel mahkemelerin yetkili olduğunu ileri sürmeleri ICSID Konvansiyonu’nun 25/4. maddesine göre mümkün değildir.
Uyuşmazlığın taraflarından biri ICSID Konvansiyonu’na taraf bir devlet (host country), diğeri ise yine ICSID Konvansiyonu’na üye bir başka devletin vatandaşı olmalıdır. ICSID Konvansiyonu ile ilgili üzerinde önemle durulması gereken hususlardan bir diğeri de devletin alt kuruluşlarından birisi ya da temsilcisinin ICSID Tahkim Merkezi bünyesinde görülecek bir davada taraf sıfatıyla yer alıp almayacağı meselesidir. Bunun için ev sahibi devletin, (i) ilgili kuruluş ya da alt birimin de sözleşmeye taraf olabileceğini açıkça belirtmiş olması; ayrıca (ii), ilgili alt birimin uyuşmazlığı ICSID Konvansiyonu’na götürmesine yönelik rızasına açıkça onay vermesi gerekmektedir.
Üçüncü koşul olarak da taraflar arasındaki uyuşmazlığın bir yatırımdan kaynaklanan hukuki bir uyuşmazlık olması gerekmektedir22.
C. ICSID Kurallarına Göre Tahkimin İşleyişi
1. Tahkim Yeri ve Dili
ICSID Konvansiyonu’nun 62. maddesi uyarınca taraflar aksini kararlaştırmamışsa, tahkim işlemleri ICSID Tahkim Merkezi’nin Washington DC’deki merkezinde yürütülecektir. ICSID Konvansiyonu’nun 63. maddesinin (a) bendi uyarınca taraflar, gerektirici nedenlerini açıklamak kaydıyla, ICSID Tahkim Merkezi’nin irtibat halinde olduğu başka bir yeri de tahkim yeri olarak kabul edebilirler.
ICSID Tahkim Merkezi’nin resmi dilleri: İngilizce, Fransızca ve İspanyolca’dır. Uygulamada en çok rastlanılan yol, tahkim sözleşmesinde tahkim dilinin taraflarca belirlenmesidir.
2. Uygulanacak Hukuk
ICSID Konvansiyonu’nun 25 ve 26. maddeleri uyarınca, tarafların tahkim anlaşması ile aralarındaki uyuşmazlığı ICSID Tahkim Merkezi’ne götürmeye yönelik iradeleri, ICSID Konvansiyonu’nun geçerliliğini sağlamaktadır. Bu nedenle, taraflar aralarındaki tahkim anlaşmasının geçerliliği bakımından uygulanacak hukuku belirlemek zorunda değillerdir.
ICSID Konvansiyonu’nun 44. maddesi uyarınca uyuşmazlığın ICSID tahkim kurallarına tabi kılınması halinde, ICSID Konvansiyonu’nun 41-49. maddeleri arasında yer alan usul kuralları uyuşmazlığın çözümünde uygulanacaktır. Bu hükümlerden yola çıkarak tarafların uyuşmazlığı ICSID Konvansiyonu’na tabi kıldıktan sonra, kendi ulusal usul hukuku kurallarını ya da herhangi bir milletlerarası organize tahkim kurallarını ya da bir başka ad-hoc tahkim kurallarını uyuşmazlığa uygulanacak usul kuralları olarak belirleyemeyecekleri söylenebilir.
Tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukuk bakımından bir tespit yapmamaları durumunda, ICSID tahkim kurallarının 42/1. maddesi uyarınca hakem heyeti uygulanacak maddi hukuku tespit eder. Taraflar için uygulanacak hukukun tespiti konusunda süre bakımından bir sınırlama getirilmemiştir. Özellikle Türk idare hukuku bakımından, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda yabancı yatırımcılar, uzun süreli yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda ev sahibi devlet lehine karar verilme endişesini bertaraf etmek amacıyla, tahkim yolunu tercih etmektedirler23.
3. ICSID Hakem Kararlarının Bağlayıcılığı
ICSID Konvansiyonu’nun 53/1. maddesi uyarınca, hakem kararlarının nihai ve bağlayıcı olduğu ifade edildikten sonra ICSID tahkim kurallarında öngörülenler haricinde tarafların nihai hakem kararına karşı herhangi bir başvuruda bulunamayacakları ifade edilmiştir. Bununla beraber burada üzerinde durulması gereken önemli hususlardan bir tanesi, ICSID hakem kararlarının sadece taraflar açısından bağlayıcı olduğu ancak üçüncü kişiler açısından böyle bir bağlayıcılığın söz konusu olmadığıdır24.
IV. SONUÇ
Günümüzde kamu hizmetinin özel teşebbüsler aracılığı ile görülmesi usulü oldukça yaygındır. Sosyal devlet anlayışının gelişmesiyle birlikte artan kamu hizmeti alanı ve bu alanların gelişen ekonomilerin güçlenmesine katkı sağlanması bakımından, idare kamu hizmetlerinin finansmanı bakımından birçok alanda kamu hizmetini özel teşebbüslere gördürmeyi tercih etmektedir. Bu sayede birçok büyük ölçekli ve küçük ölçekli özel teşebbüsler kendi gelişimleri bakımından büyük fırsatlar yakalamaktadırlar. Haliyle kamu gücünü elinde bulunduran idare ile yapılan bu sözleşmelerin uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların çözümü, önem taşıyan bir konu olarak ortaya çıkmaktadır.
Yabancı yatırımlarda taraflar arasında doğacak herhangi bir uyuşmazlıkta diğer tarafın bulunduğu yer yerel mahkemesinin ev sahibi devlet lehine karar vereceği endişesi nedeniyle, uyuşmazlıkları uluslararası tahkim yolu ile çözüme kavuşturma gereği hâsıl olmuştur. Ancak burada gerilim, uyuşmazlığın herhangi bir özel hukuk uyuşmazlığı değil; idari uyuşmazlık olmasından kaynaklanmaktadır. İdarenin, kamu yararı dolayısıyla, sözleşmede yer almayan hak ve yetkiler kullanarak değişiklik yapması halinde ICSID’in bundan kaynaklanan uyuşmazlıklarda nasıl bir çözüm öngöreceği muallaktır. Bu konuda kamu yararının dönüştürücü etkisi gündeme gelecek ve tahkimin de kamu yararı dolayısıyla değişme sancıları yaşayacağı görülecektir. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda yatırımcının ICSID tahkimi tercih etmesi, yatırımcının menfaatinin korunması ve dahası öngörülebilir bir hukuki rejim açısından isabetli olsa da, dengelenmesi gereken menfaatler açısından tahkimin idare hukukundaki geleceğinin de tartışmaya açılması muhtemel ve hatta muhakkaktır. Bugün için söz konusu tahkim uyuşmazlık çözüm yolunun, yabancı yatırımcıların endişelerini bertaraf etmesi sebebiyle son derece faydalı olduğu belirtilmektedir. Diğer taraftan, uyuşmazlığın çözümünde başvurulacak hukukun idare hukuku olmaya devam etmesi, idari yargıdan çekinen yatırımcının kaygılarını tam anlamıyla bertaraf etmeyecektir. Bu hususun öngörülmesi ve buna göre sözleşmenin “idareye kamu yararı dolayısıyla düzenlenecek bir alan bırakarak” düzenlenmesi bir çözüm yolu olarak sunulabilir.
KAYNAKÇA
Metin Günday, İdare Hukuku, 11. Baskı, Ankara 2017 A. Murat Yavaş, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri ve Tahkim Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli 2003
Zehreddin Aslan/Nilay Arat, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Sayı 8 Güz 2005/2
Cem Çağatay Orak, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim, Ankara 2006
Ergin Nomer/Nuray Ekşi/Günseli Gelgel Öztekin, Milletlerarası Tahkim Hukuku, Cilt 1, İstanbul 2008
Hayrettin Yıldız, Kamu Hukuku ile Özel Hukukun Kesiştiği Yer: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim Yolu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2014
Ayhan Beydoğan, Türk Hukukunda İmtiyaz Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği: 406 ve 5809 sayılı Kanunlar Açısından Değerlendirilmesi, Ankara Barosu Dergisi, S.2011/4, Ankara 2011, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/ tekmakale/2011-4/2011-4-5.pdf, (Erişim Tarihi:02.07.2018)
İsmail Kahreman, Danıştay’ın İmtiyaz Sözleşmeleri Üzerindeki İdari Görev ve Yetkileri Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul 2014
Murat Ersoy, Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID), http://www.mfa.gov.tr/ uluslararasi-yatirim-anlasmazliklarinin-cozum-merkezi-_international-centre-forsettlement-of-investment-disputes-icsid_.tr.mfa, (Erişim Tarihi: 03.07.2018)
DİPNOT
1 Metin Günday, İdare Hukuku, 11. Baskı, Ankara 2017, s. 188-189.
2 27.11.1994 tarih ve 22124 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun.
3 A. Murat Yavaş, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri ve Tahkim Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli 2003, s.73.
4 Turgut Tan, İdare Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2017, s. 379.
5 Turgut Tan, Osmanlı İmparatorluğunda Yabancı Yatırımlara Verilmiş Kamu Hizmeti İmtiyazları, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/409/4496.pdf, (Erişim Tarihi: 03.08.2018)
6 Zehreddin Aslan/Nilay Arat, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Sayı 8, Güz 2005/2, s.8.
7 Günday, İdare Hukuku, s. 189-190.
8 Cem Çağatay Orak, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim, Ankara 2006, s. 37-38.
9 Ergin Nomer/Nuray Ekşi/Günseli Gelgel Öztekin, Milletlerarası Tahkim Hukuku, Cilt 1, İstanbul 2008, s.154.
10 Hayrettin Yıldız, Kamu Hukuku ile Özel Hukukun Kesiştiği Yer: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim Yolu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2014, s.280.
11 Ayhan Beydoğan, Türk Hukukunda İmtiyaz Sözleşmelerinin Hukuki Niteliği: 406 ve 5809 sayılı Kanunlar Açısından Değerlendirilmesi, Ankara Barosu Dergisi, S.2011/4, Ankara 2011, s.117, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ ankarabarosu/tekmakale/2011-4/2011-4-5.pdf, (Erişim Tarihi:02.07.2018)
12 Günday, İdare Hukuku, s.347.
13 Günday, İdare Hukuku, s.347-348.
14 Günday, İdare Hukuku, s.348.
15 Tan, İdare Hukuku, s.337.
16 Günday, İdare Hukuku, s.348-350.
17 İsmail Kahreman, Danıştay’ın İmtiyaz Sözleşmeleri Üzerindeki İdari Görev ve Yetkileri Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul 2014, s.12-17.
18 Hayrettin Yıldız, Kamu Hukuku ile Özel Hukukun Kesiştiği Yer: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim Yolu, s.280.
19 Murat Ersoy, Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (International Centre for Settlement of Investment DisputesICSID), http://www.mfa.gov.tr/uluslararasi-yatirimanlasmazliklarinin-cozum-merkezi-_internationalcentre-for-settlement-of-investment-disputes-icsid_. tr.mfa, (Erişim Tarihi: 03.07.2018).
20 Orak, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim, s.137’den naklen, REED, L./PAULSSON, J./BLACKABY, N., A Guide to ICSID Arbitration, Kluwer Law International, The Hague/London/New York, 2004, s. 4, BROCHES, A., Arbitration Underthe ICSID Convention, Selected Essays, World Bank, ICSID and the other subjects of the Public and Private International Law, 1995, s.436.
21 Orak, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim, s.136-140.
22 Orak, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim, s.143-144.
23 Orak, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim, s.145-146.
24 Orak, Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim, s.148-149.
