ÖZET
Borçlunun sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi durumunda ortaya çıkan sorumluluğun, sorumluluk oluşmadan önce sınırlandırılması veya bertaraf edilmesi sorumsuzluk anlaşması olarak adlandırılır. Ancak kanun koyucu taraflar arasındaki güç dengesinin bir taraf aleyhine bozulmasını engellemek adına sorumsuzluk anlaşmalarına birtakım sınırlamalar getirmiştir. Kural olarak borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin yapılacak anlaşmalar geçersiz olmakla birlikte, taraflar arasında hizmet akdinden doğan bir borç var ise veya yetkili makamdan alınan izin ile uzmanlık gerektiren bir faaliyet yürütülüyor ise borçlunun hafif kusuruna ilişkin sorumsuzluk anlaşmaları dahi kesinlikle hükümsüzdür. Ayrıca, sözleşmeden doğan borca aykırılık aynı zamanda haksız fiil teşkil ediyorsa, bu durumda sorumsuzluk anlaşmasının haksız fiil sorumluluğu için de geçerli olacağı yönde doktrinde baskın görüş mevcuttur.
Borçlar Hukukunda kusur, hem borca aykırılıktan hem de haksız fiilden doğan sorumluluğun temel bir unsurudur. Sorumsuzluk anlaşması bakımından kusur kavramı, haksız fiiller için aranan kusur kavramından içerik olarak farklı değildir.
I. GİRİŞ
Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 112. maddesine göre borçlu borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı alacaklının bundan dolayı doğan zararlarından sorumludur. Kural bu olmakla beraber, TBK m. 115’te bu kuralın istisnası düzenlenmiştir. Buna göre, alacaklı ve borçlu sorumluluk doğmadan önce borçlunun zarardan sorumlu olmayacağına dair anlaşabilirler. Bu makalede TBK m. 115 kapsamında düzenlenen sorumsuzluk anlaşmaları incelenecektir. Taraflar sözleşme hukukunda var olan “sözleşme serbestisi” ilkesi çerçevesinden borçlunun sorumluluğunu sınırlandırabilirler. Ancak bu ilke sınırsız değildir. Sözleşmeye aykırılıkta borçlunun kusuru söz konusu olacağından bu çalışmada kusur kavramı ve aynı zamanda sorumluluk kavramları da ele alınmıştır.
II. KUSUR VE SORUMLULUK KAVRAMLARI
A. Kusur
Kusur, hukuk düzeninin hoş görmediği, kınadığı bir davranış biçimi1 ya da gerekli özenin gösterilmemesi veya birlikte yaşamanın gerektirdiği ilkelerin ihlal edilmesidir2. Bir başka tanıma göre, hukuka aykırı bir davranışta bulunan kimse hakkında yürütülen değer yargısıdır3. Diğer bir tanıma göre ise kusur, hukuka aykırı bir sonucu istemek (kast) veya istemiş olmamakla birlikte sonucun ortaya çıkmaması için iradeyi yeterince kullanmamaktır (ihmal)4.
Borçlar Hukukunda kusur, hem borca aykırılıktan hem de haksız fiilden doğan sorumluluğun temel bir unsurudur. Sorumsuzluk anlaşması bakımından kusur kavramı, haksız fiiller için aranan kusur kavramından içerik olarak farklı değildir. Ancak, haksız fiillerde kusur, genel davranış yükümlülüğün ihlali iken, sözleşmesel ilişkide ise sözleşmeden kaynaklanan borcun ihlali olarak ortaya çıkmaktadır5.
Haksız fiil sorumluluğunda kusur, hukuk düzeninin yüklediği sorumlulukların kasten veya ihmalen ihlal edilmesidir. Sözleşmeden doğan sorumlulukta kusur ise borçlunun, sözleşmenin kendisine yüklediği sorumluluklarını kasten veya ihmalen ihlal etmesidir6. Kanun koyucu borçlunun kusuruna önemli sonuçlar bağlamaktadır. TBK m. 114’e göre borçlu her türlü kusurundan sorumludur. Ayrıca, kanunun 115. maddesi borçlunun her halde ağır ihmal ve kastından sorumlu olacağını düzenlemektedir. Buna göre, borçlu kural olarak sadece hafif ihmal için sorumsuzluk anlaşması yapabilecektir7.
B. Sorumluluk
Sorumluluk kavramının iki anlamı söz konusudur; birinci anlamda sorumluluk, bir kimsenin başka bir kimseye karşı gerçekleştirdiği hukuka aykırı fiilinden veya borca aykırı davranışından dolayı sorumlu tutulmasıdır8. İkinci anlamda sorumluluk ise, edimini ifa etmeyen borçlunun malvarlığına devlet organları vasıtasıyla alacaklının el koyması demektir9.
III. SORUMSUZLUK ANLAŞMALARI
A. Sorumsuzluk Anlaşmasının Tanımı
Doktrinde sorumsuzluk anlaşması, sözleşmenin ihlalinden doğan zararın gerçekleşmesinden önce alacaklı ile borçlu arasından açık veya örtülü olarak yapılan ve ileride alacaklı lehine doğması ihtimali olan bir tazminat isteminin oluşmasına tamamen veya kısmen engel olan bağımsız ya da asıl sözleşmeye ek olarak yapılan anlaşmalar olarak tanımlanmaktadır10. Sorumsuzluk anlaşmasının yapılmasının amacı, alacaklı tarafından ileride olası bir tazminat talebinin önüne geçmektir. Sözleşme serbestisi ilkesi ve buna bağlı olarak sözleşmenin içeriğinin belirleme özgürlüğü, bu türde bir anlaşmanın yapılabilmesini mümkün kılmaktadır. Buna göre taraflar kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine, ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olmadığı müddetçe diledikleri içerik ve konuda sözleşme yapabilirler. Bu durumda, taraflar sorumsuzluk anlaşmasıyla sorumluluğun sınırını, miktarını ve sonuçlarını henüz zarar ortaya çıkmadan kararlaştırabilirler11.
Diğer yandan sözleşme ilişkilerinde taraflardan birinin daha güçlü olması durumunda diğer tarafa sorumsuzluk anlaşmasını dayatması da mümkündür. Bu sebepten ötürü kanun koyucu TBK m. 115 hükmüyle sorumsuzluk anlaşmalarının güç dengesizliği yaratmaya çalışmasını engellemeye çalışmıştır12.
B. Sorumsuzluk Anlaşmasının Hukuki Niteliği
Sorumsuzluk anlaşması, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulan iki taraflı bir hukuki işlemdir. Bu anlaşma ile alacaklı, hâlihazırda mevcut olmayan ancak gelecekte doğma ihtimali bulunan bir hak üzerinde tasarrufta bulunmaktadır. Yani bu durumda sorumsuzluk anlaşması alacaklının gelecekte doğma ihtimali olan tazminat hakkı üzerindeki tasarruf işlemidir. Bu anlaşma alacaklı yönünden bir tasarruf işlemi, borçlu yönünden ise bir kazandırıcı işlemdir. Bu durumda sorumsuzluk anlaşmasının sonuçları borçlunun tazminat yükümlülüğünün doğmasıyla birlikte gündeme gelecektir. Sorumsuzluk anlaşmasıyla birlikte borçlunun malvarlığındaki muhtemel bir azalmanın engellenmesi söz konusu olduğu için söz konusu anlaşma borçlu yönünden bir kazandırıcı işlem niteliğindedir13.
Diğer yandan sözleşme ilişkilerinde taraflardan birinin daha güçlü olması durumunda diğer tarafa sorumsuzluk anlaşmasını dayatması da mümkündür.
C. Sorumsuzluk Anlaşmasının Kurulması
Sorumsuzluk anlaşması bağımsız bir sözleşme olarak kurulabileceği gibi genelde uygulamada tercih edilen şekilde mevcut bir sözleşmenin içerisine hüküm olarak da eklenebilmektedir14. Lakin burada önemli olan konu sorumsuzluk anlaşmasının zararın meydana gelmesinden önce akdedilmiş olmasıdır. Başka bir ifadeyle sorumluluğun doğmasından sonra borçlunun tazminat yükümlülüğünü ortadan kaldıran anlaşmalar sorumsuzluk anlaşmaları değildir. Ancak bu tür anlaşmalar bir sulh veya ibra sözleşmesi niteliğinde olabilir15. Sorumsuzluk anlaşmasından bahsedebilmek için ortada alacaklı ve borçlu arasında akdedilen bir asıl sözleşme olmalıdır. Zira asıl sözleşme mevcut olmadıkça ortada asıl sözleşmeden doğan bir sorumluluk da olmayacağı için, sorumluluğu sınırlandıran veya ortadan kaldıran bir anlaşma da söz konusu olmayacaktır16. Başka bir ifadeyle sorumsuzluk anlaşmaları esas sözleşmenin geçerliliğine bağlıdır17.
Öte yandan alacaklı ile borçlu, borca aykırılık durumunda doğacak tazminatın sınırını önceden yapacakları bir sorumsuzluk anlaşmasıyla belirleyebilirler. Bunun haricinde sorumsuzluk anlaşmaları konu, kişi, malvarlığı ve zaman yönünden de sınırlandırılabilir18.
D. TBK m. 115 Kapsamında Sorumsuzluk Anlaşması
TBK m. 115, sorumsuzluk anlaşmalarını bazı şartlarla sınırlandırmaktadır. Söz konusu maddeye göre, sorumsuzluk anlaşmaları, belirli kusur dereceleri için zararın doğmasından önce tarafların anlaşması suretiyle sorumluluğun baştan bertaraf edilmesidir19. Başka bir ifadeyle öncelikle taraflar arasında borçlunun belirli kusurlar için sorumluluğunu ortadan kaldıran bir anlaşma olması ve bu anlaşmanın zararın ortaya çıkmasından önce20 akdedilmesi gerekmektedir.
Sorumsuzluk anlaşmalarının sınırlandırılmasının altında üç önemli amaç yatmaktadır; birincisi borçlunun, edimini kast veya ağır kusur ile tehlikeye atmasının önlenmesidir. Yani başka bir ifadeyle, kanun koyucu kasten veya ağır ihmal ile ifada bulunmayan borçlunun ağır kusurunun sonuçlarına katlanması gerektiği düşüncesiyle hareket ederek borçlunun sorumsuzluk anlaşmasından yararlanarak ağır kusurunun sonuçlarından kaçınmasını engellemeye çalışmıştır21.
İkinci amaç ise alacaklının korunmasıdır. Kanun koyucu burada ekonomik geleceğini öngörülemez bir zarar karşısında tehlikeye atan alacaklının, zararın doğumundan önce ifa etmeme nedeniyle doğan sorumluluğu tamamen kaldıran anlaşmanın ahlaka aykırı olması sebebiyle alacaklıyı korumayı amaçlamıştır22.
Sonuncu maksat ise sorumluluğun sınırlanmasını haklı kılan güç dengesizliklerinin varlığının gözetilmesidir23.
TBK m. 115/1;
TBK m. 115/1 “Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” hükmünü havidir. Buna göre, kanunun açık yasağına göre ağır kusur halinde borçlunun sorumlu tutulamayacağını öngören anlaşmalar geçersizdir. Ancak, hafif ihmal sonucu doğan sorumluluğun kaldırılması mümkündür24. Ağır kusurun söz konusu olduğu durumlarda yalnızca sorumluluğu ortadan kaldıran değil, aynı zamanda tazminatı sınırlandıran veya talep şartlarını zorlaştıran sorumsuzluk anlaşmaları da kesin olarak hükümsüzdür. TBK m. 115/1 “Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”25
Uygulamada genellikle sorumsuzluk anlaşmalarında borçlunun sadece ağır kusurundan sorumlu olmayacağı değil de hiçbir kusurundan sorumlu olmayacağı düzenlenmektedir. Bu durumlarda, böyle bir hüküm sadece borçlunun hafif kusurunun bertaraf edilmesi için geçerli olacaktır. Ancak bu durumun ağır kusurda sorumluluğa etkisi olmayacaktır26.
Türk Hukuku’nda kast ve ağır kusur için sorumluluğun kaldırılamamasının en önemli gerekçesi sorumluluk hukukuna hâkim olan kusur prensibi ile sözleşme hukukuna hâkim olan ahde vefa ilkesidir. Taraflar yaptıkları sözleşmenin gereklerini yerine getirmek zorundadır. Çünkü sözleşme ilişkisine girildiğinde taraflar bu sözleşme bağına uyulacağını peşinen kabullenirler ve birbirleri nezdinde haklı bir güven yaratırlar. Borçlunun sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusuru ile ihlal etmesi sonucunda ortaya çıkan zarardan sorumlu olması, aslında taraflar arasındaki güven ilişkisinin boşa çıkarılmasının kanun koyucu tarafından yaptırıma bağlanmasıdır. Bu nedenle borçlunun sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kasten yerine getirmemesi, onun bu sadakat yükümü ile bağdaşmaz ve yaptırıma bağlanır27.
TBK md 115/2;
TBK m. 115/2 “Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” hükmünü haizdir.
Bu madde kapsamında, alacaklı ve borçlu arasında hizmet sözleşmesinden kaynaklanan bir borç varsa, bu borçtan ortaya çıkan sorumluluğu bertaraf edecek olan herhangi bir anlaşma geçersizdir. Sorumluluğun kast, ağır ihmal veya hafif ihmalden kaynaklanıp kaynaklanmaması da bir fark yaratmamaktadır28.
Ancak, söz konusu fıkra doktrindeki bazı görüşler tarafından eleştirilmektedir. Buna göre, söz konusu fıkranın lafzından dolayı işçinin dahi işverene karşı kabul ettirmiş olacağı sorumsuzluk anlaşması geçersiz olabilecektir. Nitekim söz konusu fıkra borçlunun “hizmet sözleşmesinde doğan borçlarını” konu almakta olup, borçlu işçinin alacaklı işverene kabul ettirdiği sorumsuzluk anlaşmaları bakımından geçerli olabilecektir29. Başka bir ifadeyle kanundaki bu ifadeden alacaklının borçlunun hizmetinde olduğu yani güçsüz olan işçiyi güçlü olan işverene karşı koruduğu anlaşılamamaktadır.
Bir başka eleştiri noktası ise, fıkradaki “hizmet sözleşmesinden kaynaklanan borç” ifadesidir. Bu durumda borçlu sadece hizmet ilişkisinden doğan borçları bakımından sorumsuzluk anlaşması yapamayacak, ancak aynı işçi ile yapmış olduğu diğer sözleşmelerden doğan borçları için de bir sorumsuzluk anlaşması öngörebilecektir30.
Söz konusu maddenin amacı ve kanunun ruhu dikkate alınarak sadece işçi aleyhine olan sorumsuzluk anlaşmalarının geçersiz sayılıp, işveren aleyhine olan sorumsuzluk anlaşmalarının ise geçerli sayılması gerektiği önerilmiştir.
Öğretide eleştirilen diğer bir husus ise 818 sayılı BK’nın 99. maddesinin 2. fıkrasında sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz sayılması noktasında hâkime verilen takdir yetkisinin TBK’nın 115/2 maddesinde hâkime tanınmamış olmasıdır32. Ertaş ise bunun tam tersi görüşünü savunarak olumlu bir değişiklik olduğu düşüncesindedir33.
TBK md 115/3;
Bilindiği üzere TBK md. 115/3 “uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” hükmünü haizdir.
Söz konusu fıkranın uygulanabilmesi için iki şart söz konusudur. Bunlardan birincisi; uzmanlık gerektiren bir hizmet, meslek veya sanatın bulunmasıdır. İkinci şart ise, uzmanlığı gerektiren faaliyetin kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebilen bir iş olmasıdır. Söz konusu şartların her ikisinin de bir arada bulunması gerekmektedir34. Örneğin; doktorluk, mimarlık, öğretmenlik, bankacılık,35 mühendislik ve avukatlık uzmanlığı gerektiren ve yetkili makamın izniyle yapılan meslekler olduğu için bu meslek erbaplarının mesleklerinin ifası sırasında hafif kusurlarından doğacak zararlardan sorumluluklarını ortadan kaldıran anlaşmalar geçersiz sayılmıştır36.
Bazı meslekler kanun ya da yetkili makamların izniyle yürütülebiliyor olmalarından dolayı toplum içinde bir güven duygusu yaratmakta olup, bu tür meslekleri icra eden uzmanların sözleşmeden doğan borçlarını mesleklerinin gerektirdiği uzmanlık doğrultusunda ifa edecekleri haklı olarak toplum tarafından beklenmektedir. Bu sebeple bu tür uzmanlık gerektiren mesleklerin icrasında tazminat ödeme borcunun sorumsuzluk anlaşmasıyla bertaraf edilmesi kanun tarafından önlenmiştir37. Belirmek gerekir ki, söz konusu fıkra kanun ya da yetkili makam tarafından verilen izin ile yürütülebilen her türlü faaliyet için değil, sadece uzmanlık gerektiren hizmet, meslek veya sanatlar için geçerlidir38. Örneğin, taksiciliğin yetkili makam tarafından alınan izin ile yapılabiliyor olmasına karşın, taksicilik uzmanlık gerektiren meslek değildir ve bu nedenle 115/3 kapsamında değerlendirilmeyecektir.
TBK m. 115’in amacı, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde yapılan sorumsuzluk anlaşmalarının sınırlandırılmasıdır. Kural olarak ağır kusur, ağır ihmal ve kast durumlarında sorumsuzluk anlaşmaları geçersizdir. Ancak, söz konusu maddenin ikinci ve üçüncü fıkrası bu kuralın istisnasını oluşturduğu için, bu fıkra “istisnalar dar yorumlanır” ilkesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, yetkili makam izniyle yürütülen her meslek değil aynı zamanda uzmanlık gerektiren meslek söz konusu olduğunda da TBK m.115/3 uygulama alanı bulacaktır39.
Ancak, söz konusu fıkra doktrinde bazı görüşler tarafından sorumsuzluk anlaşması yasağı ile amacını aşan ve geniş uygulama alanı bulan bir fıkra olduğu sebebiyle eleştirilmektedir. Doktrindeki bu görüş söz konusu fıkranın ticaret hayatının gereklerine uygun olmadığı yöndedir. Tabii ki; ekonomik gücü ile sözleşmenin karşı tarafını ezen bir sorumsuzluk anlaşmasının ayakta tutulması doğru olmayacaktır. Ancak, günümüzde resmi izinle yürütülen ve uzmanlık gerektiren faaliyeti kapsayan sözleşmenin karşı tarafını bu şekilde ezmeyen, sözleşme taraflarının daha eşit bir zeminde anlaştığı ve çok önemli riskleri içinde barındıran faaliyetlerde mala gelen zararlar noktasında yapılan sorumsuzluk anlaşmasını geçerli sayıp saymama konusunda hâkime takdir yetkisi verilmesi40 gerekmektedir. Üstelik TBK m. 115/3’in açık lafzı karşısında, yoksun kalınan kar, mala gelen zararlar ya da sözleşmenin kuruluşu aşamasında öngörülebilir zararlar gibi farklı zarar kalemleri bakımından sınırlı şekilde yapılan sorumsuzluk anlaşması dahi kesin hükümsüz kabul edilecektir41.
Diğer bir eleştiri noktası ise, madde hükmündeki “yetkili makamlar” kavramıdır. Söz konusu hükmün geniş yorumlanması durumunda yetkili makam kavramı resmi olmayan özel bir makam olarak da anlaşılabilecektir. Bu durumda, nerdeyse her meslek ve sanat söz konusu hüküm çerçevesinde değerlendirilebilecektir. Bu nedenle, “yetkili makamlar” kavramının, “resmi makamlar” şeklinde anlaşılması daha isabetli olacaktır42.
E. Sorumsuzluk Anlaşmasının Geçersizliğinin Sözleşmeye Etkisi
TBK m. 115’e göre geçersiz olan sorumsuzluk anlaşmaları kesin olarak hükümsüzdür. Bir sözleşmenin kesin hükümsüz olmasını gerektiren sebepler; ehliyetsizlik, sözleşmenin konusunun emredici kurallara, kamu düzenine, genel ahlaka, kişilik haklarına aykırı olması, şekle aykırılık veya muvazaadır43. Kesin hükümsüzlük yaptırımının sonuçları ise aşağıdaki gibidir:44
- Hukuki işlem yapıldığı andan itibaren hükümsüzdür.
- Hükümsüzlüğün sonradan düzelmesi ve hukuki işlemin geçerlilik kazanması kural olarak mümkün değildir.
- Kesin hükümsüzlüğe, hukuki durumları etkilenen herkes dayanabilir.
- Kesin hükümsüzlük, sadece karşı tarafa değil herkese karşı ileri sürülebilir.
Hâkim kesin hükümsüzlüğü kendiliğinden dikkate alır.
Kesin hükümsüzlük; tam hükümsüzlük ve kısmi hükümsüzlük olmak üzere ikiye ayrılır. Kısmi hükümsüzlük, bir sözleşmenin bazı kısımlarının geçersiz olması durumunda, sadece o kısımların hükümsüz olup sözleşmenin diğer kısımlarının ise geçerliliğini korumasıdır. TBK m. 27/2’ye göre sözleşmenin bazı hükümlerinin hükümsüz olması diğer kısımlarının geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmadan sözleşmenin yapılamayacağı açıkça anlaşılıyor ise bu durumda sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüzdür45. Bu durumda sözleşmede yer alan sorumsuzluk anlaşmasının TBK m. 115’e göre hükümsüz olması sözleşmenin geri kalanını etkilemez46.
Diğer bir ifadeyle, kötü niyetli borçlu, sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz olması gerekçesiyle sözleşmenin geri kalanının da hükümsüz olduğunu ileri süremez47.
IV. HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUN SORUMSUZLUK ANLAŞMALARIYLA ORTADAN KALDIRILMASI
Kanunda düzenlenen sorumsuzluk anlaşmaları sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ihlali durumunda ortaya çıkan sorumluluğu kapsamaktadır. Sözleşme dışında kalan sorumluluk alanında ise sorumsuzluk anlaşmasının yapılıp yapılamayacağı tartışmalı bir konudur. Kişiler arasında bir sözleşme ilişkisi dışında hukuka aykırı bir davranışla başkasına zarar verilmesi durumunda haksız fiil sorumluluğu söz konusudur48. Haksız fiil dört unsurdan oluşmaktadır; hukuka aykırı bir fiil, kusur, zarar ve zarar ile söz konusu fiil arasında uygun illiyet bağının olmasıdır49.
Bir görüş malvarlığına ilişkin olan haksız fiillerde sorumsuzluk anlaşmasının yapılabileceğini ancak vücut bütünlüğüne karşı yapılan haksız fiillerde yapılan sorumsuzluk anlaşmalarının geçerli olmayacağını ifade etmektedir50.
Diğer bir görüş, kişinin malvarlığında oluşacak olan zarar ile ilgili yapılan sorumsuzluk anlaşmalarının geçerli, buna karşılık şahıs varlığına ilişkin sorumsuzluk anlaşmalarının geçersiz sayılacağı kanaatindedir51.
Diğer bir görüş ise zararın malvarlığında veya şahıs varlığında meydana gelip gelmemesine bakılmaksızın, sözleşme serbestisi ilkesi gereği sorumsuzluk anlaşmalarının herhangi bir kısıtlamaya maruz kalmadan kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır52.
Oğuzman ve Öz’e göre aynı fiil hem borca aykırılık hem de haksız fiil teşkil ediyorsa, sorumluluğu daraltmak için sözleşmeye eklenen sorumsuzluk anlaşması haksız fiil açısından da geçerli olacaktır53. Yine aynı şekilde Tandoğan, sözleşmeye konulan sorumsuzluk anlaşmalarının haksız fiilden doğan sorumluluk için de geçerli olması gerektiğini savunmaktadır54.
Türk hukukunda şahıs varlığına karşı yapılan haksız fiillere ilişkin sorumsuzluk anlaşmaları TBK m. 27 ve TMK m. 23 gereği geçersizdir. Başka bir ifadeyle, TMK m. 23’e aykırı olarak akdedilen anlaşmalar, TBK m. 27’den dolayı geçersiz hale gelecektir55.
Sözleşmesel sorumluluğun haksız fiil sorumluluğu ile yarıştığı durumlarda, sözleşmesel sorumluluğu sınırlandıran veya ortadan kaldıran sorumsuzluk anlaşmalarının bazı şartlarla haksız fiil sorumluluğu için geçerli olduğu kabul edilmektedir. Haksız fiil sorumluluğun sorumsuzluk anlaşmasıyla sınırlandırılabilmesi için söz konusu haksız fiilin zarar görenin malvarlığına karşı ve hafif kusur ile yapılmış olması gerekmektedir. Ancak bu durumlarda sözleşmesel sorumluluğu ortadan kaldırmak için önceden yapılan sorumsuzluk anlaşmaları haksız fiilden doğan sorumluluk için de geçerli olacaktır. Burada haksız fiilin şahıs varlığına değil malvarlığına karşı yapılması56 ve hafif kusurla yapılması önem arz etmektedir. Aksi takdirde, şahıs varlığına yapılacak haksız fiillere ilişkin sorumluluğu kaldıran sorumsuzluk anlaşmaları TBK m. 27’ye göre, ağır kusur veya kast ile yapılacak haksız fiillere ilişkin yapılacak anlaşmalar ise TBK m. 115’e göre geçersiz olacaktır57.
V. SORUMSUZLUK ANLAŞMASININ SONUÇLARI
Bir borç ilişkisinde borçlunun borcunu ifa sırasında uyması gereken yükümlülükler asli (birinci derece yükümlülükler, ilk yükümlülükler) yükümlülük ve tali yükümlülük olarak ikiye ayrılır. Asli yükümlülükler, sözleşmeden doğan ve sözleşmeye özelliğini vererek hukuki tipini kazandıran yükümlülüklerdir. Oysa tali yükümlülükler borçlunun esaslı edim yükümlülüğüne aykırı davranması neticesinde ortaya çıkar58. Sorumsuzluk anlaşması borçlunun borca aykırı davranışından doğan zararın tazmini olan yan edim yükümlülüğünü ortadan kaldıran anlaşmadır.
Yukarıda da ifade edildiği gibi, borçlunun söz konusu tazmin yükümlülüğü, asli edim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucu ortaya çıkan bir yan yükümlülüktür. Dolayısıyla sorumsuzluk anlaşmasının konusu, sözleşmedeki asli yükümlülükler değildir. Başka bir ifade ile sorumsuzluk anlaşması ile önlenmek istenen sorumluluk, edim yükümlülüğü değil, tali edim yükümlülüğü açısından ortaya çıkan sorumluluktur59. Dolayısıyla, sorumsuzluk anlaşması, borçluya sözleşmeden doğan asli edim yükümlülüklerini ifa edip etmeme gibi bir serbestlik tanımamaktadır60. Taraflar aralarında anlaşarak bir tarafın sözleşmeden doğan asli edim yükümlülüğünü yerine getirip getirmemekte serbest olacağı konusunda anlaşabilirler ancak böyle bir anlaşma sorumsuzluk anlaşması olarak nitelendirilmeyecektir. Başka bir ifadeyle, borçlu lehine geçerli bir şekilde sorumsuzluk anlaşması yapılmış olsa bile, borçlu sözleşmeden doğan asli yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır61.
VI. SONUÇ
Sözleşmenin ihlalinden doğan zararın gerçekleşmesinden önce alacaklı ile borçlu arasında açık veya örtülü olarak yapılan ve ileride alacaklı lehine doğması ihtimali olan bir tazminat isteminin oluşmasına tamamen veya kısmen engel olan bağımsız ya da asıl sözleşmeye ek olarak yapılan anlaşmalara sorumsuzluk anlaşması denilmektedir. Taraflar sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde diledikleri gibi sözleşme akdedebilirler. Ancak, kanun koyucu TBK m. 115 ile buna bir sınırlama getirmektedir. Söz konusu maddenin ilk fıkrası kural olarak borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağı yönünde anlaşma yapılabileceğini düzenlemiştir. Başka bir ifadeyle kanun koyucu kural olarak borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağı yönünde yapılan anlaşmaların hükümsüz olduğunu düzenlemektedir.
TBK’nın 115. maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları bu kuralın istisnalarını düzenlemektedir. İkinci maddeye göre taraflar arasında bir hizmet akdi söz konusu ise borçlunun hafif kusurundan dahi sorumlu olmayacağı yönünde yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Söz konusu madde çeşitli sebeplerden dolayı doktrinde eleştirilse de kanun koyucunun amacı burada zayıf olan işçiyi korumaktır.
Aynı maddenin üçüncü fıkrası ise yetkili makam tarafından verilen izin ile uzmanlık gerektiren bir faaliyetin olması durumunda borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağı yönünde yapılan anlaşmaların hükümsüz olacağını düzenlemektedir.
Sorumsuzluk anlaşmalarının geçersiz olması TBK m. 27/2’ye göre sözleşmenin tamamını hükümsüz kılmayacaktır.
Sözleşmeden doğan yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda ortaya çıkan sorumluluk aynı zamanda haksız fiil sorumluluğu ise, bu durumda taraflar arasından akdedilen sorumsuzluk anlaşmasının haksız fiilden doğan sorumluluk için de geçerli olacağı yönünde doktrinde görüş mevcuttur.
Son olarak tarafların arasında sözleşmenin asli edimlerinin yerine getirilmesine dair akdedecekleri anlaşma sorumsuzluk anlaşması olmayacaktır. Sorumsuzluk anlaşması, borçlunun asli edim yükümlülüğüne aykırı davranması sonucu alacaklının zararını karşılaması olan yan edim yükümlülüğünü sınırlandıran anlaşmadır.
KAYNAKÇA
1 Kılıçoğlu Ahmet, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, 17. Bası, Ankara, 2013, s. 306.
2 Eren Fikret, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara, 2012, s. 570.
3 Başalp Nilgün, Sorumsuzluk Anlaşmaları, İstanbul, 2011, s. 214.
4 Meral Ömer Oğuzhan, “Türk Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu Kapsamında Sorumsuzluk Anlaşmalarının Geçersizliği”, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Şeref Ertaş’a Armağan, C.19, Özel Sayı-2017, s. 1161; Oğuzman Kemal, – Öz Turgut, Borçlar Hukuk: Genel Hükümler, Cilt 1, İstanbul, 2011, s. 472. 5 Başalp, s. 214.
6 Başalp, s. 215.
7 Başalp, s. 215.
8 Tekelioğlu Numan, Sorumsuzluk Anlaşmalarına İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi, SDÜHFD Cilt 6 Sayı 1-2, 2016, s. 3; Eren, s. 490; Kılıçoğlu, s. 30-31.
9 Tekelioğlu, s. 4; Eren, s. 490; Kılıçoğlu, s. 30-31.
10 Tekelioğlu, s. 4; Meral, 1144; Fikret Eren, s. 1085; Oğuzman – Öz, s. 476; Tandoğan Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul, 2011, s. 454.
11 Tekelioğlu, s. 5; Eren, s. 1086.
12 Tekelioğlu, s. 5.
13 Tekelioğlu, s. 6; Meral, 1145; Eren, s. 1087.
14 Meral, 1146.
15 Tekelioğlu, s. 9; Meral, 1159; Eren, s. 1087; Oğuzman – Öz, s. 477; Kılıçoğlu, s. 653; Tandoğan, s. 454.
16 Kılıçoğlu, s. 653.
17 Eren, s. 1087.
18 Meral, 1153; Eren, s. 1086.
19 Başalp, s. 180.
20 Kılıçoğlu, s. 653.
21 Başalp, s. 191-192.
22 Başalp, s. 191-192.
23 Başalp, s. 191-192.
24 Başalp, s. 186-188; Meral, 1170; Eren, s. 1088; Oğuzman-Öz, s. 477; Kılıçoğlu, s. 310, 654-655.
25 Tekelioğlu, s. 12; Oğuzman-Öz, s. 478; Yargıtay 3. H.D., 06.07.2017, E. 2017/1904, K. 2017/11181.
26 Oğuzman-Öz, s. 478; Tandoğan, s. 456; Yargıtay 15. H.D., T. 30.11.2015, E. 2015/4076, K. 2015/6084; Yargıtay 11. H.D., T. 21.06.2013, E. 2011/11607, K. 2013/13004.
27 Başalp, s. 452.
28 Tekelioğlu, s. 13; Meral, 1171; Yargıtay 15.H.D., T. 24.10.2013, E. 2012/7514, K. 2013/5762.
29 Başalp, s. 189. Tekelioğlu, s. 13; Meral, 1189; Oğuzman-Öz, s. 479-480.
30 Başalp, s. 190.
31 Tekelioğlu, s. 13. Başalp, s. 368; Meral, 1189.
32 Başalp, s. 188.
33 Ertaş, Şeref, Marmara Üniversitesi, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, Borçların İfası ile İlgili Yeni Borçlar Kanununun Değerlendirilmesi, s. 323.
34 Tekelioğlu, s. 14; Meral, 1163; Oğuzman-Öz, s. 480-481.
35 Yargıtay 11. H.D., T. 27.01.2016, E. 2015/10105, K. 2016/901.
36 Meral, 1198; Oğuzman-Öz, s. 480- 481; Kılıçoğlu, s. 658.
37 Başalp, s. 455.
38 Başalp, s. 190; Meral, 1172.
39 Meral, 1172-1173.
40 Ertaş, s. 323.
41 Başalp, s. 456.
42 Tekelioğlu, s. 15; Ertaş, s. 308.
43 Tekelioğlu, s. 17; Kılıçoğlu, s. 89; Oğuzman-Öz, s. 185; Eren, s. 333-334.
44 Tekelioğlu, s. 18; Başalp, s. 384; Kılıçoğlu, s. 89-90; Oğuzman-Öz, s. 186; Eren, s. 333-334.
45 Meral, 1184-1185; Eren, s. 336-337; Oğuzman-Öz, s. 190-191; Kılıçoğlu, s. 102-103.
46 Tekelioğlu, s. 18; Eren, s. 1088; Oğuzman-Öz, s. 478.
47 Tandoğan, s. 456.
48 Meral, 1164.
49 Eren, 516; Kılıçoğlu, s. 273; Oğuzman-Öz, Cilt-2, s. 12.
50 Meral, 1164.
51 Meral, 1164; Eren, s. 605.
52 Meral, 1164.
53 Oğuzman-Öz, s. 505.
54 Tandoğan, s. 538.
55 Meral, 1165; Eren, 603, 605
56 Eren, s. 605.
57 Meral, 1166.
58 Meral, 1144.
59 Tekelioğlu, s. 23; Meral, 1145.
60 Başalp, s. 122.
61 Tekelioğlu, s. 23; Meral, 1145
