ÖZET
Kamu özel ortaklığı (“PPP”), sunulacak mal ve hizmetlerin maliyet yükünün devlet üzerinden alınması amacıyla, özellikle yüksek meblağda yatırım gerektiren projelerin finansman, risk, malvarlığı veya işletmesinin özel sektör kuruluşları ile paylaşımını temel alan bir proje finansman modelidir. İngiltere’de 1660’larda özel sektörün katıldığı yol inşaat projeleri ile uygulamaya başlanan bu model, Osmanlı döneminde imtiyaza ilişkin getirilen yasal düzenlemeler ile 1910 yılından beri Türkiye’de yaygınlaşarak kullanılmaya devam edilmektedir. PPP modelleri, kullanılan her bir proje ve yerel mevzuata göre değişiklik göstermekle beraber, uluslararası organizasyonlar tarafından çeşitli kıstaslarla sınıflandırılmıştır. Söz konusu modeller, Türkiye’deki yasal dayanaklara göre çeşitli sektörlere ilişkin özel düzenlemeler etrafında imtiyaz, yap işlet devret, yap işlet, yap kirala devret ve işletme haklarının devri modelleri etrafında şekillenmiştir. Bu yapılaşmanın da bir sonucu olarak PPP modellerine ilişkin özellikle sağlık ve eğitim alanında Türkiye’deki güncel gelişmeler makale içerisinde ayrıca incelenmiştir.
1. BİR PROJE FİNANSMANI MODELİ OLARAK KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI
1. 1. Giriş
Kamu özel ortaklığı, geleneksel olarak devletlerin sunduğu mal ve hizmetlerin, maliyet yükünü devletlerin üzerinden kısmen de olsa almak ve devlet bütçesini zorlayan veya aşan meblağlarda yatırım gerektiren projelerin hayata geçirilebilmesi amacıyla ortaya çıkmış bir proje finansmanı modelidir.
Kamu projelerinin finansmanı söz konusu olduğunda, en geleneksel yöntem bu projelerin devlet tarafından finanse edilmesi, dolayısıyla maliyetlerin devlet bütçesinden karşılanması yoluyla mal ve hizmetlerin hayata geçirilmesidir. Bu durumda projenin tüm risklerini devlet üstlendiği gibi, proje gelirleri de devlet bütçesine aktarılır. Bunun yanında, zaman içerisinde geliştirilen özelleştirme modelinde ise, geleneksel devlet finansmanının tam aksine, kamu hizmeti olarak nitelendirilen projeler özel sektör tarafından finanse edildiği gibi, projeye ilişkin tüm riskler ve proje gelirleri özel sektöre aittir.
Ne var ki, bu iki modelin de uygun çözümü sağlayamadığı projeler söz konusudur. Bu nedenle zaman içerisinde, kamu hizmeti olarak nitelendirilen ancak devletin tümüyle çekilmek istemediği hizmetlere özel sektörün katılımını sağlamak ve böylece devletlerin temel çıkmazı haline gelen finansman sorununu aşmak amacıyla1, devlet tekeli ve özelleştirmenin ortasında duran PPP modeli geliştirilmiştir. Bu proje finansmanı modeli yüksek sermaye isteyen büyük kapsamlı projelerde ve yaygın olarak altyapı yatırımları, enerji, sağlık, eğitim veya ulaşım gibi sektörlerde uygulanmaktadır.
1.2. Tarihsel Gelişimi
Kamu ve özel sektörün işbirliği ile gerçekleştirilen projelerin tarihteki ilk uygulamaları, İngiltere’de 1660’larda özel sektörün katıldığı yol inşaat projeleri ile başlamıştır. Özellikle endüstri devrimi sonrasında kanal ve demiryolu projeleriyle 1860’lara gelindiğinde PPP modelinin uygulanması en üst seviyeye ulaşmış fakat Avrupa’daki ekonomik krizle birlikte birçok yatırımcı iflas etmiştir. İngiltere’nin ardından Amerika Birleşik Devletleri ve Fransa’da da PPP modeli uygulanmıştır. Yine Mısır Valisi Said Paşa tarafından desteklenen ve yapımı 1869 yılında tamamlanan Süveyş Kanalı da PPP’nin bir ürünü olarak karşımıza çıkmaktadır2.
Bugünkü anlamda PPP modellerinin uygulanmasına ise ilk olarak, özel sektörün kamusal alana girmesine engel olan yasal düzenlemelerin kaldırılmasını takiben İngiltere’de, “Özel Sektör Finansman Girişimi” (PFI)3 adı altında 1992 yılında başlanmıştır. İngiltere’de modelin başarılı uygulamalarını müteakip ABD, İrlanda, İspanya, Portekiz, Fransa, Almanya ve İtalya’nın başı çektiği birçok ülke bu modeli uygulamak için harekete geçmiştir. 1999 yılında dünyada PPP uygulamaları konusunda çalışma yapan ülkelerin sayısı on civarında iken bugün bu sayı yüzün üzerindedir4.
1.3. Kamu Özel Ortaklığı Modelleri
PPP modelleri incelendiğinde tasarla-yap modelinden imtiyaza kadar tüm yöntemler, kamu ve özel sektör arasındaki ilişki hakkında ipuçları verir. Buna göre örneğin tasarla-yap yönteminden özelleştirme yöntemine yaklaşıldıkça özel sektörün risk oranına paralel olarak diğer sorumluluklarının arttığı söylenebilir5. Bu şekilde her projede tarafların yükümlülükleri ve haklarının sözleşme serbestisi etrafında şekillenmesi ile bir PPP modeli meydana gelmektedir.
PPP modelleri, özel şirketin ortaklıkta üstlendiği sorumluluklar, kurulacak işbirliğinin işletiminin kamu veya özel sektör elinde olması veya söz konusu ortaklığa konu malların kamu veya özel sektör mülkiyetinde olması gibi ölçütlere göre uluslararası organizasyonlarca sınıflandırılmıştır. Dünya Bankası’nın değerlendirmelerine binaen PPP modelleri yelpazesi aşağıdaki tabloda yer verildiği şekilde sıralanabilir6:
Bu sınıflandırmaya göre PPP modellerini kamu ve özel sektör katılımlarına göre üç gruba ayırabiliriz:
1.3.1. Kamu İşletimi ve Mülkiyetine Tabi, Özel Şirket Katılımının Oldukça Sınırlı Olduğu PPP Modelleri
Bu modellerde devlet, kamu hizmetlerini, riski ve maliyeti kendisine ait olmak üzere, kamusal malvarlığı değerleri ve özel sektör şirketlerinin kullanımı ile halkın kullanımına sunmaktadır. Bu modellerin oluşumunda devlet, kendi kontrolünde sürdürdüğü veya girişeceği kamu hizmetleri sunumunun, genellikle performans sözleşmelerinde belirlenen standartlarda, özel sektör aracılığı ile yerine getirilmesi yolu ile hizmet verimini artırmayı amaçlar.
1.3.2. İşletimi ve Mülkiyetinin Yanında Risklerin de Kamu ile Özel Sektör Arasında Dağılım Gösterdiği PPP Modelleri:
1.3.2.1. Yönetim/İşletme ve Bakım Sözleşmeleri
Bu tip sözleşmeler, kamu hizmeti sunumuna ilişkin teknik destekten, tam kapsamlı yönetim ve bakıma dek değişkenlik gösteren belirli işlerin idaresinin, sözleşmede belirlenen bir süre için özel sektöre bırakıldığı PPP’leri ifade eder. Bu sözleşmeler performans/verim odaklı olduğu ölçüde malvarlığı riskleri özel sektöre bırakılmaktadır.
Bu tip PPP modelleri, yap-işlet-devret veya imtiyaz sözleşmeleri olarak karşımıza çıkabilir. Bunlara örnek olarak, su ve sıhhi tesisat tedariki, enerji projeleri ile tren ve demiryollarının işletimi ile lisansının devrine ilişkin sözleşmeler verilebilir. Genellikle FIDIC, JCT veya ICE gibi uluslararası model sözleşmeler temel alınarak oluşturulan PPP’ler de bu kapsamdadır.
1.3.2.2. Kiralama Sözleşmeleri
Özel sektör işletmecisinin sözleşmeye konu kamu hizmeti kuruluşunun işletme ve bakımından sorumlu olmasına karşılık, söz konusu yatırımın finanse edilmesinden sorumlu olmadığı PPP’lerdir. Bu tip ortaklıklarda ticari risk önemli ölçüde özel sektör işletmecisi üzerindedir ve buna bağlı olarak işletmeci etkili şekilde kamu hizmeti sunumunun sağlanması için pek çok teşvikten yararlandırılır. İşletme ve bakım sözleşmelerinden farklı olarak burada işletmeci sabit bir bedel üzerine üstlendiği işleri yerine getirmez, ancak söz konusu hizmetten yararlanan kişilerden veya yararlanan kişiler oranından devletten belirli bir işletme ücreti almak suretiyle işletmeyi finanse eder. Bu sözleşmelere örnek olarak, su ve sıhhi tesisat ile enerji işletmelerinin özel sektör kuruluşlarına bu kapsamda kiralanması verilebilir.
1.3.2.3. İmtiyaz, Yap – İşlet - Devret, Tasarla – İşlet - Devret ve Benzeri Sözleşmeler
Bu sözleşmeler ürün odaklı PPP sözleşmeleri olup, yeni inşa edilecek (greenfield) veya mevcut ancak önemli ölçüde yenileme veya geliştirme içeren (brownfield) projelerin özel sektör tarafından tasarım ve inşaatının yanında uzun dönem işletimini de kapsamaktadırlar.
İmtiyaz sözleşmelerinde devlet, imtiyaz sahibine, kamu hizmeti kuruluşunun kamusal malvarlığından uzun dönem yararlanmasını sağlarken, karşılığında imtiyaz sahibi özel sektör kuruluşunun sözleşmeye konu projeyi işletme sorumluluğu ile belirli ölçüde yatırım yapmasını sağlar. Burada malvarlığı değerlerinin mülkiyeti ile riskinin kamuda kalmasına karşılık işletme sorumluluğu ve riski de özel sektör kuruluşundadır.
Yap-işlet-devret projelerinde genellikle proje yüklenicisi özel sektör kuruluşunun, finanse ettiği münferit projenin yapılması karşılığında sözleşme bedelini, proje konusu kuruluşun işletimini yaptığı dönemde genellikle kamu hizmeti kuruluşu veya devletten elde etmek suretiyle oluşturulan PPP’dir.
Tasarla-yap-işlet projelerinde ise kamu kuruluşu projenin yapımını finanse eder; özel sektör kuruluşu ise projeyi taraflar arasında ayrıntılı şekilde kararlaştırılan ürünleri elde etmek üzere tasarlar, yapar ve işletir.
1.3.2.4. Ortak Teşebbüs veya Kamu Kuruluşunun Kısmen Devredilmesine İlişkin Sözleşmeler
Bu sözleşmeler mevcut bir kamu kuruluşunun paylarının bir bölümünün özel sektör kuruluşuna devredilmesi veya yeni yapılacak bir projenin gerçekleştirilmesi amacıyla kamu kuruluşu ile özel sektör kuruluşunun ortak girişimleri ile yeni bir kuruluş/şirket ( joint venture) kurulması amacıyla yapılırlar. Stratejik nedenlerle, çoğunlukla, ilgili kamu kuruluşunun veya ortak girişimin yönetimi özel sektör kuruluşuna bırakılır. Ancak yeni şirketin veya kuruluşun yönetiminde kamunun veto haklarının korunması yaygındır.
1.3.3. Özel Şirketin İşletimi ve Mülkiyetine Tabi, Devletin Katılımının Oldukça Sınırlı Olduğu PPP Modelleri
Özelleştirme veya kamu kuruluşunun tamamen özel sektör kuruluşuna devredildiği PPP’leri ifade eder. Bu hallerde özelleştirme bir malvarlığı veya hisse senedi satışı ile gerçekleşebileceği gibi, genellikle hisse senedi satışında, devlet altın hisse adı altında veto hakkını koruyabilir. Aynı zamanda bu ortaklıklar, devletin söz konusu devir kapsamında bazı sorumluluklarını devretmemesi şeklinde de kurulabilmektedir.
1.4. Kamu Özel Ortaklıklarında Risk Paylaşımı
Tüm proje finansmanlarında olduğu gibi kamu özel ortaklıklarında da risk, tanımı itibariyle “masraf, maliyet veya zarara ilişkin belirsizlik” kaçınılmazdır. Bilhassa gelişmekte olan ülkelerde büyük zararları içinde barındıran risklerin gereğinden fazla olması her projede risklerin doğru şekilde tespiti, analizi ve dağıtılması önem arz etmektedir7.
Proje finansmanında temel anlayış, her riskin, gerek üzerinde belli ölçüde kontrole sahip olması, gerekse oluşturabileceği masrafları karşılayabilmesi açısından, bu riskin üstesinden gelebilecek taraf lehine doğmasıdır. Bu bağlamda genellikle;
• Geliştirme, inşaat, tamamlama ve işletme riskleri özel sektör kuruluşuna ve
• Politik riskler, sigorta edilemez mücbir sebep ve “belirsiz talep” riski devlete bırakılır.
Elbette özel sektör kuruluşuna bırakılan her risk, sözleşme bedeli, işletme döneminde ücretlendirme, teşvik ve benzeri bir karşılığın devlet tarafından sağlanmasını gerektirecektir. Kamu kuruluşuna bırakılan her bir risk, bu riskin söz konusu kuruluşun veya devletin kontrol ve etkisi dâhilinde olmasına veya kontrolünü aşan hallerde maddi değerine göre bırakılmaktadır.
2. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ TÜRKİYE’DEKİ GELİŞİMİ VE YASAL DAYANAKLARI
2.1. Türkiye’deki Gelişimi
20. yüzyılın son çeyreğinde Türkiye’de özellikle altyapı hizmetlerinin sağlanması açısından hizmet üreten, sunan ve tekelci devlet anlayışından, politika belirleyen ve düzenleyen devlet anlayışına doğru bir dönüşüm ortaya çıkmıştır. Bu doğrultuda mevzuat, PPP yöntemine uygun bir hale getirilmekte ve teşkilat yapısına sadece PPP projeleriyle ilgilenen özel birimler oluşturulmak suretiyle süreç konusunda uzmanlaşma sağlanmaya çalışılmaktadır.
PPP modelinin Türkiye’deki geçmişine inilirse, öncelikle Osmanlı döneminden kalan 1910 tarihli “Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun”dan bahsetmek gerekir. Bu kanun imtiyaz oluşturan hizmetlerin özel sektöre devrinin genel dayanağı olup halen yürürlüktedir. Özellikle 1980 sonrasından günümüze PPP modellerinin farklı sektörel uygulamalarına ilişkin yasal düzenlemeler artmaya devam etmiş ve hatta kimi PPP sözleşmelerinin özel hukuk hükümlerine tabi olduğu kabul edilerek bu modellerde sözleşme serbestisinin etkisi artırılmıştır. Uygulamada bugün PPP projelerinin Türkiye’deki büyüklüğünü gösterir tablolar aşağıdaki gibidir:
2.2. Yasal Dayanaklar
PPP modellerinin Türkiye’de kamu hizmetleri sunumunda uygulanabilirliği gerekli hukuki altyapının sağlanmış olmasına bağlıdır. Mevcut hukuki altyapı bu kapsamda oldukça yetersiz, karışık ve dağınıktır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (“Anayasa”) 47. Maddesinin son fıkrasında yer alan “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” hükmü uyarınca devlet kamu hizmetlerini özel sektör kuruluşları aracılığı ile kanuni bir düzenlemenin sağlanmış olması koşuluyla, yürütebilir.
Yer verilen Anayasa hükmü doğrultusunda Türk hukukunda çerçeve bir kanun düzenlemesi mevcut değildir. Ancak bu doğrultuda yasal bir çerçeve getirilmesi için Kalkınma Bakanlığı, eski adıyla Devlet Planlama Teşkilatı, 2007’de ve Kamu İhale Kurumu ise 2009’da kanun tasarıları hazırlamışlardır. Ne yazık ki bu tasarılar henüz meclisin gündemine dahi alınmamıştır. Bunun haricinde, PPP modellerinin farklı sektörlerde uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyici özel düzenlemeler içeren kanunlar ile dağınık düzenlemeler mevcut haliyle yürürlüktedir. İlgili taslaklar ile mevcut yasal mevzuat aşağıda açıklanmıştır.
2.2.1. Kamu Özel Ortaklığına İlişkin Mevzuat Çalışmaları
PPP için bir yasal zemin oluşturulması, yasal düzenleme eksikliğinden doğan belirsizliğin kaldırılması ve bu sayede kamu hizmetlerinin daha verimli şekilde yerine getirilmesi amacıyla 2007 yılında Kalkınma Bakanlığı, 2009 yılında ise Kamu İhale Kurumu tarafından iki farklı kanun tasarısı taslağı hazırlanmıştır.
2.2.1.1. Kalkınma Bakanlığı Tarafından Hazırlanan Kanun Tasarısı
Kalkınma Bakanlığı tarafından “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Kamu Kesimi ile Özel Sektör İşbirliği Modelleri Çerçevesinde Gerçekleştirilmesine İlişkin Kanun Tasarısı Taslağı” adıyla 2007 yılında bir kanun tasarısı taslağı hazırlanmıştır. Bu taslak ile merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumlan, mahalli idareler ve kamu iktisadi teşebbüsleri tarafından yürütülen bazı yatırım ve hizmetlerin PPP modelleri gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır.
Taslakta, PPP modeli ile projenin gerçekleştirilmesi ve/veya finansman katkısı sağlanması amacıyla tabi oldukları mevzuatlar çerçevesinde kamu kuruluşlarının özel sektör ile sermaye payı %49’u geçmemek kaydıyla ortaklık kurabilecekleri belirtilmiştir. Bunun gerçekleştirilebilmesi ise Yüksek Planlama Kurulu’nun onayına bağlanmıştır.
Taslağın en önemli özelliği, PPP modellerinin çeşit bakımından sınırlandırılmamasıdır. Bu sayede ilgili ortaklıklara sunulan çerçeve içerisinde bir sözleşme serbestisi sağlanmış durumdadır.
2.2.1.2. Kamu İhale Kurumu Tarafından Hazırlanan Kanun Tasarısı
2009 yılında Kamu İhale Kurumu’nun hazırladığı “Kamu Alımları ve Sektörel Alımlar ile İmtiyaz İhaleleri Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı” ile kamu alımlarında ve sektörel alımlarda imtiyaz usulünün uygulanmasının öngörüldüğü işlere ilişkin imtiyaz ihalelerinde uygulanacak esas ve usullerin belirlenmesini amaçlanmıştır.
Ancak kamu alımları ile PPP’lerin bilhassa finansal yapılarının oldukça farklı olduğu göz önünde tutulacak olursa bu iki konunun aynı kanuna konu edilmesinin yerinde olmadığı savunulabilir. Örneğin PPP’lerin yürütülmesi sürecinde tesis devri, garantiler ve riskler gibi tipik bir kamu alımında rastlanmayan spesifik konular yer almaktadır. Dolayısıyla söz konusu taslağın münhasıran kamu özel ortaklıklarına ilişkin düzenlemeler getirmeyi amaçlıyorsa, buna uygun bir düzenleme yapılması gereklidir.
2.2.2. Mevcut Yasal Mevzuat
Bir önceki bölümde açıklandığı üzere, PPP’lere ilişkin çerçeve düzenlemelere ilişkin taslaklar olmasına rağmen, henüz yasalaşmış bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak PPP’lerin gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen ve genellikle sektörlere yönelik yasalaşmış düzenlemeler aşağıdaki tablodaki gibidir:
2.3. TÜRKİYE’DE PPP MODELLERİ
Türkiye’de PPP’leri düzenleyen çerçeve bir kanun olmamasına rağmen, 1980’lerden beri, kamu hizmeti projelerine uluslararası teamülü dikkate alarak çeşitli PPP modelleri uyarlanmıştır8. Aşağıda hâlihazırda yürürlükte olan bazı modellerin temel özellikleri sunulacaktır:
2.3.1. İmtiyaz
İmtiyaz sözleşmelerinin temelini oluşturan 576 sayılı 10.06.1910 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun, kamu idaresinin altyapı ve kamu hizmetine ilişkin işletme görevinin, riski ile birlikte özel sektör kuruluşlarına aktarılabilmesine aracılık eder.
Danıştay 10. Dairesi, 29.4.1993 tarih, E.991/1-K 993/172 sayılı kararında, imtiyaz sözleşmelerinin ayırt edici özelliğini; “kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari bir sözleşme ile özel girişimciye devredilmişse, kamu hizmetinin imtiyaz usulü ile yürütülmesi söz konusu olup imtiyaz süresince hizmetten bedelin yasa ile saptanacak bir tarife üzerinden tahsil edilecek olması ve bu hizmet devrinin uzun ve belli bir devre için yapılması, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer sözleşmelerden ayıran özelliklerdir.” şeklinde ifade eder9. İmtiyaz sözleşmeleri Danıştay incelemesine ve kamu hukukuna tabidir.
2.3.2. Yap – İşlet – Devret
Yap – işlet – devret modeli, üretilen ürünlerin ve sunulan hizmetlerin yatırımcı tarafından satılması karşılığında elde edilen karın, yatırım maliyetlerini karşılığı olarak yatırımcıya ödendiği özel bir finansman modeli olarak tanımlanmaktadır.
Son değişikliklere göre 3996 sayılı kanuna tabi yap işlet devret modelleri, 3096 sayılı kanun gereği elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticaretine ilişkin olanlar ile 3465 sayılı kanun gereği otoyol yapımı, bakımı ve işletilmesine ilişkin olanlardan ayrılarak özel hukuk hükümlerine tabidir.
2.3.3. Yap – İşlet
Yap – işlet modeli, yatırımcılara ait olan enerji üretim tesisleri ile sağlık tesislerinin yalnızca inşası ve işletilmesini kapsayacak şekilde inhisari şekilde düzenlenmiş durumdadır. Hidroelektrik santraller, jeotermal ve nükleer santraller ile yenilenebilir enerji kaynaklarıyla çalışan diğer tüm santraller bu kanunun kapsamı dışındadır. Bu model kapsamındaki sözleşmeler, özel hukuk kuralları ile yönetilir ve uyuşmazlıkların çözümü için ulusal ve uluslararası tahkime gidilebilir.
2.3.4. Yap-Kirala-Devret
Yap – kirala – devret modeli, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ile uygulamaya girmiş olup yalnızca sağlık hizmetlerine ilişkin olarak uygulanabilmektedir. Sağlık Bakanlığı yatırımcılara, kamuya ait taşınmazlar üzerinde sağlık tesisleri inşa etmelerine müteakip söz konusu tesisleri kiralamak sureti ile yap kirala devret modelini uygulamaktadır. Bu tesislerde sağlık hizmetleri harici tüm hizmetler özel sektör tarafından karşılanmaktadır. Bu model özel hukuk hükümlerine tabidir.
2.3.5. İşletme Haklarının Devri
İşletme haklarının devri modeli ile idare, ilgili kamu kuruluşuna ilişkin işletme haklarını belirli şartlar dâhilinde ve belirli bir süre için özel sektör kuruluşuna devretmektedir.
2.4. Türkiye’de Kamu Özel Sektör Ortaklığı ile ilgili Gelişmeler
2.4.1. Sağlık Sektöründe Kamu Özel Ortaklığı
Türkiye’de sağlık sektöründe PPP modelinin kökleri 3559 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na (“3559 sayılı Kanun”) dayanır. 3559 sayılı Kanun sayesinde kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları Bakanlar Kurulu kararı ile kamu tüzelkişiliğini haiz sağlık işletmesine dönüştürülebilmektedir. Bu sayede sağlık sektöründe işletmecilik sağlık hizmetlerinin yürütülmesinden ayrılabilmiştir.
Sağlık hizmetlerinin PPP ile yürütülmesi yönünde ilk düzenleme 3559 sayılı Kanun’a eklenen Ek 7. Maddedir. Buna göre; “Yapılmasının gerekli olduğuna Yüksek Planlama Kurulu tarafından karar verilen sağlık tesisleri, (…) kendisine veya Hazineye ait taşınmazlar üzerinde, ihale ile belirlenecek gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine kırk dokuz yılı geçmemek şartıyla belirli süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırılabilir.” Söz konusu sağlık tesislerinin temel özellikleri Sağlık Bakanlığı tarafından saptanacak ve istekliler ihale ile belirlenecektir.
Bu kapsamda 2006 yılında Sağlık Tesislerinin, Kiralama Karşılığı Yaptırılması ile Tesislerdeki Tıbbi Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine dair Yönetmelik (“Yönetmelik”) de yürürlüğe girmiştir.
Ek madde ile bahse konu Yönetmelik hükümlerine getirilen eleştirilerin giderilmesi için 6428 sayılı kanun yürürlüğe girmiştir10. 6428 Kanun uyarınca, “Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları; (…) Maliye Bakanlığınca yüklenici lehine bedelsiz olarak tesis edilecek bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı sözleşmesinde belirtilen şartlarla Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde, sözleşmede belirlenecek bedel karşılığında tesis yaptırabilir.”
Böylece, sağlık tesislerinin yanında, Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar doğrultusunda kullanımda bulunan tesislerin yenilenmesi işleri de tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ve/veya ticari hizmet alanlarının işletilmesi ve/veya bedelinin ödenmesi karşılığında özel sektöre yaptırılabilecektir.
6428 sayılı kanunda atıf yapılan Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınmasına Dair Uygulama Yönetmeliği 09.05.2014 tarihli ve 28995 numaralı resmi gazete ile yürürlüğe girmiş olup özellikle ihale usullerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler içermektedir.
PPP’lerin sağlık alanında en dikkati çeken tartışması, PPP’lere sağlık hizmetinin çekirdek alanı tıbbi hizmetlerin dâhil edilip edilmeyeceği sorunsalıdır11. Bu sorunsala ilişkin mevcut bir yasal düzenleme bulunmaması neticesinde, tıbbi hizmetlerin devredilebilmesi hususunda idareye ciddi ölçüde bir serbesti tanınmıştır. Her ne kadar uygulamada PPP projelerinde tıbbi hizmet devredilmiyor olsa da, bu uygulamayı sınırlayan bir hüküm bulunmaması sağlık politikalarının amacına aykırıdır12.
Bir diğer önemli konu, Türkiye’de sağlık alanındaki PPP modellerinde, hizmetlerin merkezi planlama ile kamusal rejime tabi olarak kamu personeli eliyle, finansmanın vergi gelirlerinden karşılandığı ve buna yönelik risklerin bir havuzda toplandığı genel idare esaslarına dayalı bir örgütlenme yerine geleneksel, sınırları belirsiz bir uygulama serbestisi yaratan bir örgütlenmenin esas alınmasıdır. Ne yazık ki bu durum verimliliğinin belirsiz olduğu büyük ölçekli yapılar ile büyük risk taşımaktadır13.
2.4.2. Eğitim Sektöründe Kamu Özel Sektör Ortaklığı
Türkiye’de eğitim alanında PPP oluşumlarını düzenleyen çerçeve bir kanun mevcut değildir. Ancak eğitim alanında belirli projelerin planlanıp yürütülmesi ile oldukça dağınık bir uygulama izlenmektedir.
Bu projelerin en önemlisi, 2009 yılında 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 16. maddesinde yapılan bir değişiklik ile gündeme gelen ‘eğitim kampüsleri’ projesidir. Bu proje için tercih edilen finansman modeli, alt yapısını yap kirala devret modelinden almaktadır.
Bu yönde 25.08.2011 tarihli ve 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (“KHK”) 23. maddesine göre, eğitim-öğretim tesisleri, Bakanlık tarafından verilecek ön proje ve belirlenecek temel standartlar çerçevesinde, devlete ait taşınmazlar üzerinde, ihale ile belirlenecek gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine, kırk dokuz yılı geçmemek şartıyla belirli süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırılabilmektedir. Bu düzenlemeye göre, aynı alan içerisinde birden fazla eğitim kurumunun yer aldığı eğitim kampüslerinde, bunların ortak ihtiyaçlarının karşılanması için kampüs yönetimi kurulacak ve kampüs bünyesinde işletilecek ortak açık alan, kantin, salon ve benzeri yerlerin işletiminden elde edilecek gelirler kullanılacaktır.
Ayrıca bu çerçevede yapılacak iş ve işlemler, Kamu İhale Kanunu’na değil yukarıda belirtilen KHK’ya dayandırılan, 27.08.2012 tarihli ve 2012/3682 sayılı Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması ile Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik’e tabi olacaktır.
Görüldüğü üzere eğitim kampüsleri projesinin yasal dayanağının bir kanun hükmünde kararname oluşu, Anayasa’nın 47. maddesi gereği kamu yatırım ve hizmetlerinin özel hukuk kişilerine devredebilmesinin ancak kanunla düzenlenmesi koşuluyla mümkün olduğuna ilişkin hükmü ile Anayasa’nın 123. maddesi uyarınca idarenin kanuniliği ilkesine aykırılık oluşturduğu belirtilmelidir. Ne var ki eğitim kampüsleri projesine ilişkin süreç, yukarda belirtilen düzenlemeler çerçevesinde, 30.11.2012 tarihinde ilan edilen mimari proje yarışmaları ile resmen uygulamaya konmuştur. Bu kapsamda eğitim kampüsleri, proje yüklenicisi firmalar tarafından inşa edilerek yirmi yıllığına Milli Eğitim Bakanlığı tarafından kiraya verilecek ve bu sürenin sonunda kamuya devredileceklerdir. Yüklenici firmalar, kira süresince kampüsün her türlü hizmet ve ihtiyacının sağlanmasında ve eğitim öğretim hizmeti dışında kalan alanların işletilmesinde imtiyaz sahibi olacaklardır14.
2.4.3. Hazine Garantisi
4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ile getirilen düzenlemeye göre hazine, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları, kamu iktisadi teşebbüslerini, sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait olan kuruluşları, fonları, kamu bankalarını, yatırım ve kalkınma bankalarını, büyükşehir belediyelerini, belediyeleri ve bunlara bağlı kuruluşlar ile sair yerel yönetim kuruluşlarına gerçekleştirecekleri yap-işlet-devret, yapişlet, işletme hakkı devri ve benzeri finansman modelleri kapsamındaki projeler için garanti verebilmektedir.
Bu garantilere ilişkin usul ve esaslar Hazine Müsteşarlığı Tarafından Gerçekleştirilecek Borç Üstlenimi Hakkında Yönetmelik’te düzenlenir. Buna göre bahse konu projelere yapılacak yatırımların belirli bir tutarın üzerine çıkması halinde projeler için sağlanan dış kredilere hazine garantisi verilebilecektir.
Hazine garantisi, büyük ölçekli kamu yatırımlarında PPP modellerine önemli bir teşvik niteliğine haiz olup Türkiye’de PPP modellerinin yaygınlaşmasına büyük katkı sağlamıştır.
3. SONUÇ
Bir proje finansmanı modeli olarak PPP’ler, ilk olarak ülkelerin altyapı yatırımlarının karşılanmasında ihtiyaç duyulan finansmanı sağlamak amacıyla kullanılmakta iken, günümüzde özel sektörün işletmecilik becerilerinden yararlanılan, kamunun ise planlama ve denetleme faaliyetlerine odaklanmasına imkân tanıyan bir sistem sunmaktadır. Amaç ve işbirliği sağlanan sektörler benzerlik göstermekle beraber PPP modelleri ve bu modellerin işleyişi her ülkede kamu ve özel sektörün ihtiyaçları etrafında kendine özgü yöntemler ile şekillenmektedir.
Bu doğrultuda 1910’dan bu yana Türkiye’de yaygınlaşarak kullanılan modeller, uluslararası organizasyonlar tarafından çeşitli kıstaslarla ayrıştırılan PPP modellerine benzer sermaye, risk ve işletim sorumluluğu dağılımları ile imtiyaz, yap işlet devret, yap işlet, yap kirala devret ve işletme haklarının devri modellerini oluşturmuşlardır. Bu yapılaşmanın etrafında sağlık alanında entegre sağlık kampüsleri ile eğitim alanında entegre eğitim kampüsleri ve benzeri pek çok PPP uygulamaya geçmiştir. Ne var ki yetersiz kanuni düzenlemeler ile sınırları belirlenmemiş ve kamuya açık olmayan planlama sistemleri ve dayanakları, verimliliğinden şüphe duyulan büyük ölçekli yapılara yol açmaktadır.
Politik istikrar ile büyük altyapı projelerine girişilmesi, Türk bankalarının sağlam yapısı ile ekonomik istikrarı, PPP alanında yetişen ve uluslararası know-how’ı Türkiye’ye getiren profesyonel hukukçu, bankacı ve devlet personeli ve buna uygun yasal düzenlemeler ile sağlık ve eğitim başta olmak üzere, Türkiye’de PPP modelinin gelişmesi ve yaygınlaşması kaçınılmaz bir sonuç olarak karşımıza çıkmaktadır.
KAYNAKÇA
Acartürk, E. (2012). Public Private Partnership Model In Turkish Health Sector. Suleyman Demirel University, The Journal of Faculty of Economics and Administrative Sciences, 25-51, I.17, P.3.
Affaki, G., & Goode, R. (2011). Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758. Paris: ICC Services Publications.
Altan, Y., Kerman, U., Aktel, M., Metin, Y., & Eke, E. (2013). The Implementation of The Public Private Partnership in the Local Governments: The Example of Büyükkabaca Municipality. The Journal of International Alanya Administration Faculty, C:5, S:3, 11.
Büyükcan, T., & Yelken, E. (2015). Schools Migrating Abroad: Education Campuses. The Journal of Education Science Community, V:13, I: 49, 17.
Canaz Yılmaz, I. (no date). The Models of Public Private Sector Partnership In Turkey
Canbolat, F. (2009). Defense Opportunities and Interim Injunctions in Bank Guarantee. Ankara: Yetkin Publications.
Çekirge, H. (2006). Implementations of Public Private Partnership in the World and Turkey and Evaluation of Financial and General Advantages of Model in an Example Project. İstanbul: Unpublished Post Graduate Thesis, Istanbul University
Crothers, J. D. (no date). Risk Identification and Allocation in Project Finance. London: Euromoney Learning Solutions.
Delmon, J. (Jan 2010). Understanding Options for Public-Private Partnerships in Infrastructure, Policy Research Working Paper 5173. the World Bank Finance Economics and Urban Department Finance and Guarantees Unit.
Erdem, E. (May 2013). Public Private Partnership Model in Health Sector
Guidelines for Successful Public Private Partnerships. (March 2003). European Commission.
Hatemi, H., Serozan, R., & Arpacı, A. (1992). Law of Obligations Special Part. Istanbul. (2003). Healthcare Transformation. Ankara: Ministry of Health.
Karahasan, M. R. (1989). Law of Liability and Damages. İstanbul
Karasu, K. (2011). Public Private Partnership in the Organizing of Health Services. Ankara University The Journal of SBF, V: 66, No:3, 226-231.
Karslı, A. (1994). Recourse Actions on Procedural Law. İstanbul.
Kılıçoğlu, M. (2002). Liability Law. Ankara: Turhan Publications.
Organization, U. N. (1996). Guidelines for Infrastructure Development through BuildOperate-Transfer (BOT) Projects. United Nations.
Özsunay, E. (1983). Law of Obligations 1. Istanbul.
PPP Arrangements / Types of Public-Private Partnership Contracts. (2015, March 10). August 24, 2015 Worldbank: http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/contracts
Presidency, T. M. (2004). The Green Book on Public Private Partnership and Public Tenders and Concessions in Community Law. Brussels: European Commission.
Reisoğlu, S. (1964). Turkish Surety Law. Ankara.
Reisoğlu, S. (2003). Bank Letter of Guarantees and Counter Guarantees. Ankara.
Resource Book on PPP Case Studies. (June 2004). European Commission Directorate General Regional Policy
Şahin, T. (2010). Üçüncü Kişinin Edimini Taahhüt. Ankara: Yetkin Publications.
Tandoğan, H. (1959). Guarantee Contracts (Mahiyeti ve Benzeri Muamelelerden Tefriki. Ankara.
Tandoğan, H. (1987). Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri. Ankara.
Tekinalp, Ü. (1988). Principles of Bank Law. Istanbul.
The Journal of State Council, I:88, p.463 vd., E.1991/1-K 1993/172 (10th Chamber of State Council April 29, 1993).
The World Bank, A. D.-A. (2014). Public-Private Partnerships Reference Guide . International Bank for Reconstruction and Development.
Turkish Code of Obligations. (11.1.2011, February 04). OG: Date: 4/2/2011 Number : 27836.
Uz, A. (no date). Public Private Partnership (PPP) (Term and Legal Framework). The Journal of Gazi University Law Faculty I. XI P. 1-2, 1165-1182.
Yavuz, C. (2014). Special Provisions of Law of Obligations. Istanbul: Beta Publications.
Yenice, A. Ö. (2009). Recourse Relations In Assurance Contracts. Istanbul: 12 Levha Publications.
Yılmaz, I. C. (no date). Public Private Partnership Models In Turkey.
DİPNOT
1 Acartürk, Ertuğrul. “Türkiye’de Sağlık Sektöründe Kamu Özel Ortaklığı Modeli”, s. 29, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, C.17, S.3, s. 25-51, 2012.
2 Çekirge, Halis Levent, “Dünyada ve Türkiye’de Kamu Özel Ortaklığı Uygulamaları ve Örnek Bir Projede Modelin Finansal ve Genel Avantajlarının Değerlendirilmesi”, s. 5, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Teknik Üniversitesi, 2006.
3 Green Paper on Public Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, Brüksel, 30.04.2004, COM (2004), 327 Nihai, Çev. T.C. Maliye Bakanlığı AB ve Dış İlişkiler Dairesi Başkanlığı, Avrupa Komisyonu, Kamu Özel İşbirlikleri ve Topluluk Hukukunda Kamu İhaleleri ve İmtiyazlarına İlişkin Yeşil Kitap, paragraf 23, dipnot 27, s. 11: “ÖzeI Finans Girişimi anlamına gelen PFI kavramı İngiliz hükümetinin özel finansman kullanarak, kamu altyapısını yenilediği bir programın ismidir. Aynı model, kimi temel değişikliklerle diğer Üye Devletlerde de kullanılmıştır. Örneğin Almanya’da “Betreibermodell’in geliştirilmesi esnasında PFI modelinden esinlenilmiştir”
4 Uz, A. “Kamu Özel Ortaklığı/Public Private Partnership (PPP) (Kavram ve Hukuksal Çerçeve)”. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XI S. 1-2, 1165-1182.
5 Altan, Yakup; Kerman, Uysal; Aktel, Mehmet; Metin, Yüksel; Eke, Erdal. “Yerel Yönetimlerde Kamu Özel Ortaklığı Uygulaması: Büyükkabaca Belediyesi Örneği”, Uluslararası Alanya İşletme Fakültesi Dergisi, C:5, S:3, s. 11, Antalya, 2013.
6 PPP Arrangements / Types of Public-Private Partnership Agreements. (2015, Mart 10). Ağustos 24, 2015 tarihinde Worldbank: http://ppp.worldbank.org/ public-private-partnership/agreements adresinden alındı.
7 Crothers, John, D. “Risk Identification and Allocation in Project Finance”, s. 1-14, Euromoney Learning Solutions, London.
8 Canaz Yılmaz, Işıl. “Türkiye’de Kamu Özel Sektör Ortaklığı Modelleri”, s.1, 2009.
9 Danıştay 10.D; 29.4.1993, E.1991/1-K 1993/172. Danıştay Dergisi, sayı:88, s.463 vd.
10 Erdem, Ercüment. “Sağlık Sektöründe Kamu Özel İşbirliği Modeli”, Mayıs 2013. Ağustos 24, 2015 tarihinde Erdem-Erdem: http://www.erdem-erdem. com/articles/saglik-sektorunde-kamu-ozel-isbirligimodeli/ adresinden alındı.
11 Karasu, Koray. “Sağlık Hizmetlerinin Örgütlenmesinde Kamu Özel Ortaklığı”, s. 226, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 66, No:3, 2011
12 Sağlık Bakanlığı. “Sağlıkta Dönüşüm”, s. 24, Ankara, 2003.
13 Karasu, Koray. “Sağlık Hizmetlerinin Örgütlenmesinde Kamu Özel Ortaklığı”, s. 231, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 66, No:3, 2011
14 Büyükcan, Tufan; Yelken, Ejder. “Şehir Dışına Göç Eden Okullar: Eğitim Kampüsleri”, s. 17, Eğitim Bilim Toplum Dergisi, Cilt:13, Sayı: 49, 2015.
