ÖZET
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun1 (“TBK”) 138. maddesi sözleşmenin değişen koşullara göre uyarlanmasını düzenlemektedir. Ahde vefa ilkesinin istisnasını oluşturan söz konusu hüküm, 818 sayılı Eski Borçlar Kanunu’nda2 (“EBK”) bulunmamaktadır. Makalede, hükmün uygulanmasına yol açan durum ve şartlar, doktrin ve Yargıtay kararları ışığında incelenmiştir.
I. GİRİŞ
Değişen şartlar karşısında, dürüstlük kuralı uyarınca ve belirli şartların sağlanması halinde sözleşmenin bu değişen şartlara uyarlanması gerekmektedir. Bu bağlamda, kanun ve sözleşme hükümlerinin uyarlama kavramına etkisi ve TBK 138’in hukuki niteliğinin incelenmesi önem arz etmektedir. Ayrıca uyarlamanın şartlarının neler olduğu ve uyarlama talebinin hangi süreler içerisinde ve koşullarda yapılması gerektiği irdelenmelidir. Bu nedenle aşağıda öncelikle uyarlama kavramı üzerinde durulmuş ve ardından uyarlamanın koşulları, ilgili hükümler ile Yargıtay kararları ekseninde açıklanmıştır.
II. UYARLAMA KAVRAMI
A. Sözleşmeye Bağlılık ve Uyarlama
Sözleşme serbestisi ilkesi Anayasa’nın 48/I. maddesi ile güvence altına alınmıştır3. Bu bağlamda TBK’nin 26. maddesi “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” hükmünü haizdir. Buna göre, taraflar gerçekleşmesi muhtemel olan bütün riskleri ve koşulları değerlendirerek edimleri arasındaki dengeyi sağlamakta özgürdür. Nitekim, bütün hukuki ilişkiler risk unsuru içerir ve bu kaçınılmazdır. Tarafların, her bir hukuki ilişki bakımından riskleri değerlendirdiği varsayılarak kurulan ilişkinin geçerliliğini koruması, pacta sund servanda olarak ifade edilen, sözleşmeye her ne pahasına olursa olsun sonuna dek bağlılık anlamına gelen ilkenin gereğidir.4 Yargıtay, sözleşmeye bağlılık ilkesini aşağıdaki şekilde tanımlamaktadır:
“Sözleşme hukukuna egemen olan sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesi, hukukumuzda da kabul edilmiştir. Bu ilkeye göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, kararlaştırılan edimler dengesi sonradan çıkan olaylar sebebiyle değişmiş olsa bile borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir5."
Bu ilkeye göre, sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan tüm güçlük ve engellere rağmen, sözleşmede öngörülen edim, borçlu tarafından aynen ifa edilmelidir. Sözleşme ile bağlılık ilkesine aykırı taraf davranışlar ifa ihlalleri teşkil eder6.
Diğer yandan, hukuk güvenliği ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak ortaya çıkan ve borcun aynen ifa edilmesini gerektiren bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak, bazı istisnai durumlarda sözleşme adaletine, dürüstlüğe ve hakkaniyete aykırı düşmektedir. Bu durum, pacta sund servanda ilkesinin sınırlandırılmasını ve taraflar arasındaki dengenin yeniden sağlanmasını gerektirebilir. Sözleşme adaleti ve sözleşmeye bağlılık ilkesi arasında bir uyuşmazlık mevcutsa, bu uyuşmazlık sözleşmenin uyarlanması yoluyla giderilmelidir7. Bu hususta Yargıtay, birçok kararında asıl olanın sözleşmeye bağlılık olduğunu, uyarlama davalarının ise istisnai bir yol teşkil ettiğini ifade etmiştir8.
Bu noktada kısaca belirtmek gerekir ki, öğretide uyarlamanın dar anlamda uyarlama ve geniş anlamda uyarlama olmak üzere ikiye ayrıldığı belirtilmektedir. Uyarlama, ilke olarak sözleşmenin içeriğinin, yani tarafların hak ve borçlarının değiştirilmesi şeklinde olur ve bu dar anlamda uyarlamadır. Sözleşmenin süresinin uzatılması veya kısaltılması da bir uyarlama sorunudur. Süreyle ilgili değişikliklerin de uyarlama kavramı içinde düşünülmesi gerekir. Sözleşmenin, hem içeriği hem de süresi yönünden yeni şartlara uyarlanması, geniş anlamda uyarlamayı oluşturur10
B. Uyarlamaya İlişkin Hükümler
1. Uyarlamaya İlişkin Kanun Hükümleri
Sözleşmenin uyarlanması, EBK’nın genel hükümleri içinde açıkça düzenlenmemekteydi. Bu çerçevede hâkim, sözleşmenin uyarlanmasına, diğer hüküm ve prensiplerden faydalanarak10 hükmetmekteydi. Bu bağlamda kararlar uyarlamanın (i) dürüstlük kuralına göre, (ii) sözleşme boşluğu olduğu kabul edilerek ve (iii) kanun boşluğu olması dolayısıyla yapılması gerektiği prensiplerine dayandırılmaktaydı11. Yargıtay, bir kararında;
“Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, çarpıcı, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse, taraflar artık o akitle bağlı tutulmazlar. Değişen bu koşullar karşısında M.K. 2. maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkanı hasıl olur12."
ifadeleri ile, sözleşmenin uyarlanmasının temelinin dürüstlük kuralı olduğunu ifade etmiştir. Yine Yargıtay bir başka kararında:
“Değişen durumların, sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması halinde, taraflar bu haller için bir tedbir almadıklarından, sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum yolu ile dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur (MK md. 1). Bu yönteme sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir13."
diyerek, aşağıda açıklanacağı üzere sözleşmede uyarlamaya ilişkin bir hüküm bulunmaması halinde sözleşmenin, anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek, yorum yolu ile dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulması gerektiğini belirtmiştir14.
TBK’nın 138. maddesi ile beraber uyarlama kurumu, genel bir hükümle hukukumuzda açıkça düzenlenmiştir. Bu maddenin içeriği şöyledir:
“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”
Anılan madde, genel bir uyarlama hükmü olmakla beraber, kanunda uyarlamaya ilişkin özel hükümler de bulunmaktadır. Bunlardan bazılarıyla ilgili hükümler aşağıda aktarılmıştır.
a. İflas ve Aciz Halinde Uyarlama
Genel olarak, karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde taraflardan biri borcunu ödemekte acze düşerse veya iflâs ederse diğer taraf kendine düşen ifayı, karşı taraf edasını yerine getirene kadar erteleyebilir. Eğer uygun bir sürede ifa yapılmaz veya en azından teminat verilmezse sözleşmeden dönülebilir (TBK madde 98).
Sözleşmede aksi belirtilmemişse ve adi ortaklık ortaklarından birinin iflâsı halinde, adi ortaklık sözleşmesi sona erdirilebilir (TBK m. 639/III).
Aynı şekilde kefil, asıl borçlunun mali durumunun kötüleşmesiyle, asıl borçludan güvence altına alınmayı veya kefaletten kurtarılmayı talep edebilir (TBK m. 595/III).
b. Önemli Sebeplerin Ortaya Çıkması Halinde Uyarlama
Eser sözleşmesinde, taraflarca öngörülemeyen veya öngörülmekle birlikte dikkate alınmayan haller işin yapılmasını engeller ya da son derece güçleştirirse, kararlaştırılan bedel indirilebilir, hatta sözleşme feshedilebilir (TBK m. 480/II).
Yine eser sözleşmesinde, başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin, iş sahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağı anlaşılırsa iş sahibi, eser henüz tamamlanmadan veya tamamlandıktan sonra sözleşmeden dönebilir (TBK m. 480/II). Doktrinde bu konu, Arat tarafından “meydana gelen bu aşmanın aşırı olup olmadığını hâkim dürüstlük kuralı çerçevesinde belirler15" şeklinde ifade edilmektedir.
c. Sözleşme Konusunun İmkânsızlaşması Durumu
İmkânsızlığı düzenleyen hükümler de uyarlama olarak kabul edilebilir. Eğer borç, borçlunun kusuru olmaksızın imkânsızlaşırsa kendiliğinden sona erer (TBK m. 136/I)16.
Eser sözleşmesinde yüklenici, eserin tamamlanmasının iş sahibinden kaynaklanan bir sebeple mümkün olmaması durumunda bile yaptığı işin değerini ve masrafları talep edebilir (TBK m. 485/I). Benzer şekilde adi şirkette, şirketin amacına ulaşması imkânsızlaşırsa şirket sona erer (TBK m. 639/I). Sözleşmenin konusunun imkansızlığını düzenleyen bu özel düzenlemeler de bir nevi uyarlama niteliğindedir.
d. Haklı Sebeplerin Ortaya Çıkması Halinde Uyarlama
Haklı sebeple fesih hakkı, kanundan doğabileceği gibi, tarafların sözleşmesel olarak kararlaştırdıkları hallerde de olabilir. Her halükarda dikkat edilmesi gereken husus, fesih hakkının kullanılmasını gerektirecek mevcut geçerli nedenin gerçekleşmesidir. Ancak, belirtmek gerekir ki sürekli borç ilişkilerinde haklı sebeple feshe ilişkin Türk hukukunda genel bir yasal bir düzenleme bulunmamaktadır17.
İçtihatlarla geliştirilen bu ilke açısından Yargıtay’ın farklı sözleşme tipleri için farklı kararları bulunmaktadır. Öğretide bir görüş, haklı sebeple feshin hukuki temelini 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (“TMK”)18 m. 2’ye dayandırmaktadır. Diğer bir görüş de haklı sebeple fesih hakkını TMK m. 23 kapsamında kişilik hakkından vazgeçilememesi olarak değerlendirerek aşırı derecede sınırlandırılmasının önüne geçmek amacı doğrultusunda yorumlamaktadır.19 Ayrıca belirtilmelidir ki, haklı sebeple fesih, son çare (ultima ratio) olarak kullanılması gereken bir haktır. Bu, işlem güvenliğinin ve pacta sund servanda ilkesinin gereğidir. Son olarak, haklı sebeple fesih, nisbi emredici bir kuraldır. Vazgeçilmesi yahut sınırlandırılması mümkün değildir. Ancak, hangi şartlarda kullanılabileceği bakımından taraflarca kolaylaştırılabilir20.
Haklı sebep kimi zaman taraflardan birinin çekilmez hale gelen davranışlarında (TBK m. 295), kimi zaman ilişkilerde meydana gelen değişikliklerde ortaya çıkmaktadır (TBK m. 617/I). Bir durumun haklı sebep teşkil edip etmediğini, TMK m. 4 uyarınca hâkim takdir edecektir.
2. TBK m. 138’in Hukuki Niteliği
TBK m. 138’in emredici olup olmadığı, öğretide tartışmalıdır. Ancak ağırlıklı görüşe göre, söz konusu hüküm kamu düzenine ilişkin olmayıp, emredici nitelik taşımamaktadır21. Dolayısıyla, TBK m. 138’in aksine sözleşmesel düzenleme yapılabileceği ve olumsuz intibak kuralları getirilebileceği genel olarak kabul edilmektedir. Azınlık görüşü savunan yazarlar ise Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’dan hareketle kanun koyucunun iradesinin, TBK m. 138 ile nisbi emredici nitelikte bir kural getirme yönünde olduğunu belirtmektedir22.
3. Uyarlamaya İlişkin Sözleşme Hükümleri
Taraflar, durum değişikliği riskini önceden kontrol altına almak için, sözleşme serbestisi çerçevesinde değişen hal ve şartlar karşısında sözleşme için geçerli olacak kuralları, sözleşme metninde açık veya örtülü olarak düzenleyebilirler. Sözleşmeye uyarlama hükmü konulması, siyasi, sosyal ve ekonomik olaylara karşı tarafların özenli ve dikkatli davranmasını sağlamaya yöneliktir. Bu doğrultuda, sözleşmeye konulan uyarlama hükümleri olumlu olabileceği gibi, olumsuz da olabilir23.
Olumlu uyarlama hükümleri doktrinde “Belirli durumların ortaya çıkması halinde sözleşmenin değişen şartlara uyarlanacağına ilişkin taraflarca sözleşmede öngörülmüş kurallar, olumlu intibak (uyarlama) kuralları olarak nitelendirilmektedir”24 şeklinde ifade edilmektedir. Şartlar her bir risk açısından özel olarak belirlenebileceği gibi, “öngörülmesi mümkün olmayan olaylar” gibi genel ifadelerle de belirtilebilir. Olumsuz intibak kuralları ise, sözleşmenin değişen şartlara rağmen aynen ayakta kalacağını ifade eden açık ve zımni kurallardır. Böyle bir sözleşme kaydı ile taraflardan biri üstlendiği edimleri şartlar olağanüstü bir biçimde değişse bile aynen yerine getireceğini taahhüt etmektedir25.
III. TBK M. 138’İN UYGULANMASININ ŞARTLARI
A. Olumlu Şartlar
1. Sözleşme Kurulduğu Sıradaki Koşullar ile İfa Sırasındaki Koşullar Arasında Olağanüstü Bir Değişiklik Bulunması
Sözleşme kurulduktan sonra, tarafların edimleri arasındaki denge, borçludan sonuçları yüklenmesi istenemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır. “Şartlardaki herhangi bir değişiklik sözleşmenin uyarlanmasına yol açmayacaktır. Şartlardaki değişiklik sözleşen taraflar üzerinde ciddi ve ağır sonuçlar doğurmuş olmalıdır26." Geçici güçlükler, bu anlamda bir değişiklik olarak kabul edilmez27.
“Edimlerin dengesindeki değişiklik sözleşme yapılırken öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen (Savaş, ekonomik kriz, devalüasyon, tabiî âfetler, ithâl ve ihraç konusunda getirilen yasak ve tahditler gibi) olağanüstü bir durumdan ileri gelmelidir28." Öğretide, meydana gelen değişikliğin olağanüstü nitelikte olmasına gerek olmadığına ilişkin görüşler de mevcuttur. Fakat aşağıda açıklanacağı üzere, her durumda, değişiklik edimler arası dengeyi bozacak ağırlıkta olmalıdır29.
“Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan dengenin sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulması durumunda hâkim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yaranına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verebilir30."
Yargıtay, özellikle TBK’nın 138. maddesiyle yapılan düzenleme öncesinde verilen kararlarda, sözleşmenin uyarlanması için bulunması gereken durum değişikliğinin mücbir sebep boyutlarında savaş, afet, ekonomik devalüasyon gibi bir değişiklik olması şartını aramıştır.31 Hatta bazı eski kararlarda, uyarlama için mücbir sebep halinin varlığının gerektiği belirtilmiştir. Buna şu karar örnek gösterilebilir:
“Uyarlama yapılabilmesi için, edimler arasındaki dengesizliğin iki taraftan kaynaklanmayan ve yine iki taraftan beklenmeyen mücbir sebeplerden ileri gelmesi gereklidir. Davacıların murisi uzun yıllardır ülkemizde yüksek enflasyon olgusunun bulunduğunu, Türk lirasının yabancı ülkelerin para birimleri karşısında değer kaybettiğini bilebilecek durumdadır. Bu itibarla yüksek enflasyon olgusu ve diğer ekonomik koşullar sözleşmenin uyarlanması için mücbir sebep oluşturmaz. (…) uyarlama koşullarının bulunmadığının kabulü gereklidir32."
Doktrinde ise, mücbir sebeplerin uyarlama için yeterli olduğu belirtilmiştir. Ancak bunun yanında mücbir sebep niteliğinde olmayan olayların da uyarlamaya sebep olması mümkündür. “Bu nedenle uyarlamaya sebep olabilecek değişiklikler mücbir sebebi de içine alan daha geniş bir kavramdır. Sözleşme kurulduktan sonra yaşanan olağanüstü değişikliğin kanunda yapılan düzenleme nazara alındığında bize göre somut olayda hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir33."
Değişikliğin mutlaka borçlunun ekonomik olarak mahvına veya ağır zararına yol açacak nitelikte olması gerekmez. “Örneğin, taahhüt ettiği edimin maliyeti öngörülmeyen nedenlerle olağanüstü artıp, alacağı bedelin bir kaç katına ulaşmış olan borçlu, bu maliyeti karşılayacak kadar zengin olsa bile, dürüstlük kuralına aykırı düşen bu durumun düzeltilmesini talep veya sözleşmeden dönme haklarına sahip kılınabilir34."
Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçleştirmesi durumunda “işlem temelinin çökmesi” gündeme gelir. Piyasadaki anormal fiyat artışları ise, sözleşmenin değiştirilmesi veya sona erdirilmesi için bu noktada yeterli bir sebep sayılmamıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında:35
“Gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin; basiretli davranıp gereken tedbirleri alması halinde önleyebileceği bir ödeme güçlüğünü gerekçe göstererek, sözleşmenin uyarlanmasını istemesi, hukuk düzeninin kabul edebileceği bir durum değildir. Yukarıda açıklandığı gibi, Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte, sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri Dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. (…) Devalüasyon ve ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik dar boğazlardan sonra meydana geldiği bilinmektedir.” denilerek, 2001 krizinin öngörülebilir ve olağan bir durum olduğu yönünde hüküm kurulmuştur.
Ancak öğretide, ekonomi uzmanlarının bile tahmin edemediği enflâsyon oranlarının yaşandığı zamanlarda, sözleşme taraflarının bunu öngörebileceğini beklemenin haksızlık olacağı, önemli olan noktanın, para değerindeki düşüşün öngörülebilirliği ve taraflar üzerindeki etkisi olduğu belirtilmektedir36.
2. Değişen Koşullar Nedeniyle Edimler Arasındaki Dengenin Aşırı Ölçüde Bozulmuş Olması
Yargıtay’ın TBK’nın 138. maddesi yürürlüğe girmeden önce vermiş olduğu kararlarda uyarlamanın mümkün olması için edimler arası dengenin ağır ve açık biçimde bozulmasının yanında edimin ifasının borçlunun mahvına sebep olması da bir ek kriter olarak aranmıştır. Ancak, TBK’nın 138. maddesinde edimin ifasının borçlunun mahvına sebep olması şartının aranmadığının belirtilmesi gerekir. Ancak, aşağıda alıntılanan karar gibi bazı yeni tarihli kararlarında Yargıtay’ın halen bu hususun gerekli olduğunu değerlendirdiği görülmektedir:
“Durumun basiretli bir tacir gibi davranma sorumluluğu bulunan davacı şirket açısından öngörülmeyen ve öngörülmesi mümkün olmayan bir durum olmadığı (…), öte yandan alınan bilirkişi raporundan da taraflar arasındaki bir yıllık sözleşmenin aynı şartlarla devamı halinin davacının iktisadi mahvına sebebiyet vermeyeceğinin, başka bir deyişle işlem temelinin çökmediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş37(…)"
B. Olumsuz Şartlar
1. Edimlerin İfa Edilmemiş veya Şerh Düşülerek İfa Edilmiş Olması
Sonradan değişen hal ve şartlardan etkilenen tarafın, sözleşmenin yeni şartlara uyarlanmasını talep edebilmesi için kural olarak, edimini ifa etmemiş olması gerekir. Söz konusu taraf, değişen hal ve şartlara rağmen edimini ihtirazi kayıt koymaksızın ifa etmişse, artık prensip olarak sözleşmenin değişen duruma uyarlanmasını talep edemez. Doktrindeki hakim görüş edimin çekincesiz olarak ifasının ortada bir güçlük olmadığının göstergesi sayılacağı, dolayısı ile uyarlama talebi anında edimlerin ifa edilmemiş olması gerektiği yönündedir38. Azınlık görüşe göre ise, ihtirazi kayıt konulmaksızın ifa gerçekleştirildiği takdirde dahi sözleşmenin uyarlamasına gidilebilir39. Zira borcun ifa edilmesi, borçlunun değişen koşullardan aşırı derecede etkilenmediği anlamına gelmemektedir. Borcunu ifa etmek için bir başkasından borç alan kişinin durumu bu duruma örnek olarak gösterilebilir.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi konuya ilişkin olarak doktrinin genel kabulü doğrultusunda karar vermektedir. Daire tarafından,
“İlaveten edimler henüz ifa edilmiş olmamalıdır. Davacı değişen hal ve şartlara rağmen edimini “ihtirazi kayıt” koymaksızın ifa etmişse uyarlama talep edemez40. “ve
“Buna rağmen davacı uyarlama davası açmayarak, aynı yılın Eylül ayına kadar sözleşmeye uymaya devam etmiştir. Davacı bu şekilde ekonomik krizden sonra, sözleşmeyi benimsemiş ve işlem temelinin çökmediğini kabul etmiş sayılacağından uyarlama davası açma hakkını kaybettiğinin kabulü zorunludur. Mahkemece, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir41.”
şeklinde kaleme alınan kararlarda görüldüğü gibi, edimin ihtirazi kayıtsız ifası uyarlama talep hakkının kaybedilmesine sebep olmaktadır.
2. Değişen Hal ve Şartlar Bakımından Borçlunun Kusurunun Bulunmaması
Aşırı ifa güçlüğü yaratan olgu ve aşırı ifa güçlüğü durumu borçludan kaynaklanmamalıdır42.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında,
“Uyarlama isteyen davacı değişen hal ve şartların ortaya çıkmasına kendi kusuruyla sebebiyet vermemelidir. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden görülebilir (tahmin edilebilir) veya beklenebilir nitelikte olmamalıdır veya olaylar öngörülebilir nitelikte olmakla beraber bunların sözleşmeye olan etkilerinin kapsam ve biçim bakımından derecesi tahmin edilmemelidir43." şeklinde hüküm kurduğu görülmektedir.
Tarafların temerrüde düşmüş olması, uyarlama talebinde bulunulmasına engel olur. “Hukukumuz bakımından temerrüde düşmek için kusur aranmaz. Ancak uyarlama söz konusu olduğunda temerrüt bir kusur teşkil eder. Bununla birlikte temerrüde düşmede bir kusur bulunmuyorsa o zaman ilgili tarafın uyarlama talep edebileceği kabul edilmektedir44."
Yargıtay, kararlarında temerrüdü dikkate almakta ve temerrüde düşen tarafın uyarlama talebini reddetmektedir45.
3. Değişen Hal ve Şartların Önceden Tahmin Edilebilir veya Beklenebilir Olmaması
Yukarıda da ifade edildiği üzere, TBK’nın 138. maddesi çerçevesinde sözleşmenin uyarlanmasının temel şartlarından biri, sözleşmenin kurulduğu andaki şartların sonradan öngörülemez surette değişmiş olmasıdır46.
Mücbir sebep teşkil eden bütün olaylar, makul düşünen bir insan tarafından öngörülebilecek nitelik taşımadığından, önceden tahmin edilemez niteliktedir. “Buna karşılık, normal pahalılık, ekonomik konjonktürdeki sallantılar, para değerinin düşmesi, hava şartlarındaki değişiklikler ve mevzuattaki normal düzenlemeler önceden tahmin edilebilir nitelikte sayılır47."
Ek olarak, Yargıtay uygulamasında, sözleşme tarafının tacir olması halinde, basiretli iş adamı gibi hareket erme yükümlülüğü çerçevesinde, durum değişikliklerinin önceden öngörülmesi gerektiği belirtilmektedir. Örneğin bir kararda “Yine davacının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü de göz önüne alındığında BK’nın 138. maddesine göre uyarlama için aranan şartlardan hiçbiri davacı açısından gerçekleşmediği gerekçesiyle, davanın reddine (…) karar verilmiştir48."
Yargıtay uygulaması bu yönde olmakla beraber, öğretide bazı yazarlar, Yargıtay uygulamasında kabul edilenin aksine sözleşme tarafının tacir olmasının, durum değişikliğini önceden öngörmesini her zaman gerektirmediğini belirtmektedir. Önemli olan hususun, onun yerinde bulunan makul bir kişinin bu durumu öngörüp öngöremeyeceğinin belirlenmesi olduğu ileri sürülmektedir49.
4. Sözleşmede Olumsuz İntibak Kaydının Bulunmaması
Olumsuz intibak hükümlerinin kararlaştırıldığı durumlarda, söz konusu hükümlerin kural olarak uygulanması gerekir. Bu durum, Yargıtay tarafından “Sözleşmedeki bir kayıtla değişen hal ve şartların rizikosunu üstlenen kimse, doğruluk ve dürüstlük kuralına dayanarak sonradan bu rizikodan kendisini kurtaramaz50" şeklinde ifade edilmiştir. Ancak bazı durumlarda, olumsuz intibak hükümlerinin varlığına rağmen TBK m. 138’in uygulanması yine de mümkün olabilir.
Bazı durumlarda sözleşmede yer alan hükümlerin aynen uygulanmasını talep etmek TMK m. 2/2 uyarınca hakkın kötüye kullanılması anlamına gelebilir. Böyle hallerde hâkim, sözleşmedeki uyarlamaya ilişkin hükümlere rağmen sözleşmeyi değişen şartlara göre yeniden gözden geçirebilir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında51,
“Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek MK. m. 2/2 hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı nispetsizlik çıkmışsa uyarlama yine de yapılmalıdır” şeklinde içtihatta bulunmuştur.
Bu kapsamda, risk paylaşımını belirleyen uyarlama hükümleri de uyarlamaya maruz kalabilir52. Bir başka deyişle, intibak hükümlerinin de uyarlanması söz konusu olabilir. TBK m. 138 uyarınca bu şartlar gerçekleştiğinde, önce hâkimden uyarlama talep edilmesi gerekecektir.
IV. UYARLAMANIN TALEP EDİLMESİ VE SONUÇLARI
A. Sözleşmenin Uyarlanması
İfanın aşırı ölçüde güçleşmesi halinde, borçlu sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını veya mümkün olmadığı takdirde sözleşmenin sona erdirilmesini talep edebilir. Borçluya tanınan söz konusu haklar seçimlik değildir. Hâkim sözleşmeyi uyarlarken takdir yetkisini kullanacaktır. Bir başka deyişle, hâkim miktarı ve yöntemi belirlerken serbesttir. Ayrıca, belirtmek gerekir ki, hâkim gerekli gördüğü hallerde davacının talep ettiğinden farklı bir yöntemi de benimseyebilecektir. Ancak, her halükarda tarafların menfaatini gözetecek ve hakkaniyete en uygun kararı verecektir. Hâkim, sözleşmenin amacını, anlamını, tarafların niyetlerini değerlendirmek suretiyle yorum kurallarına başvuracaktır. Uyarlama, hâkimin kararıyla gerçekleşeceğinden dolayı inşai nitelikte bir karar olarak değerlendirilmektedir.
B. Sözleşmeden Dönme
TBK m. 138 uyarınca sözleşmenin sona erdirilmesi ancak TBK m. 138’in bütün şartlarının birlikte var olması ve dar anlamda uyarlamanın gerçekleştirilememesi halinde mümkündür. Dar anlamda uyarlamanın mümkün olmasına karşılık, tarafların ortak iradesi bunun aksi yönünde olması yine sözleşmenin sona erdirilmesini gerektirir. Sürekli sözleşmelerde sona erme ileriye etkili olduğundan dolayı fesih ve kısa süreli sözleşmeler açısından geriye etkili olması hedeflendiğinde dönme söz konusudur.
Borçlu hâkimden doğrudan sözleşmenin sona erdirilmesini talep etse dahi hâkim durum değerlendirmesi yapmalı ve ilk olarak uyarlamanın mümkün olup olmadığına bakmalıdır. Ancak, tarafların ifayı aşırı derecede güçleştiren olguyu bilselerdi sözleşmeyi hiç kurmayacakları ve uyarlamanın artık mümkün olmadığını gösteren hallerde hâkim dönme kararı verebilir. Ayrıca, davacının sözleşmeden dönme hakkını kullanmak istediğini belirtmesi gerekmektedir.
Sözleşmenin sona erdirilmesi ağır bir tedbir olduğundan, riskin bir taraftan alınarak diğer tarafa yükletilmesi sebebiyle karşı taraf lehine tazminata hükmedilebilir. Nitekim aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmenin uyarlanması için tarafların bu duruma sebep vermemiş olması, yani kusursuz olması şarttır. Söz konusu bedele, kusura dayanmamakla birlikte, taraflar arasında riskin adil paylaşılması ve hakkaniyetin sağlanması amacıyla hükmedilir. Ancak, mutlak suretle her sona erme halinde denkleştirme tazminatına hükmedilmemelidir53. Kanunda bu yönde açık bir düzenleme olmamasına karşılık kıyas yoluyla TBK’nın 331 maddesinin ikinci fıkrasının (kira sözleşmesinin olağanüstü fesih halinde denkleştirme bedeli) uygulanması savunulmaktadır54.
C. Uyarlama Hakkının Sona Ermesi ve Hak Düşürücü Süre
TBK m. 138 uyarınca, yukarıdaki belirttiğimiz şartların meydana gelmesi hâlinde, herhangi bir süre koşuluna bağlı kalınmaksızın mevcut durumda meydana gelen esaslı değişikliğin vuku bulduğu tarihten itibaren (TMK 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmeyecek makul bir sürede) sözleşmenin uyarlanması talebinin ileri sürülmesi gerekmektedir. Kural olarak sözleşmenin uyarlanması talebi herhangi bir hak düşürücü süreye tabi değildir. Doktrinde ve yerleşik Yargıtay içtihatları bakımından, uyarlama talebine dayanak teşkil eden mevcut durumdaki değişikliğin uzunca bir süre ileri sürülmemesinin artık bu sebebe dayanılarak sözleşmenin uyarlanmasının talep edilmesine engel teşkil edeceği yönündedir. Doktrinde uyarlama hakkının yenilik doğuran bir hak olmasından dolayı kullanılmasıyla artık bu hakkın sonuçlarını doğuracağı ve ortadan kalkacağı ifade edilmiştir.55 Uyarlama talebinin, yenilik doğuran bir hak olmasından dolayı hak düşürücü sürenin dolması ile de sona erebilecektir. TBK m. 138’de bir hak düşürücü süre belirlenmemiştir. Uyarlama hakkı için, taraflar da bir hak düşürücü süre belirlememişler ise herhangi bir hak düşürücü süre söz konusu olmayacaktır. Doktrinde bir hak düşürücü süreye tabi olmayan yenilik doğuran haklar bakımından muhatap aleyhine bir belirsizliğe yol açmamak için çözüm üretilmiştir. Bir görüşe göre hakkın dürüstlük kuralı uyarınca uzun bir süre boyunca kullanılmaması bu haktan feragat anlamını taşımaktadır.56 Uyarlama hakkından feragat edilmesi de yenilik doğuran haklar bakımından başka bir sona erme nedenidir. Bir başka görüşe göre de, beklenmeyen halden peşinen feragat mümkündür. Ancak sözleşmede getirilen bu hükme dayanılarak uyarlamaya karşı çıkılması somut olaydaki koşullara göre hakkın kötüye kullanılması sayılabilir.57
V. EKONOMİK KRİZ VE PARANIN DEĞER KAYBETMESİ SEBEBİYLE TBK M.138’İN UYGULAMA ALANI
Her ne kadar, ekonomideki ani dalgalanmalar, edimler arasındaki dengeyi fazlasıyla bozarak, tarafların mahvına sebep olabilmekteyse de, Yargıtay’ın yerleşik içtihadı sözleşmenin kurulması aşamasında bu durumun öngörülebilir olduğu yönündedir. Bunun sebebi ise Türkiye’de her 10 yılda bir ekonomik kriz ve değer kaybının yaşandığı ve artık tarafların sözleşmesel ilişkiler kurarken bu durumu dikkate almasının gerekliliğidir58. Ancak, her ekonomik kriz bakımından somut sözleşme ilişkisi üzerindeki etkisi dikkatle değerlendirilmelidir.59 Etkinin sözleşme ilişkisi bakımından beklenebilir olup olmadığı gibi yarattığı etkinin ağırlığı da göz önünde bulundurulmalıdır.
Yaşanan ekonomik krizler sonrası, Türk parasının değer kaybetmemesi adına birtakım önlemler almıştır. Ancak bu önlemler de yeterli görülmeyip son zamanlarda dövizin Türk parası karşısında hızlı değer artışı yeni birtakım tedbirler alınmasına neden olmuştur. 07.08.1989 tarihli ve 32 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Karar’da 13 Eylül 2018 tarihli ve 85 sayılı “Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanı Kararı” ile Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında yapacakları dövize endeksli sözleşmelere ilişkin sınırlamalar getirilmiştir. Bu bağlamda menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması yasaklanmıştır. “Bu Kararın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, akdedilmiş yürürlükteki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bulunan bedeller, Bakanlıkça belirlenen haller dışında; Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenir.” şeklinde düzenleme gereği yabancı para cinsinden kararlaştırılan sözleşme tiplerinin zorunlu olarak uyarlanması düzenlenmiştir.
VI. SONUÇ
TBK ile düzenlenen m. 138, eski BK dönemindeki Yargıtay kararları ve öğreti çevresinde şekillenmiştir. Sözleşmenin uyarlanması istisnai bir özelliğe sahip olup, esas olanın tarafların iradelerinin ve sözleşmenin ayakta tutulması olduğu unutulmamalıdır. Ancak, şartları gerçekleştiğinde artık tarafların edimlerinin ifasına devam etmesi beklenemeyeceği durumlarda gündeme gelecektir. Hâkim, öncelikle sözleşmenin ayakta tutulması yolunu seçmelidir. Bu kapsamda, sözleşmeye hüküm ekleyebilir veya sözleşmedeki hükümleri değiştirme yoluna gidebilir. Ancak, sözleşmenin uyarlanması halinde dahi taraflar arasındaki menfaat dengesi sağlanamadığı hallerde sözleşmeyi sona erdirme hakkını kullanabilir. Sona ermeye rağmen hakkaniyetin sağlanamaması halinde hâkim mağdur taraf lehine denkleştirme tazminatına hükmedebilecektir. Yargıtay’ın yerleşik içtihadı Türkiye’nin ekonomik şartlarının öngörülebilir olduğu yönündeyse de değişikliklerin her bir olay ve sözleşmeye olan etkisi bakımından hâkim ayrıca değerlendirme yapmalıdır.
KAYNAKÇA
AYŞE ARAT, Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Ankara 2006
BAŞAK BAYSAL, Sözleşmenin Uyarlanması BK m. 138 Aşırı İfa Güçlüğü, 2. Baskı, Ankara 2017
FIKRET EREN, Borçlar Kanunu Genel Hükümler, 18.Baskı, Ankara 2015
GÖKHAN ANTALYA, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 3, İstanbul 2017
IBRAHIM KAPLAN, Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, 3. Baskı, Ankara 2013
ILHAN KARA, Tüketici Hukuku, Ankara 2012
KEMAL OĞUZMAN - TURGUT ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I, İstanbul 2010
KEMAL TAHIR GÜRSOY, Hususi Hukukda Clausula Rebus Sic Stantibus: Emprevizyon Nazariyesi, 1949
PINAR ALTINOK ORMANCI, Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, 1.Baskı, İstanbul 2011
RONA SEROZAN, İfa, İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, Cilt 3, 6.Baskı, İstanbul 2014
SELIN GÜLBAHAR SÜZGÜN, Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması, Ankara 2018
TURGUT UYAR, Türk Borçlar Kanunu Şerhi Cilt:1 Madde 1-236, 2012
DİPNOT
1 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete (“RG”).
2 08.05.1926 tarih, 366 sayılı RG.
3 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 48 şöyledir: “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.”
4 Rona Serozan, İfa, İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, C. 3, 6.Baskı, İstanbul 2014, s.134.
5 Yargıtay 3. HD, T. 19.6.2017, E. 2017/6433 K. 2017/10426.
6 Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 3, İstanbul 2017, s. 163.
7 Başak Baysal, Sözleşmenin Uyarlanması BK m. 138 Aşırı İfa Güçlüğü, 2.Baskı, İstanbul 2017, s. 14.
8 Yargıtay 13. HD, T. 30.10.2003, E. 2003/7931, K. 2003/12902; T. 1.11.2001, E. 2001/7785, K. 2001/9849; T. 23.1.2003, E. 2002/13514, K. 2003/528; T. 2.3.2000, E. 2000/1817, K. 2000/1883; T. 6.12.2001, E. 2001/10316, K. 2001/11438; T. 16.9.2003, E. 2003/5675, K. 2003/10165; T. 17.4.2003, E. 2003/4970, K. 2003/4662; T. 24.9.2003, E. 2003/6198, K. 2003/10655; T. 24.1.2002, E. 2001/11582, K. 2002/583.
9 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara 2015, s. 482.
10 Götürü ücret kararlaştırılan eser sözleşmelerine ilişkin olarak EBK’da uyarlamaya imkan veren bir hüküm bulunuyordu ve bu hüküm diğer sözleşmeler bakımından da kıyasen dikkate alınıyordu. Bkz. EBK m.365/2. TBK’nın, aşağıda aktarılan 482/2 maddesi bu hükmün yeni Kanundaki karşılığıdır.
11 Baysal, s. 117.
12 Yargıtay 6. HD, T. 21.11.2016, E. 2015/11014, K. 2016/6873.
13 YHGK, T. 15.10.2013, E. 2003/13- 599 K. 2003/599.
14 Turgut Uyar, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C.1, Madde 1-236, 2012, s. 912.
15 Ayşe Arat, Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Ankara 2006, s. 174.
16 Arat, s. 172.
17 Pınar Altınok Ormancı, Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2011, s. 111.
18 08.12.2001 tarih, 24607 sayılı RG.
19 Ormancı, s. 117-118.
20 Ibid, s. 122.
21 Baysal, s.273.
22 Ibid, s.293; Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 7 “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76ncı, faize ilişkin 88inci, temerrüt faizine ilişkin 120nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138 inci maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır”
23 İbrahim Kaplan, Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi, 3.Baskı, Ankara 2013, s.116.
24 Kaplan, s. 116.
25 Ibid, s. 117.
26 Arat, s. 95.
27 Kemal Tahir Gürsoy, Hususi Hukukda Clausula Rebus Sic Stantibus: Emprevizyon Nazariyesi, 1949, s. 108.
28 Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2010, s.602-603.
29 Arat, s. 95.
30 Yargıtay 13. HD, T. 8.2.2016, E. 2014/48624, K. 2016/3280.
31 Yargıtay 13. HD, T. 29.5.2003, E. 2003/3007, K. 2003/7017.
32 Yargıtay 13. HD, T. 15.3.2004, E. 2004/875, K. 2004/3359; T. 7.2.2013, E. 2012/8250, K. 2013/2623.
33 İlhan Kara, Tüketici Hukuku, Ankara 2012, s. 698.
34 Oğuzman/Öz, s.569.
35 YHGK, T. 15.10.2003, E. 2003/13- 599, K. 2003/599.
36 Arat, s. 100.
37 Yargıtay 19. HD, T. 26.1.2017, E. 2016/10978, K. 2017/538.
38 Kaplan, s.145; Arat, s. 123.
39 Baysal, s. 317.
40 Yargıtay 13. HD, T. 05.05.2011, E. 2010/17858, K. 2011/7265.
41 Yargıtay 13. HD, T. 27.12.2002, E. 2002/9911, K. 2002/14153.
42 “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” (Hiç kimse kendi kusuruna dayanarak hak talep edemez).
43 Yargıtay 13. HD, T. 05.05.2011, E. 2010/17858, K. 2011/7265.
44 Arat, s. 148.
45 “Temerrüde düşen borçlu, borcunun uyarlanması yönünde bir istemde bulunamaz.” Yargıtay 11. HD, T. 16.1.2003, E. 2002/7816, K. 2003/302; T. 3.6.1997, E. 1997/2072, K. 1997/4215; T. 2.6.1995, E. 1995/534, K. 1995/4540.
46 Selin Gülbahar Süzgün, Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması, Ankara 2018, s.78.
47 Kaplan, s.145.
48 Yargıtay 23. HD, T. 31.5.2017, E. 2015/6940, K. 2017/1638.
49 Baysal, s. 416.
50 Yargıtay 13. HD, T. 3.2.1997, E. 1997/401, K. 1997/640.
51 YHGK, T. 15.10.2003, E. 2003/13- 599, K. 2003/599.
52 Baysal, s. 276.
53 Arat, s. 213.
54 Baysal, s. 390.
55 Baysal, s. 392’den naklen Kemal Tahir Gürsoy, Hususi Hukukta Clausula Rebus Sic StantibusEmprivizyon Nazariyesi, Güney Matbaacılık 1950, s. 184.
56 Baysal, s. 392’den naklen Gürsoy, s. 184.
