ÖZET
Mücbir sebep kavramı, Türk Borçlar Kanunu veya herhangi bir kanunda tanımı yapılmayan, yargı kararları ve öğretideki görüşler çerçevesinde şekillenmiş bir kavramdır. Yargıtay uygulamasının da söz konusu terimin uygulanmasında istikrarlı bir kullanım benimsediği iddia edilemez. Yargıtay, çoğu kararında ülkemizdeki ekonomik krizlerin ve bu krizler dolayısıyla finansman teminindeki güçlüklerin mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceğinin, zira mücbir sebebin unsurlarından öngörülemezliğin ekonomik krizler açısından mevcut olmadığının altını çizmektedir. İncelemeye konu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2017 / 15-2821 K. 2017 / 1552 sayılı kararı ise, Yargıtay’ın konuya ilişkin genel yaklaşımından farklı olarak, büyük çapta finansman gerektiren projelerdeki finansman temininin ekonomik kriz sebebiyle imkansızlaştığı hal, tersine “mücbir sebepler” kapsamında ele alınmıştır.
I | GİRİŞ
Türkiye’de son günlerde yaşanan Türk Lirası’nın döviz karşısındaki değer kaybı ve hızlı dalgalanmaları ile buna bağlı olarak döviz üzerinden finansman sağlamanın güçleşmesi sebebiyle, yabancı para üzerinden büyük çapta finansman yatırımı gerektiren projeler bu durumdan olumsuz etkilenmiş, söz konusu projelerin gerçekleştirilmesinin önünde engeller ortaya çıkmıştır. Bu noktada, Türk Lirası’nın döviz karşısındaki değer kaybı ve bu durumun piyasalara etkisinin, borcun borçlu açısından sona ermesine veya sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına imkân tanıyan bir kurum olan mücbir sebep hali teşkil edip etmediği meselesi irdelenmesi gereken bir problem haline gelmiştir.
Çalışmamızda, mücbir sebep kavramına ilişkin Yargıtay’ın yaklaşımı değerlendirilmiş olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, Yargıtay’ın konuya ilişkin genel yaklaşımından ayrışan E. 2017 / 15-2821 K. 2017 / 1552 sayılı kararı inceleme konusu yapılmıştır.
II. MÜCBİR SEBEP KAVRAMI
A. “Mücbir Sebep” Kavramının Tanımlanma Girişimi
Mücbir sebep kavramı, Türk Borçlar Kanunu’nda (“TBK”) veya diğer kanunlarda tanımlanmamıştır. Türk hukuku öğretisinde ise, genel olarak kaçınılması veya bertaraf edilmesi objektif bakımdan imkânsız olan ve sözleşmenin ifasını imkânsız kılan dışsal olaylar mücbir sebep olarak ifade edilmektedir1. Fikret Eren’in de dahil olduğu öğretideki hâkim görüşe göre, mücbir sebep kavramı, mutlak değil, nispî bir kavramdır. Bu yaklaşım mücbir sebebin tanımlanmasını güçleştirmektedir. Buna göre, belirli nitelikteki olayların önceden daima mücbir sebep, buna karşılık diğer nitelikteki olayların beklenmeyen hal sayılması mümkün değildir. Aynı olay, mevcut şartlara, hukukî ilişkiye, sorumlu kişinin faaliyet ve işletme çeşidine göre farklı şekilde nitelendirilebilir2. Mücbir sebep olarak adlandırılan olayın tek bir olay olması şart değildir. Birden çok olay veya olaylar grubu da mücbir sebep olabilir. Bu suretle meydana gelen bir olay, meydana geldiği yerin, içinde bulunulan şartların ve olayın meydana geldiği zaman diliminin özelliklerine göre mücbir sebep olarak kabul edilebilecek veya içinde yaşanılan şartlar gereğince mücbir sebep teşkil etmeyecektir3.
Mücbir sebep teşkil eden olayın, kaçınılmaz bir şekilde bir davranış normunun veya borcun ihlaline yol açmış olması gerekmektedir. Söz konusu konsept bakımından “kaçınılmazlık” kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulamazlık ve önlenemezlik kavramlarını da kapsamaktadır. Bu kapsamda, alınan her türlü tedbire, sahip olunan tüm imkânlara ve araçlara rağmen, mücbir sebep teşkil eden olayın sonuçları önlenemez olmak durumundadır. Yargıtay, bir kararında mücbir sebebi “borcun ifasına engel olan ve herhangi bir kimse tarafından alınacak tedbirlere rağmen önüne geçilmesine imkân olmayan beklenmedik, harici ve borçlunun iradesi dışında meydana gelen olaydır” ifadeleri ile tanımlamıştır4. Öğretide yer alan görüşler ve uygulama ışığında yorumlandığında, mücbir sebep halleri, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü olaylar olarak ifade edilebilmektedir.
Mücbir sebep, çeşitli Yargıtay kararlarında tanımlanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 1966 tarihli bir kararında mücbir sebebi şu şekilde ifade edilmiştir:
“Mücbir sebebin tanımlamasını yapmak gerekirse, mücbir sebep önceden göz önüne alınmasına ve bunun sonucu olarak ortadan kaldırılmasına imkan bulunmayan ve harici bir etkenden ileri gelen olaydır. Bu olay tabii bir kuvvetten (fırtına, zelzele, su basması gibi) veya üçüncü kişinin eyleminden (haksız fiillerde olduğu gibi) yahut resmi bir yasaklanmadan (memnuiyetten) ileri gelebilir”5
Yargıtay bir başka kararında mücbir sebebi, “genel olarak sezilemeyen ve karşı konulamayan bir olgu (…)” olarak tanımlanmıştır. Bir başka kararında ise mücbir sebebi “Borcun ifasına engel olan ve herhangi bir kimse tarafından alınacak tedbirlere rağmen önüne geçilmesine imkân olmayan beklenmedik, harici ve borçlunun iradesi dışında meydana gelen olaydır.” şeklinde tanımlanmıştır6.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin yukarıda anılan E. 2009/8727 K. 2010/101 sayılı kararı uyarınca borçlu, “beklemediği”, “önüne geçemediği” ve “kendisine isnat olunamayacak bir sebeple” borcunu yerine getirememesinden dolayı sorumlu tutulamamaktadır.
TBK’da mücbir sebebe ilişkin düzenlemeler incelendiğinde, ilgili madde olarak mücbir sebep teşkil eden olay ifayı imkânsız kılması sebebi ile TBK’nın İfa İmkansızlığı başlıklı 136. maddesinin “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer” hükmünü havi olduğu görülmektedir. Mücbir sebep kabul edilen halin meydana gelmesi ifayı imkansızlaştırmakta olduğundan, mücbir sebep kavramı TBK madde 136 çerçevesinde değerlendirilmelidir7. Bu kapsamda, önemli olan ve göz önünde bulundurulması gereken husus, imkânsızlığın objektif veya sübjektif durumudur. Buna karşılık, öğretide sadece objektif imkânsızlık hallerini TBK madde 136 kapsamına sokan bir görüş vardır. Ancak, şahsa sıkı sıkıya bağlı borçlar bakımından her iki görüşe göre de edimlerin imkânsızlaşması TBK madde 136 kapsamında değerlendirilebilmektedir8.
Buna göre sözleşmenin geçerli olarak kurulması ve sonrasında gerçekleşen bir olayın sürekli ve kesin olarak edimlerin ifasını imkânsız hale getirmesi gereklidir. İfa imkânsızlığı, mevcut bir sözleşmeyi ya da borcu sona erdirmektedir. Bu anlamda mücbir sebepler, borcu sona erdiren hallerden biri olarak kabul edilmektedir.
B. Öngörülebilirlik ve Mücbir Sebep
Yukarıda anlatılanlar ışığında, bir olayın mücbir sebep kavramı kapsamında değerlendirilebilmesi için en büyük etkenin öngörülebilirlik olduğu görülmektedir. Bu durumda Türkiye’de ekonomik kriz öngörülemeyen bir olay olarak nitelendirilebilir mi sorusu gündeme gelecektir. Yargıtay 2001 yılındaki ekonomik kriz sonrasında kararlarında Türkiye’de ekonomik krizin mücbir sebep olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını belirtmektedir. Zira Yargıtay’ın aşağıda belirtilen kararında da görüldüğü gibi, “ekonomik krizler bir anda oluşmamaktadır” ve “anındalık unsuru” söz konusu olmadığından öngörülemez nitelikte olmadıklarını belirtmiştir.
“Devalüasyon ve ekonomik krizlerin bir anda oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği de bir gerçektir. Nitekim, kredi sözleşmesinin yapılmasından üç ay sonra Kasım 2000 tarihli ve bundan kısa bir süre sonra da Şubat 2001 tarihli ekonomik kriz meydana gelmiştir. Bu itibarla, uyarlamanın koşullarından olan öngörülemezlik unsuru, davamızda gerçekleşmemiştir9.”
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2015/1454 K. 2017/1674 sayılı kararında da davalı vekilinın ekonomik krizin mücbir sebep olacağına ilişkin açıklamasına karşılık davacıyı haklı bulmuştur. Yine Yargıtay’ın bir kararında davalı vekili, mücbir sebebin koşulları dikkate alındığında davacının durumunun mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceğini, davacının tacir olup Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 20. maddesi gereğince “basiretli tacir” olarak hareket etmesi ve tedbirli davranması gerektiğini, ekonomik krizin tüm şirketler için objektif bir durum olmadığından BK’ nın 117. maddesi gereğince mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir10. Yargıtay Davalı vekilini haklı bulmuştur. Buna göre, TTK’nın 18. maddesinin “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” hükmü uyarınca tacirin ekonomik krizi öngörmesi gerektiği, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmenin sonucu olarak tedbirli davranma zorunluluğu belirtilmiştir.
Türkiye’de ekonomik krizin öngörülemez bir durum yahut mücbir sebep oluşturacak yoğunlukta beklenemez bir olay olmadığı Yargıtay’ın sıkça kararlarında belirttiği görülmektedir. Bu çerçevede, Türkiye’de ekonomik krizler öngörülemez olarak nitelendirilmemektedir. Bu sebeple de mücbir sebep olarak görülmemektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun aşağıda inceleyecek olduğumuz E. 2017/15 2821 K. 2017/1552 sayılı kararında da, bozma ilamı sonrasında bilirkişi raporu alınmıştır. Hukukçu bilirkişi Ufuk Bayazıt ve T.C. Merkez Bankası Kamu Mevzuatı Müdürü Ergun Dölek tarafından tanzim olunan 17.11.2009 tarihli bilirkişi raporunda, çoğunluk görüşü olarak Türkiye’de ekonomik kriz olgusunun beklenmeyen olay niteliğinde olmadığı, bu sebeple eserin yapımını üstlenen yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranarak kaynak temini sorununu çözümlemiş olması ya da yeterli nakde sahip olması durumunda bankalardan peşin ithalat veya görüldüğünde ödenecek akreditif (sight letter of credit) ödeme şekillerinden birine göre makine ithalatı yapması mümkün olduğundan, ekonomik kriz sebebiyle ithalat kredilerinde sorun yaşandığı, gecikmenin bu sebeple yüklenicinin şeklinde görüş bildirilmiştir11. Bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, ekonomik kriz olgusunun beklenmeyen dolayısıyla öngörülemez olay niteliğinde olmadığı bir kez daha vurgulanmıştır.
C. Mücbir Sebep ve İfa İmkansızlığı
İfa, mücbir sebep sayılabilecek bir olayın gerçekleşmesi neticesinde imkânsız hale gelmişse, borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık söz konusu olur. Bunun sonuçlarını düzenleyen TBK 136’ya göre “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” (f. 1) Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır (f. 2). Böylece mücbir sebep sonucunda imkânsız hale gelen edimin borçlusu, herhangi bir tazminat ödemeksizin borcundan kurtulur. Buna karşılık kural olarak karşı edimi talep hakkını kaybettiği gibi, kendisine ifa edilmiş edimleri de iade etmekle yükümlü olur12.
D. Mücbir Sebep Kapsamında Sözleşmelere İlişkin Düzenlemeler
Türk Hukukunda mücbir sebebe ilişkin hükümlerin emredici olmadığı ifade edilmiştir. Buna göre bir tarafın veya tarafların zarar gördükleri mücbir sebepten doğan riskleri üstlendikleri sözleşmede kararlaştırılabilir. Bununla birlikte hangi olayların veya durumların mücbir sebep kapsamına gireceği veya girmeyeceği de sözleşmede kararlaştırılabilecektir13. Mücbir sebep kavramının, tarafların bu yöndeki açık iradesiyle de sınırlandırılması mümkündür. Örneğin, özel mücbir sebepler sayılmış ve yalnızca bu olayların ifayı engellemesi halinde kayıtta öngörülen sonuçların doğacağı kararlaştırılmışsa, belirtilen olaylar haricindeki bir engel, kanun gereği borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen bir engel olsa dahi, borçlu mücbir sebep kaydını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz14. Lakin; doğası gereği mücbir sebep kavramı tanımlanamıyor olduğundan, yalnızca soyut terimler ile şekillendirilebildiğinden ve her somut olay özelliği gereği incelenmeyi gerektirdiğinden; tanımlanamayan bir kavramın sözleşme ile sınırlandırılmasının mümkün olup olmadığı tartışmaya konu olabilecektir. Nitekim Yargıtay. bir kararında mücbir sebep hallerinin sözleşmede belirtilenler ile sınırlı olmadığını belirtmiştir:
“Sözleşmenin 27. maddesinde süreye etki edecek mücbir sebepler sayılmıştır. Bu sebepler arasında hükümet tasarrufuna da yer verilmiştir. He ne (her ne) kadar 2001 yılı Şubat ayındaki fiyat ayarlamaları sözleşmenin 27. maddesindeki hükumet (Hükümet) tasarrufu olarak nitelendirilemez ise de mücbir sebepleri bu maddede sayılan hallerle sınırlamak da doğru olmayacaktır15."
Fakat Türk Hukukunda mücbir sebebe ilişkin hükümlerin emredici olmadığı göz önünde tutulduğunda; tarafların sözleşme serbestisi çerçevesinde somut olaya ilişkin borcu ifaya imkansız hale getirecek olayları belirlemelerinde bir engel bulunmadığı söylenebilecektir. Sözleşme serbestisi ilkesi, kişilerin hukuk sınırları dahilinde istedikleri sözleşmeyi yapabilmelerini ifade eder. Sözleşme serbestisi ilkesi, bünyesinde barındırdığı sınırlamalar ile birlikte sözleşme yapma ve sözleşme içeriğini belirleme serbestilerini içerir16. Tarafların mücbir sebep olarak tanımlamadan sözleşme içerisinde ifayı engelleyecek yahut borcu sona erdirecek sebepleri belirtmeleri ve bu doğrultuda sözleşmenin ifa koşullarının belirlenmesi dahi mümkün iken tarafların mücbir sebep kabul edilebilecek olayları sözleşme ile daraltmaları veya belirlemelerinin bu çerçevede mümkün olduğu söylenebilecektir. Bu bağlamda emredici hukuk ve ahlak kurallarına aykırı olarak düzenlenmemiş mücbir sebep klozlarının geçerli ve taraflar açısından bağlayıcı olacaktır. Aşağıda bahsi geçen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2017/15-2821 K. 2017/1552 no’lu ve Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin E. 2015/9406 K. 2017/2044 sayılı kararlarından da görüleceği üzere bu hususa ilişkin Yargıtay’ın da istikrarlı bir bakış açısına sahip olmadığı iddia edilebilecektir.
Yargıtay, bazı kararlarında hangi olayların veya durumların mücbir sebep kapsamına gireceğine ilişkin düzenlemeleri tanımıştır17.
Mücbir sebep kavramının, tarafların bu yöndeki açık iradesiyle de sınırlandırılması mümkündür. Örneğin, özel mücbir sebepler sayılmış ve yalnızca bu olayların ifayı engellemesi halinde kayıtta öngörülen sonuçların doğacağı kararlaştırılmışsa, belirtilen olaylar haricindeki bir engel, kanun gereği borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen bir engel olsa dahi, borçlu mücbir sebep kaydını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz18. Mücbir sebep kavramının sözleşmede sınırlandırılmamış olduğu durumlarda, kavramın kapsamının tespitinde özel sebeplerden yararlanılabilir. Eğer özel sebepler içerisinde birbirinden farklı nitelikte olaylara yer verilmişse, bu defa özel sebepler, mücbir sebep kavramı açısından genişletici bir fonksiyona sahip olur. Bu durumda, kanun veya sözleşme gereği borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen her olay, mücbir sebep teşkil edebilir19.
Bununla beraber, mücbir sebep kayıtlarının, öngörülen sonuçları doğurabilmesi için kural olarak, kayıtta belirtilen nitelikte bir olayın borcun ifasını engellemiş olması gerekmektedir. Mücbir sebep olarak belirlenen olayın, borcun ifa edilmemesinin uygun sebebi olması; bir başka deyişle mücbir sebep olayı ile borcun ifa edilmemesi arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Bu çerçevede, mücbir sebep hali gerçekleşmekle beraber, borcun başka bir sebeple ifa edilmemiş olması halinde, borçlu mücbir sebep kaydına dayanarak sorumluluktan kurtulamayacaktır.
III. YARGITAY’IN EKONOMİK KRİZLERİN MÜCBİR SEBEP KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİNE İLİŞKİN YAKLAŞIMI
Yargıtay’ın (özellikle 2001 krizi ve sonrasında verdiği kararlarda) ekonomik krizlere olan yaklaşımı, genel olarak ekonomik krizlerin öngörülebileceği yönünde idi. Dolayısıyla Yargıtay, ekonomik krizleri uyarlama için yeterli kabul etmezken, aksine sözleşmesel düzenleme yoksa ekonomik krizleri uyarlamaya sebebiyet verebilecek beklenmeyen hallerden daha dar bir kavram olan mücbir sebep hali olarak kabul etmemektedir. Ekonomik krizler ve finansman bulunamamasına ilişkin Yargıtay’ın pozisyonu, aşağıda belirtilen Yargıtay kararları üzerinden irdelenecektir.
A. Ekonomik Kriz Olgusunun Mücbir Sebep Olarak Değerlendirilmemesi
Yargıtay, kararlarında ekonomik krizin mücbir sebep olarak değerlendirilmediği yerel mahkeme kararlarını onamıştır:
“Davalı vekili, mücbir sebep niteliğindeki ekonomik kriz sebebiyle kira alacağının muaccel olmadığını, alacak miktarının yargılama ile belirlenebileceğini, icra inkar tazminatı istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece; davalının mücbir sebep savunmasının yerinde olmadığı, sözleşme ile kararlaştırılan kira bedelinin davacıya ödenmesi gerektiği, miktarı önceden taraflarca belirlenmediğinden kira alacağının likit olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 24.000,00 TL asıl alacak, 1.671,58 TL faiz olmak üzere 25.671,58 TL üzerinden itirazın iptali ve takibin devamına, fazlaya dair istemin ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. (…) davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına 20(…)”
“Davacı, davalının açtığı kuru fasulye ihalesine katıldığını ihaleden sonra fasulye fiyatlarındaki aşırı artış ve memleketteki ekonomik kriz nedeniyle ihale konusu malı teslim edemediğini, bu durumun mücbir sebep olduğunu ileri sürerek ihalenin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.(…) temyiz olunan kararın hüküm fıkrasında yazılı (78.305.000) rakamların karardan çıkartılarak yerine (5.245.600.000) rakamlarının yazılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekliyle onanmasına 21(…)”
Bu tutum, Yargıtay’ın vermiş olduğu 2001 öncesi kararlarında da görülmektedir:
“Davacı tarafından sunulan ihale şartnamesinde ve davalının da imzaladığı sözleşmede, enflasyonist olaylar ve Hükümetçe alınacak ekonomik tedbirler zorlayıcı ( mücbir ) sebepler arasında sayılmamışsa, ilke olarak basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davalı tacir, fiyatların yükselmesini aşırı güçlük kabul ederek ifadan kaçınamaz22.
Yargıtay’ın aşağıdaki kararında, sözleşme bedelinin döviz olarak kararlaştırılması ve mücbir sebep kavramları arasında bağlantı kurulmuştur:
“Davacı 2001 yılının Şubat ayında meydana gelen fiyat ayarlamaları sebebiyle imalâtta kullanılacak malzemelerin ithâlinde güçlükler yaşandığını, sürenin bu sebeple uzadığını ileri sürmüştür. 05.04.2001 tarihli 2001/2 Sayılı ve 28.10.2001 tarihli mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulu kararlarında 2001 yılı Şubat ayında döviz fiyatlarında meydana gelen artışlar devalüasyon olarak nitelendirilmektedir. Devalüasyon kararlarının ekonomik faaliyetleri önemli derecede etkileyeceği ortadadır. Ne var ki yanlar arasındaki sözleşmenin bedeli döviz olarak kararlaştırıldığından ve genel olarak döviz cinsinden bedel kararlaştırılan sözleşmelerde fiyat artışlarına yer verilmediğinden bu husus tek başına mücbir sebep olarak sayılamaz23. Dolayısıyla Yargıtay 2017 tarihli kararına kadar, ekonomik krizleri tek başına mücbir sebep hali olarak kabul etmediği sonucuna varmaktadır
B. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2017/15-2821 K. 2017/1552 sayılı Kararı
Ekonomik krizler, Yargıtay tarafından tek başına mücbir sebep sayılmamak ile beraber; Yargıtay, bir termik enerji projesiyle ilgili açılan davaya ilişkin 2014 tarihli bir kararında büyük tutarda yatırım gerektiren projelerin borçlanma ile gerçekleştirildiğini, her ne kadar peşin ödeme bir alternatif olsa da bunun ticari ve rasyonel olmadığını belirtmiştir:
“Mahkemece hükme esas alınan Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. Hakan Üzeltürk, Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi öğretim üyesi Prof. Dr. ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. İrfan Akın tarafından tanzim olunan 12.04.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, makinelerin yüksek maliyeti, ülkemiz ticari hayatındaki mevcut riskler, kamu tarafından gerçekleştirilen ihale süreçleri ve kamunun çok bileşenli karar alma süreci göz önüne alındığında, davacı konsorsiyumun davalı iş sahibi ile yapacağı sözleşmenin kesinleşmesini beklemesinin basiretli bir tacir davranışı olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu sebeple davacı konsorsiyumun gecikmeden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Aynı bilirkişiler kurulu raporunda, ECGD’nin kredi sigortalaması konusunda aldığı erteleme kararının tek sebebinin Şubat 2001 krizinden dolayı Türkiye’de oluşan ekonomik ve politik belirsizlik olduğu; ECGD tarafından 2000 yılında Türkiye’deki 7 firma için verilen kredi garantilerinin tutarının 84,90 milyon Sterlin olmasına karşın, 2001 yılında Türkiye’den hiçbir firmaya kredi garantisi verilmediği, 2001 yılında Türkiye’deki hiç bir bankanın garantörlüğünün kabul edilmediği, ECGD’nin kredi ertelemesinde temel sebebin Şubat 2001 krizi olduğu ve davacı konsorsiyumun bu erteleme kararının alınmasında bir kusurunun bulunmadığı ifade edilmiştir. 2001 yılı Ocak döneminde bir firmanın 85.000.000,00 USD tutarındaki makineleri peşin ödeme ile almamasını tedbirsizlik olarak nitelemenin, ekonomik ve ticari hayatının gerçeklerine uygun düşmeyeceği açıktır. Bu ölçekteki projelerde dış finansman ile zamana yayarak borçlanmanın bu yolla oluşabilecek zararlar ve sair risklerin en az hasarla atlatılmasına imkan tanıyacağı, peşin ödemenin bir alternatif olmakla beraber ticari ve rasyonel bir alternatif olmadığı görülmektedir. Diğer taraftan, davacı konsorsiyumun ECDG nezdinde yükümlülüklerini ihlal ettiğine dair bir kayıt da bulunmamaktadır24.”
Davaya konu olayda, toplam gücü 100 MW olan mobil santral yapım ve işletim işinin davacı tarafından Şubat 2001 ekonomik krizi sebebiyle ortaya çıkan finansman zorlukları sebebiyle makinelerin geç alınabilmesi dolayısıyla söz konusu tesisin geçici kabulünün sözleşme ile öngörülenden geç tamamlanması sebebiyle davacı konsorsiyum, davalı EÜAŞ tarafından uygulanan cezai şarta itiraz etmekte, ekonomik krize dayalı finansman bulmada güçlük sebebiyle ortaya çıkan gecikmenin mücbir sebebe dayalı olması sebebiyle, davalı tarafından süre uzatımı verilmesi gerektiğini, cezai şart uygulanamayacağını ileri sürmektedir.
Yargıtay, aynı kararında:
“Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 10. maddesinde; yükleniciden kaynaklanan sebepler dışında kalan mücbir sebepler ile iş sahibi idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilebileceği, yükleniciden kaynaklanan gecikme olduğunda ilk 30 günlük gecikme için günlük 1.000,00 USD/MW, ikinci 30 günlük gecikme için 1.250,00 USD/MW ve üçüncü 30 günlük gecikme için 1.500,00 USD/MW gecikme cezası kesileceği, gecikilen sürelerin de yükleniciye bedeli ödenecek fiili hizmet süresinden düşüleceği, cezalı sürenin 90 günü geçemeyeceği kararlaştırılmıştır. (…) “Davacı yüklenici konsorsiyumun mobil santrallerinin konuşlandırılması için gerekli teçhizatın temini amacıyla MAN B&W Diesel Ltd isimli şirketin taraflarına sunduğu 05.12.2000 tarihli teklif kapsamında bu şirket ile 13.01.2001 tarihinde sözleşme imzaladığı ve bu sözleşmeden sonra 19.02.2001 tarihinde Türkiye’de ekonomik kriz olması üzerine İngiltere’de ihracat kredisi sağlayacak olan İhracat Kredileri Garanti Kuruluşu (Exports Credits Guarantee Department - ECGD) tarafından yüklenici konsorsiyuma gönderilen (…) yazılarda, Türkiye’ye ilişkin risk değerlendirmelerinin gözden geçirme kararı alındığının, garantör banka konumundaki Türkiye İş Bankası, Akbank ve Yapı ve Kredi Bankası’nın durumlarının gözden geçirileceği anlaşılmaktadır. (…) Davacı konsorsiyumun, ECGD’nin yaklaşımından kaynaklanan bu gecikme üzerine projelerde tadilat yapılarak (…) Alman İhracat Kredileri Garanti Kuruluşu HERMES ile anlaşma yaparak HERMES garantisinde Alman Landesbank Baden-Württemberg Bankası’ndan krediyi temin ettiği, bu nedenle mobil santralin 203 gün gecikmeyle işletmeye alındığı anlaşılmaktadır. (…) ECGD nezdinde yaşanan gecikme, yüklenicinin edimlerini ifa etmemesinden değil, ülkemizde yaşanan 2001 yılı Şubat ekonomik krizinden kaynaklanmaktadır. Kaldı ki, iş sahibi şirket de finansmanın yurtdışından sağlanacağını bilmektedir. Bu kapsamda, iş sahibi finansmandan kaynaklanan sıkıntılar nedeniyle davacı şirketin talebi üzerine proje değişikliğini kabul etmiş ve bu değişikliğe uygun şekilde yapılan imalatı teslim alıp kullanmıştır. Bu nedenle, yüklenici konsorsiyumun gecikme nedeniyle kusurunun bulunmadığı Dairemizce kabul ve takdir edilmiştir.” ifade edilmiştir. Söz konusu kararın, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsendiği belirtilmiştir25.
Yargıtay’ın yukarıdaki belirtilen kararında finansman bulunamaması sebebiyle süre uzatımı verilmesinin yerinde olduğuna karar verildiği anlaşılmakla beraber, karar konusu davaya konu Şubat 2001 krizinde, Türkiye’deki hiçbir bankanın garantörlüğünün kabul edilmediğinin dosyadaki bilirkişi raporunda ifade edilmiş olduğunun da, somut olayın özelliklerini ortaya koymak bakımından belirtilmesi gerekir. Ülkemizde meydana gelen ekonomik göstergelerdeki değişimlerin mücbir sebep teşkil edip etmeyeceğinin değerlendirilebilmesi için, “finansmanın temin edilmesinin imkânsız olup olmadığının” bu çerçevede incelenmesi gerekir. Zira yukarıda belirtildiği üzere mücbir sebep hali, borcun mutlak suretle imkânsızlaşması halleri için kullanılmaktadır. Yargıtay’ın (özellikle 2001 krizi ve sonrasında verdiği kararlarda) ekonomik krizlere olan yaklaşımı, genel olarak ekonomik krizlerin öngörülebileceği yönünde idi. Dolayısıyla Yargıtay, ekonomik krizleri uyarlama için yeterli kabul etmezken, aksine sözleşmesel düzenleme yoksa ekonomik krizleri uyarlamaya sebebiyet verebilecek beklenmeyen hallerden daha dar bir kavram olan mücbir sebep hali olarak kabul etmemektedir. Ekonomik krizler ve finansman bulunamamasına ilişkin Yargıtay’ın pozisyonu, aşağıda belirtilen Yargıtay kararları üzerinden irdelenecektir.
IV. SONUÇ
Yargıtay, ekonomik kriz olgusunu ülkemizde öngörülemez hal olarak kabul etmediği için, mücbir sebep kavramının kapsamı içerisine almamaktadır. Fakat Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2017/15-2821 K. 2017/1552 sayılı kararında büyük ölçekli projelerde projenin finansmanının dış finansman vasıtası ile yapılmasının rasyonel olduğu, bu sebeple tacir kişinin basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü kapsamında ekonomik kriz sebebiyle finansman temininin imkansızlaşmasını öngörmek zorunda olmadığı üzerinde durulmuştur. Bu kapsamda proje yüklenicisinin finansman temininin imkansızlaşmasında herhangi bir kusuru da bulunmamaktadır. Ekonomik kriz sebepli finansman temininin imkansızlaşması ve rasyonel olarak borçludan bunu öngörmesi beklenemeyeceği durumlarda, borçlunun borcu sona erecektir. Mücbir sebep teşkil edebilecek olayın, somut olayın koşullarına göre değerlendirmesinin yapılması ve buna bağlı olarak da söz konusu borcun sona erip ermeyeceği belirlenmelidir.
KAYNAKÇA
CEMAL ŞANLI, Uluslararası Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, 5. Baskı, İstanbul, 2013
FIKRET EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara, 2015
KEMAL OĞUZMAN, TURGUT ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1, 16. Baskı, İstanbul, 2018
SELAHATTIN TEKINAY, SERMET AKMAN, HALUK BURCUOĞLU VE ATTILA ALTOP, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 7.Baskı, 1993
HALIS AYHAN, Uluslararası Antlaşmalar Hukukunda Şartların Esaslı Değişikliği İlkesi, 1. Baskı, Ankara, 2018
ŞEMSI BARIŞ ÖZÇELIK, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sebeplerle Borcun İfa Edilmemesi ve Mücbir Sebep Kayıtları, 2009
ŞEMSI BARIŞ ÖZÇELIK, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları, TBB Dergisi, 2016, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2016-123-1563
MEHMET KÖSOĞLU, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü/Hardship Klozları
DİPNOT
1 Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, 5. Baskı 2013.
2 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2015, Ankara, 18.baskı, s. 559.
3 Selahattin Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu ve Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1993, İstanbul, 7. Baskı, s.1004.
4 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2009/8727 K. 2010/101 T. 18.1.2010.
5 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 1965/844 K. 1966/313 T. 7.12.1966.
6 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2009/8727 K. 2010/101 T. 18.1.2010.
7 Yargıtay 8.Hukuk Dairesi, E. 2014/6935 K. 2014/18281 T. 14.10.2014.
8 Kemal Oğuzman - Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt- I, s. 556.
9 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 2003/13877 K. 2004/8181 T. 13.9.2004.
10 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2015/8068 K. 2014/16238.
11 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
12 Şemsi Barış Özçelik, TBB Dergisi 2016 (123), s. 309.
13 Mehmet Kösoğlu, Uluslararası Ticari Sözleşmelerde Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü/Hardship Klozları, 2010, s. 18.
14 Şemsi Barış Özçelik, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sebeplerle Borcun İfa Edilmemesi ve Mücbir Sebep Kayıtları, 2009, s.146.
15 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2017/15-2821 K. 2017/1552 T. 6.12.2017.
16 Halis Ayhan, Uluslararası Antlaşmalar Hukukunda Şartların Esaslı Değişikliği İlkesi, 2018, s.125.
17 Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2015/9406 K. 2017/2044 T. 6.7.2017.
18 Şemsi Barış Özçelik, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sebeplerle Borcun İfa Edilmemesi ve Mücbir Sebep Kayıtları, 2009, s.147.
19 Şemsi Barış Özçelik, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sebeplerle Borcun İfa Edilmemesi ve Mücbir Sebep Kayıtları, 2009, s.147.
20 Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2012/5037, K. 2013/71, T. 15.1.2013.
21 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 2002/8464, K. 2002/10626 T. 14.10.2002.
22 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 1996/3653 K. 1996/3920 T. 16.4.1996.
23 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2017/15-2821 K. 2017/1552 T. 6.12.2017.
24 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2017/15-2821 K. 2017/1552 T. 6.12.2017.
25 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2017/15-2821 K. 2017/1552 T. 6.12.2017.
