ÖZET
Bu çalışmada normların meydana getirilmesinde alternatif olarak Özel Hukuki Sistemlerin üzerinde durulacaktır. Bazı sektörlerin işletmelerin kendilerine ait değerleri-ve normatif sistemleri vardır ve kendi uyuşmazlıkları paylaşılan bu ortak değerler, normlar ve alışkanlıklar üzerine dayanır. Uyuşmazlıkların alternatif yolla çözümü olarak arabulucuğun ön plana çıkması, bir uyuşmazlığın taraflarını uzlaştırmak yerine bu değerlerin ve normların tanınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla özel hukuki sistemdeki bu yeni fenomen üzerinde ayrıntılı bir şekilde durmak istiyorum.
I. Giriş
Hukuki normların kaynakları yalnızca devlet kurumlarından değil aynı zamanda resmi kurumların dışından da gelmektedir. Bu kurallara örnek olarak dünya kupasını organize eden FIFA gücü veya üye devletlerin yarış kuralları gibi belli konular hakkında kendi düzenlemelerini uygulamaları ve feshetmeleri verilebilir. Aynı şekilde telekominikasyon sektörünü organize eden Hollandalı örgüt devlet tarafından kurulmamıştır ve devlete ait değildir ve bu örgüt kendi normlarını sektörün kendisinden çıkartır. Başlarda bu yaklaşım esaslı bir şekilde Francois Ost ve Marc van Kerchove’un ezber bozan De La Pyramid au Resseau adlı çalışmalarına tasvir edilmiştir1. Ost ve Kerchove, hukuki normları tedarik eden geleneksel piramidal yapının, hükümet kuruluşlarından hükümet dışı kuruluşlar veya uluslararası kuruluşlara doğru ilerleyen yatay bir kaynak ağı ile değiştirildiğini savunmaktaydılar.
Bu yüzden Özel hukuki sistemin üzerinde durmak istiyorum. Bazı profesyonel toplulukların, organizasyonların veya alanların kendilerine ait resmi olarak uygulamadıkları (hukuki) normatif bir sistemleri olduğunun üzerinde durmak istiyorum. Ayrıca, bu normların devlet odaklı normlara göre öznelerin üzerinde daha makul ve fazla bağlayıcı etkisi ve algısı bulunduğunu da vurgulamak istiyorum.
Özel hukuki sistemleri anlamada önemli açılardan birisi de bu normların dünyada ve Türkiye’de de yaygınlaşan hukuki arabuluculuk aşamalarında da kullanılabilir olmasıdır. Özellikle uyuşmazlıkların mensubu oldukları değer ve normlara göre çözülmesinin amaçlandığı İstanbul Kapalıçarşı’daki arabuluculuğun kuruluşuna bakabiliriz. Tarafları arabuluculuk yöntemi ile uzlaştırmak yerine, özellikle de belirli sektörlerde, bir çatışma çıktığında ortaya çıkan normlar ve değerlere dikkat edilmelidir. Bu yüzden de en çok ABD başta olmak üzere hukuk akademisyenleri özel hukuki sistem üzerinde yoğunlaşmaktadırlar.
II. SOSYAL EYLEMLER VE ÖZEL HUKUK SİSTEMLERİ
Özel hukuki sistemler (ÖHS) çeşitli sosyolog ve antropologlar tarafından tartışılmaktayken Amitai Aviram ilk olarak bu konuyu işaret etmiştir. Amitai Aviram ilk defa belli topluluk ve sektörlerdeki uyuşmazlıkların çözümünde değerlerin ve normların öneminin farkına varmıştır. Ona göre ÖHS şu şekilde tanımlanabilir: “Özel düzenleme literatürü özel hukuk sistemlerini kolaylaştıraran kurumları inceler (sistemin tamamen geliştiği noktada) , ve özel hukuki sistem tarafından zorunlu kılınan ve yaratılan kurumların gelişiminin izini takip eder. Fakat literatür kurumların özel hukuki sisteme nasıl dönüştüğünün üzerinde yoğunlaşmaktadır. Belki Ronald Coase’nin teorisinden yararlanarak ve gözardı edilebilir işlem maliyetlerini varsayarak, ve belki Friedrich Hayek’in kendiliğinden doğan düzen teorisini genişleterek, literatürün büyük bir kısmı özel hukuki sistemlere hükümet tarafından yerine getirilmeyen idari bir ihtiyaçtan bir tepki olarak filizlenen, kendiliğinden doğan yaratılar gibi davranmaktadır2.” Özel hukuki sistemler yalnızca bu normlar ve değerlerle çözülebilecek karmaşıklıktaki uyuşmazlıkların farkına varılması ile dikkat çekmiştir. Hukuk kuralları ve hüküm veren makamlar devletten doğarlar ve bundan dolayı da bu tür vakalara uygun çözümler sağlamaktan acizdirler. Bu devletin patentli kurumların yönettiği farklı bir mantıktan dolayıdır. Özel hukuki sistemler genelde önermelerin mantıksallığının belirlenmesinmesinde tümevarımsal yaklaşımlardan ayrılırken; devlet kurumları, priyori belirlenmiş, hesap edilebilir mantık önermelerinden ayrılırlar. Bunun anlamı, ilişkiler özel hukuki sistemlerde ana unsuru oluşturduğundan, normlar ve değerler bu ilişkileri sürdürmek için donatılmıştır. Birçok işletme, sektör ve topluluklar, uzun vadeli ilişkileri engelleyen normlara (devlete ait) bağlı kalmak yerine, ilişkilerini belirleyen değerler ve normları tercih ediyor. Mesela bu ABD’de uyuşmazlıkların çözümünde arabulucuğun gözden düşmesinden dolayı neden altenatif hukuk sistemlerinin düşünüldüğünü açıklıyor. Bir ÖHS içinde sözleşmenin ihlal edilmesi ya da diğer çatışmaların çözülmesi, çatışmaya bağlı sözleşmesel olmayan bir metodu gerektirir. Devlet kurumları resmiyet talebinde bulunurken her zaman belirli iş kollarının veya sektörün geleneklerine ayak uyduramamaktadır.
Bir örnek olarak İstanbul Kapalıçarşı’da yaratımış veya kurulmuş olan sözde arabuluculuk düşüncesi örnek olarak verilebilir. Arabulucunun uyuşmazlıkları çözmesi okadar da alışagelmemiş bir şey değildir çünkü arabuluculuk kurumuna Türk Devleti tarafından izin verilmiş ve kabul edilmiş ve düzenlemesi de Türkiye Barolar Birliği tarafından yapılmıştır. Öte taraftan burada sorulması gereken soru, arabulucunun uyuşmazlıkları nasıl çözeceği ve hangi norm veya kurallara göre ele alacağıdır. Bu özel hukuki sistemlerin alanına giren bir noktadır çünkü arabulucu Kapalıçarşıdaki çevrenin-topluluğun desteklediği dinamikleri ve Pazar ahalisinin kabul veya reddettiği normatif çerçeveyi uygulayacaktır. Bu konuda büyük ölçekli bir araştırma yapılmadığı için, ABD'de ağ etkilerinin normları nasıl meydana getirdiğini ve uygulandığını ortaya koyan çalışmalar yapılagelmektedir.
Arabulucuğun önem verdiği esas nokta, ilişkilerin önemini vurgulama ve özellikle halihazırda varolan ilişkileri tedavi emek ve muhafaza etmektir. Özellikle işletmelerde güven kolay sağlanamadığı için ilişkiler çok kıymetlidir. Dolayısıyla bir uyuşmazlık meydana geldiğinde temel mesele işletme ortaklarının uyuşmazlığı çözmesi ve iş ilişkilerini muhafaza etmeleridir. Bu iş ilişkilerinin yalnızca işletmelerin değil aynı zamanda hukukun da özünü meydana getiren güven esasına dayandığı gerçeğinin bir sonucudur.
ÖHS’nin özgünlüğü onun kendine özgü bağlayıcı karakterine dayanır, ÖHS’nin kuruluşu temel olarak güvene ve ilişkilere dayanır. Aviram’ın kısa ve öz bir biçimde vurguladığı gibi: “Bu problem, teoride, kurallara karşı mutlak itaatle olan ve kendiliğinden doğan (yani, yeni kurulmuş ve önceden var olan bir ağa dayanmayarak) özel hukuki sistemin mensuplarının temin ettiği bağlayıcı mekanizmalarla çözülebilir. Bu tür bağlar çok masraflıdır, genellikle özel hukuki sistemden çıkan faydalar ağır basar ve en sonunda kendiliğinden doğan özel hukuki sistemin formasyonunu gerçekleştirmek daha masraflıdır. Bu yüzden şimdiye kadar başka şekillerde hizmet ettikleri üyelerin davranışlarını düzenleyerek özel bir yasal sistem haline getirmek varolan bir bağlantıyı geliştirmekten
daha az caziptir.3”
Dolayısıyla bir ÖHS, belirli profesyonel topluluğun üyeleri arasında benimsenen, paylaşılan ortak değerler kümesine dayanır. Bu değerler iş ilişkisini ve üyeler arası itimadı garanti eder. İyi bir itibara sahip olmak bu topluluklarda bu yüzden önemlidir çünkü itibar değerlere bağlılığı ve güveni içerir. Dolayısıyla bu topluluklarda itibar değerlere bağlılığı ve güvenilirliği içerdiği için iyi bir itibara sahip olmak önemlidir.
III. AĞ ETKİSİ VE GÜVEN
Ağ etkisi ÖHS’nin kuruluşunu meydana getirir ve hukukta hükümet merkezli yaklaşım yerine hukukun sosyal kimliğinin daha çok adapte edildiği yeni bir yaklaşımın parçasıdır. Bu bakış açısında güven unsuru güven ilişkisinde bağlayıcı unsurdur ve hükümet yasası mantığının fonksiyonunu yerine getirir. Güvenin önemi samimi ve belirgin hale gelir, çünkü iş ilişkileri belirli şartları yerine getirmede ve sözleşmelere uyulmadaki güven olmadan yürütülemez. Ağ etkileri onlara itiraz etmede neden bu kadar zor olduğunu anlamak yerine arkaplana göre değiştirilmelidir. İşletmelerin ağ etkisine bu kadar önem vermesinin esas nedeni maliyetin uygunluğunun güven ile yaratılmasıdır.
Bu, örneğin, neden birçok iş adamı veya veya topluluk mensubunun resmi veya gayriresmi- bu sisteme geçiş yaptığını açıklamaktadır. İlişki güven esasına dayanıyor, Düşük maliyetli olduğu için temel bir avantajı olmaktadır. Hükümet merkezli yargı makamlarının süreçleri çok fazla zaman sömürmekte ve oldukça masraflı olmaktadır. Dahası, bu tür davalarda da dikkate alınması gereken şey, bu tür işletme sektörlerinde veya topluluklarda önemli bir hususu oluşturan ilişkilerin harap olmasıdır.
Bu yüzden iş ilişkilerindeki itibar apriyori oluşturulmuş mantıksal bir ilişki ile yer değiştirmektedir. Yani itibar veya güven, bu küçük topluluklarda veya sektörlerde öngörülebilirliği arttırır. Devlete dayalı yasal düzenlemeler öngörülebilirlik rolünü yerine getirirken, ÖHS’de itibar veya güven bu düzenlemelerin yerini alacaktır:
Avner Greif’in işlem maliyetleri ve güven ilişkileri arasındakı bağlantıyı ileri sürdüğü gibi “İtibar temelli bir değiş tokuş düşük maliyetli fakat sınırsal maliyeti yüksek yabancı bireylerle birlikte vasıflandırılmıştır. Öte yandan hukuk temelli alışveriş etkili bir hukuk sistemi kurmak için gerekli yüksek sabit maliyetle, ancak yeni değiş tokuş ilişkisi kurmanın düşük sınırsal maliyetiyle vasıflandırılmakadır4. Kahan'ın belirttiği şey, belirli bir ağ içindeki iş ortaklarının, devlet hukuk sistemine güvenmekten ve mantıksal olarak yürütülen kurallarla aynı güven ilişkisini sunmaktan çok karşılıklı güven ilişkisine güvenmeyi tercih etmeleri gerçeğidir. Bu iş hayatında devlet hukukunu uyulamaktan daha verimli ve etkilidir. Ayrıca, iş hayatındaki ağ etkileri aynı zamanda bu tarz işletmelerde en önemli ekonomik aktör olan ilişkiyi iyileştirmektedir. Ağ ve güven ilişkisi olmadan herhangi bir iş anlaşmasına girişmek son derece zahmetlidir.
Aviram, “.... sorumluluğun, hukukun şiddetine başvurmak yerine, topluluğun gücü aracılığıyla uygulanabilir olduğu için, bu durumda kesin olarak güvenin var olduğunu5” ileri sürerek bunu aydınlatmıştır.
Kendi yasal normatif çerçevesi ile kapalı bir topluluk oluşturduğu için elmas endüstrisi örnek verilebilir. Topluluğun kapalı doğası sadece belirli normların uygulanmasında değil, aynı zamanda bu normların uygulanmasının mesuliyetini de garanti etmektedir.
Belli bir şube veya sektördeki ticari ilişkilerin veya sektörler arası ilişkilerin hepsinin yukarıda da açıklandığı gibi belirli bir güven düzeyine dayandığı unutulmamalıdır. Güven ilişkileri olmadan, iş ilişkileri gelişemez veya sürdürülemez. Dahası, bir unsur olarak güvenin bir hukuk sisteminin ana özünü oluşturduğu iddia edebilir. Yasal bir sistemin amacı, insanların (iş) ilişkilerine girmelerini sağlamak için güveni idame etmesidir; dolayısıyla devletin (iş) ilişkilerine güveni sağlaması amaçlanmaktadır.
Yani, eğer güven unsurunu hukuki ilişkilerde odak unsuru olarak alırsak, bir kişi aynı güveni herhangi bir ilişkide görebilir ve böylece (alt) hukuk sisteminin kurulmasını da görebilir. Güven ilişkileri yalnızca devlet güvenliği temelli ilişkilerden çok daha az maliyetlidir.
Aviram’a göre “Ağlar genellikle çok etkili özel düzenleyicilerdir6. ”Çünkü “...., işlem maliyeti olmayan bir dünyada, özel hukuk sistemleri, geçici sözleşme yoluyla kendiliğinden oluşacaktır. Elbette böyle bir dünya yoktur. En etkin rejimi belirlemek ve tüm paydaşlarla şartlarını müzakere etmenin bedeli vardır7.” Dolayısıyla işlem maliyetlerini düşürmek, şirketlerin ortak paylaşılan değerlerine dayanan sosyal hukuk sistemlerine daha fazla eğilim göstermelerinin ana nedenlerinden biridir. Bu yüzden Aviram “ Bilim İnsalarının uzun zaman önce işlem maliyetlerini azaltmak için bu kurumları kabul ettiler. Bazı kurumlar, kollektif adına hareket etmek (dolayısıyla eylemlerini koordine etmek) için bir aracı (ör. Ticaret birliği) atayarak toplu eylem sorunlarını çözerler; diğer kurumlar özel rejimin uygulanabilirliğini sağlar (örneğin zorunlu tahkim yoluyla) ve diğerleri halen işlem maliyetlerinin ilave nedenlerini iyileştirmekte veya hafifletmekte olduklarını” iddia etmiştir8.
IV. SONUÇ
Özel Hukuk Sistemleri son zamanlarda hukuk camiasında büyük ilgi görmektedir. Bunun nedeni, küreselleşme ve artan profesyonelleşme nedeniyle, belirli dallardaki mevcut değerlerin ve normların fazla ilgi görmesdir. İş ilişkileri, devlet tarafından düzenlenen yargılamadan çok daha önemlidir. Van Ost ve Kerchove tarafından açıklandığı gibi ağ merkezli normatiflik daha geniş bir alanı etkiliyor.
Özel bir hukuk sistem görüşünü destekleyener, hesaplanmış bir normatif sistemin aksine, uyuşmazlık çözümlemesinin apriyori yerine bir a-posterior bir mantığa dayandırılmasına izin verir. Bu sistemlerin şeffaflığı,devletin belirli sektörler ve dallarda halihazırda gerçekleşmekte olan teamül ve alışkanlıkları kontrol etmesinisağlar. Üstelik, belirli sektör veya topluluğun gerçekliğiile uyuşmayan bir mantığa dayanan hükümden ziyade,alanda yaşananlara dayanan uyuşmazlıkların çözümünü barındırmaya yardımcı olur.
Uyuşmazlığın çözümü kurumu olarak arabulucuğun dünyada ve özellikle Türkiye’de yükselmesi özel hukuksistemlerinin yerleştirilmeye çalışılması ile izah edilebilir. Türk Devleti’nin uyuşmazlıkların çözümünde bir alternatif olarak arabulucuğu desteklemesi ve teşvik etmesi bu perspektifte anlaşılabilir. Arabuluculuk, her iki tarafın belirli bir sektörde veya toplulukta paylaştığı değerler ve normlar boyunca gerçekleşir.
KAYNAKÇA
Alejandro Portes, "Social Capital: Its Origins and Applications in Modern Sociology", Annual Review of Sociology, C.24/1, California 1998.
Amitai Aviram," A Network Effects Analysis of Private Ordering." , Berkeley Program in Law & Economics, Working Paper Series, C.80., California 2003.
Amitai Aviram, "A Paradox of Spontaneous Formation: The Evolution of Private Legal Systems", Yale Law & Policy Review, C.1/68, New Haven 2004.
Amitai Aviram, "Allocating Regulatory Resources", Journal of Corporation Law, C.37/4, Iowa City 2012.
Amitai Aviram, "Regulation by Networks", Brigham Young University Law Review, C.2003, Provo 2003.
Avner Greif, "Impersonal Exchange without Impartial Law: The Community Responsibility System", Chicago Jornal of International Law, C.5/1, Chicago 2004.
Barak D. Richman, "Ethnic Networks, Extralegal Certainty, and Globalisation: Peering into the Diamond Industry" (Erişim Tarihi: 04.11.2017). https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=949467
Carol J. Greenhouse, "Looking at Culture, Looking for Rules", Man, C.17/1, London 1982.
Dan M.Kahan, "The Logic of Reciprocity: Trust, Collective Action, and Law", Michigan Law Review, C. 102/1, Michigan 2003.
François Ost/Michel Van de Kerchove, De La Pyramide Au Réseau?: Pour Une Théorie Dialectique Du Droit, Publications des Facultes universitaires Saint-Louis Bruxelles, Bruxelles 2002.
Robert J. Sampson "Linking the Micro-and Macrolevel Dimensions of Community Social Organization", Social Forces, C.70/1, Oxford 1991.
DİPNOT
1 François Ost/ Michel Van de Kerchove, De La Pyramide Au Réseau?: Pour Une Théorie Dialectique Du Droit, Publications des Facultes universitaires Saint-Louis Bruxelles, Bruxelles 2002.
2 Amitai Aviram, "A Paradox of Spontaneous Formation: The Evolution of Private Legal Systems", Yale Law & Policy Review, 2004, C. 22, S. 1 , ss.3-67.
3 Aviram, Paradox of Spontaneous Formation, s.5.
4 Aviram, Paradox of Spontaneous Formation, s.89.
5 Aviram, Paradox of Spontaneous Formation, s.9.
6 Aviram, Paradox of Spontaneous Formation, s.10.
7 Aviram, Paradox of Spontaneous Formation, s.9.
8 Aviram, Paradox of Spontaneous Formation, s.9.
