YENİ İCRA VE İFLAS KANUNU TASARISI

Okuyucunun Dikkatine

Bu röportaj, T.C. Adalet Bakanlığı’nın resmî web sitesinde 14.08.2025 tarihinde kamuoyu görüşüne sunulan Cebrî İcra Kanunu Taslağı’nın yayımlanmasından önceki bir tarihte gerçekleştirilmiştir. Bu bağlamda, röportaj metni boyunca kullanılan “Yeni İcra ve İflas Kanunu Tasarısı” ifadesi, söz konusu taslağa atıfta bulunmaktadır ve yapılan değerlendirmeler, Taslak metni henüz kamuoyu ile paylaşılmadığı dönemde, Taslak yayınlanmadan öncesindeki öngörülere dayanmaktadır. Her ne kadar röportajda yapılan genel ve temel tespitler Taslaktan bağımsız olarak her zaman göz önünde tutulması gereken tespitlerse de okuyucu tarafından röportajın ve röportajdaki değerlendirmelerin Taslağın kamuoyu ile paylaşılmasından önce yapıldığı bilinciyle hareket edilmesi uygun olacaktır. Bu not, terimsel farklılıktan kaynaklanabilecek olası bir karışıklığın önüne geçmek amacıyla eklenmiştir.

Röportajda yer alan görüş ve değerlendirmeler, röportajı gerçekleştiren kişinin bakış açısını yansıtmaktadır. Amacımız, bu görüşleri okuyucuya herhangi bir ekleme ya da çıkarma yapmadan aktarmaktır.

Bu paylaşımda röportajın yalnızca bir kısmına yer verilmektedir. Tamamı GSI Articletter 2026 Kış Sayısı’nda yayımlanacaktır..

I. GİRİŞ

Medeni Usûl ve İcra İflâs Hukuku alanında kaleme aldığı eserler ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu gibi temel metinlerin hazırlık komisyonlarındaki rolüyle tanınan Prof. Dr. Muhammet Özekes, Türkiye’deki yasal reformların hem mimarlarından hem de en yetkin eleştirmenlerinden biridir. Prof. Dr. Özekes, 1989 yılından bu yana Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde görev yapmakta olup akademik kariyerinin tüm basamaklarını burada tamamlamış ve akademik birçok görev üstlenmiştir. GSI Articletter Kış sayısı için kendisiyle gerçekleştirdiğimiz bu özel röportajda, Prof. Dr. Özekes’in derinlemesine analizlerini üç ana eksende ele aldık: Kamuoyunun merakla beklediği Yeni İcra ve İflas Kanunu Tasarısı’nın anayasal ve metodolojik temelleri, “Dijital Çağda Medeni Yargı” başlıklı çalışması ekseninde yargının teknolojiyle imtihanı ve son olarak 2016’dan bu yana işleyişi tartışılan istinaf sisteminin geleceği.

Bu röportaj, henüz kamuoyu ile paylaşılmayan [Röportaj tarihinde Cebri İcra Kanunu Taslağı henüz açıklanmamıştı] yeni İcra ve İflâs Kanun Tasarısının hazırlık sürecine yönelik anayasal ve metodolojik eleştirilerden, mevcut icra sisteminin kökleşmiş yapısal sorunlarına uzanan ve geniş bir yelpazeye yayılan konuları, bütüncül bir bakış açısıyla irdeliyor. Prof. Dr. Özekes’in değerlendirmeleri, yalnızca kanun değişikliğiyle sınırlı kalmayıp yargının dijitalleşmesi, istinaf sisteminin işleyişi ve yapay zekânın adalet mekanizmasındaki rolü gibi güncel ve kritik başlıkları da bütüncül bir yaklaşımla ele almaktadır. Sorunları teşhis etmekle kalmayıp somut çözüm önerileri de sunan bu röportaj, gündeme gelecek olan yeni İcra ve İflas Kanunu Tasarısı’na ilişkin kamuoyundaki ilk kapsamlı değerlendirmelerden biri olması ve getirdiği çözüm odaklı bakış açısıyla, tüm hukuk profesyonelleri için referans niteliğinde bir çalışma olmayı hedeflemektedir.

II. YENİ İCRA VE İFLAS KANUNU TASARISI

RUMEYSA SAMSA:

Sizin de çalışmalarınızda öncelikle altını çizdiğiniz “menfaat” hususuyla başlayacak olursak; icra hukuku, bir yanda evine haciz gelen bir ailenin dramı, diğer yanda alacağını tahsil edemeyen bir esnafın çaresizliği arasında ince bir çizgide yürür, kamuoyunda yeni tasarı olarak anılan çalışma, terazinin bu iki kefesini nasıl dengelemeyi hedefliyor?

MUHAMMET ÖZEKES:

Yeni tasarıyla ilgili sorularınıza geçmeden önce, bir ön bilgilendirme yapmakta fayda var. Şu anda “yeni tasarı” olarak anılan çalışmayla ilgili sosyal medyada, bilim komisyonunun bu tasarıyı Bakanlığa sunduğu şeklinde bir paylaşım yapıldı. Fakat ben dahil hiç kimsenin bu tasarının içeriğiyle ilgili bir bilgisi yok. “Neden yok?” denirse, çünkü bu tür tasarı çalışmalarının gizlilikle yürütüldüğü ve ancak Bakanlığa sunulduktan sonra alenileşip paylaşılacağı şeklinde bir yaklaşım benimseniyor. Bu yaklaşımın kaynağı ise mevzuatta yer aldığı söylenen birtakım düzenlemeler. Fakat şunu söyleyeyim, bu yöntemin, yani mevcut kanun hazırlama yönteminin temelinde hatalar mevcut. Sadece İcra ve İflas Kanunu için değil, “Bakanlık tarafından hazırlandı” denilen bütün kanun hazırlıkları için geçerli bu.

Bildiğiniz üzere, 2017 referandumundan sonra Türkiye, Cumhurbaşkanlığı sistemine geçti. Daha önce yasama, yürütme ve yargı erkleri ayrılığında yürütmenin asli fonksiyonu Başbakan ve Bakanlar Kurulu’ndaydı. Şimdi ise bu yapı kalktı ve yürütmeyi tek başına Cumhurbaşkanı temsil ediyor. “Türkiye tipi başkanlık modeli” de denilen bu sisteme geçildiğinde, “Yasama ve yürütme kesin bir şekilde birbirinden ayrılacak” denildi.

Eski anayasal düzenlemede kanun tasarıları ve teklifleri Meclis’e iki kanaldan gelebiliyordu: Biri, Bakanlar Kurulu üzerinden “tasarı” olarak; diğeri ise milletvekilleri tarafından “teklif” olarak. Cumhurbaşkanlığı sistemine geçildikten sonra, yasama ve yürütmenin keskin bir şekilde ayrıldığı gerekçesiyle yürütmenin, yani önceki Başbakanlığın, şimdiki Cumhurbaşkanlığının kanun teklifi sunma yetkisi Anayasa’dan çıkarıldı. Mevcut Anayasamıza göre kanun hazırlamak ve önermek sadece milletvekillerinin yetkisindedir.

Bu anayasal düzenleme ortadayken, “Bakanlıktan şu kanun değişikliği çalışılıyor, şu kanun tasarısı hazırlanıyor” gibi bir yaklaşımla karşı karşıyayız. Dolayısıyla, bu tarz hazırlama yönteminin anayasal bir temeli yoktur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde Anayasa olduğuna göre, Anayasa’ya dayanmayan bir yetkiyle yapılan kanun çalışmasının “mevzuat uyarınca gizli yapıyoruz” gibi gerekçelerle savunulmasının bir anlamı yoktur. Çünkü Anayasa’ya dayanmayan bir yetkiyle kanun çalışması yapılıyor. Onun altına kanun da koysanız, yönetmelik de koysanız uygun olmayacaktır.

“Hocam, Anayasa’daki bu değişikliği -yani yürütmenin teklif sunmanın çıkartılmasını- isabetli buluyor musunuz?” diye sorulursa, kanaatimce yanlıştır. Bakanlıklara anayasa değişikliği ile tekrar kanun hazırlığı yapma, öneride bulunma yetkisinin verilmesi gerektiğini düşünüyorum. Düşünün, Yeni İcra ve İflas Kanunu Tasarısı, söylendiğine göre 500 madde civarında bir kanun tasarısı. Türk Ticaret Kanunu’nun değişeceğini varsayalım, 1500 madde. Medeni Kanun’un değişeceğini düşünün. Birkaç milletvekilinin enerjisi, gücü, kaynağı ve bilgisi bu kadar kapsamlı kanunları hazırlamaya yeter mi? Yetemez. Amerika’da veya Avrupa’nın bazı ülkelerinde milletvekillerinin bu tür hazırlıklar yapabildiğini görüyoruz, ama orada senatörlerin, temsilcilerin bütçeleri, danışmanları ve geniş imkânları var. Bizde ise Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin böyle bir imkânı da yok kapasitesi de yok. Bu sebeple eski sistemin belirli bir çerçeve ile tekrar düşünülmesi gerekir.

Yani, şu anda Bakanlığın hazırladığı söylenen İcra ve İflas Kanunu tasarısının, Bakanlık tarafından Meclis’e sunulması veya “Bakanlık görüşü” olarak ortaya konulması mümkün değildir. Bakanlıkta yapılan çalışma, ancak bir çalışma grubunun üretimi olabilir ve üretim de kamuoyuna “İcra ve İflas Kanunu’nun değişmesi gerekiyor, biz de bu konuda bir ön çalışma yaptık” şeklinde sunulmalıdır.

Peki, bu şartlar sağlansaydı bile bu çalışma bu şekilde mi yürütülmeliydi? Hayır. Kanaatimce, Bakanlık madem bu çalışmayı üstlendi, öncelikle tarama toplantıları yapmalıydı. Bu işin muhatapları olan alacağını alamayan bakkalın, evine haciz gelen Ayşe teyzenin, sendikaların, işçilerin, tacirlerin, finans kurumlarının, ticaret odalarının, baroların ve bu alanda çalışan öğretim üyelerinin görüşleri alınmalıydı. Örneğin, benim gibi birçok akademisyenin bu konuda farklı düşünceleri var. Ben, Türkiye’deki icra sisteminin temelden yeniden düşünülmesi gerektiği kanaatindeyim. Mevcut sistem üzerinden yapılacak revizyonlar Medeni Kanun veya Ticaret Kanunu gibi alanlarda yeterli olabilir; ancak İcra ve İflas Kanunu’nda sistemi baştan ele almamız gerekiyordu. Bu ön çalışma ve değerlendirme yapılmadan bir komisyon kurulmuş ve çalışmasını yürütmüştür.

Şimdi burada şuna da dikkat çekmek lazım: Komisyon ilk kurulduğu zaman, yani birinci komisyon diyelim, bilim komisyonu kurulduğu zaman, o zaman Hakan Pekcanıtez Hoca komisyon başkanıydı. Ben de komisyon üyesiydim. O zaman da aynı öneriyi söylemiştim. Bakanlığa yazı yazmıştım. Dedim ki, “Bu böyle olmaz. Önce siz bir tarama yapın, herkesin bu konudaki görüşünü alın. Birbirine yakın görüşte olanlarla ve siz nasıl bir şey yapmak istiyorsanız bu taramadan sonra bir düzenleme için çalışılsın. Ama yapılmıyor maalesef”.

Sadece dışarıya yansıyan bilgilerden edindiğim şey şudur: Mevcut icra iflas hukuku sisteminde büyük bir revizyonun olmadığı, yine bizim İsviçre temelli -ki bizim kanunumuzun temeli İsviçre’ye dayanmaktadır- birçok değişikliğine rağmen İsviçre temelli bir çalışma üzerinden gidildiği, tabii bunun yanında bazı takip yollarında, yöntemlerinde gözden geçirmeler yapıldığı, bazı güncel gelişmelerin yansıtıldığı, bazı takip yollarının revize edildiği şeklinde dışarıya yansıyan bir bilgi var, ama dediğim gibi bu bilgi şu şekildedir diye size iletebileceğim bir şeyle karşı karşıya değiliz.

Peki, “Hocam mevcut kanun üzerinden, İsviçre sistemi üzerinden yürümeyi siz doğru buluyor musunuz?” diye bana sorarsanız, hayır, doğru bulmuyorum. Çünkü bir şeyin sonucu, kendisinin de bir noktada başarısının göstergesidir. Almanların bir sözü var “Ende gut, alles gut” yani sonuç iyi ise her şey iyidir. Bizim şu andaki İcra ve İflâs Kanunumuzun kendisi, uygulaması ve sonucu iyi mi? Kim memnun? Çıkıp soralım, bankalar bu işten memnun mu? Mesela büyük alacaklı kesim olarak tacirler bu İcra ve İflas Kanunu’nun yürütülmesinden memnun mu? Sıradan vatandaşlar bu İcra ve İflas Kanunu’nun yürütülmesinden memnun mu? Biz öğretim üyeleri olarak bu İcra ve İflas Kanunu sisteminden ve yürütülmesinden memnun muyuz? Değiliz, büyük bir kitle memnun değil. O zaman aynı şeyi benzer şekilde revize ederek tekrar etmenin anlamı ve amacı nedir? Albert Einstein’e atfedilen şöyle bir söz var: “Delilik, aynı şeyi tekrar tekrar yapıp farklı sonuçlar beklemektir.”. Böyle baktığınız zaman, başarılı bir yöntemin uygulanmadığı sonucuna varabiliriz.

Ayrıca, İsviçre, Avrupa’nın içerisinde bile özel koşulları olan bir ülkedir. Şimdi diyebilirsiniz ki, “Hocam biz Medeni Kanun’u, Borçlar Kanunu’nu da oradan aldık.” Evet doğru ama Medeni Kanun, Borçlar Kanunu maddi hukuk kuralları olup bu kanunlardaki bazı düzenlemeler ve kurumlar evrensel düzeyde benzerlik teşkil etmekte, boşanma dediğinizde işte Almanya’da da üç aşağı beş yukarı aynı, ne bileyim evlenme, velayet, vesayet bizim eski hukukumuzdan da gelen hususlar var. Yani onlarda bazı tercihler üzerinden yürüyebiliyorsunuz, ama icra ve iflas hukuku sistemi dediğinizde, ceza hukuku gibi insanın özel hayatına, ekonomik hayatına doğrudan müdahaleyi gerektiriyor. Toplumsal anlayış, gelenek, ödeme ahlâkı, ekonomik güç gibi şeyler hepsi burada rol oynuyor. Şimdi bir İsviçre’yi düşünün, İsviçre Avrupa’da bile izole olmuş, kendine has kuralları, bir yaklaşımı olan, bir yere tâbi olmayan, özel, ekonomik gücü yüksek, birçok kantondan oluşan bir ülkeyle ilgili icra iflas hukukunun temel anlayışını, Türkiye’de hâlâ sürdürmenin doğru, mümkün, sürdürülebilir olduğunu da düşünmüyorum. Eğer aynı sistem temelli bir düzenleme yapılacak ise, bunun sonucunda muhtemelen çok başarılı olunamayacağı kanaatinde olanlardanım. Biraz uzun genel bir çerçeve oldu ama böyle bir genel çerçeve çizmiş olayım size.

RUMEYSA SAMSA:

O halde sorularımızı bu çerçevede düzenleyerek devam edelim. Kanunda değişmesi gereken birçok nokta olduğunu belirtiyorsunuz. Sadece borç ilişkilerini değil, bankacılık, sigortacılık, aile hukuku gibi alanları da etkileyecek düzenlemeler olacağı muhakkak. Sizce bu değişikliklerin en önemli “domino etkisi” ne olabilir?

MUHAMMET ÖZEKES:

Kanaatime göre, öncelikle cebri icra hukukunu iki ana başlıkta ele almalıyız: cüzi icra ve külli icra. Cüzi icra, benim bireysel olarak size karşı yaptığım, belirli bir alacak için belirli bir mal varlığına yöneldiğim takiptir. Külli icra ise bir borçlunun bütün borçlarını ödeyemez hale geldiğinde, bütün alacaklıların bu borçluya yöneldiği, hem alacaklıların menfaatini korumayı hem de borçluyu ve işletmeyi ayakta tutmayı amaçlayan bir yöntemdir. Bugün bizim sistemimizde külli icra; iflas, konkordato ve şirketlerin yeniden yapılandırılması şeklinde üçlü bir ayrıma tâbidir.

“Nasıl bir icra ve iflas kanunu olmalı?” sorusunu bu iki başlığı ayrı ayrı düşünerek cevaplamak gerekir. Önce cüzi icradan başlayalım. Şimdi bizim cüzi icra sistemimiz üç temel ayağa dayanıyor: ilamsız icra -alt dalları var-, ilamlı icra -alt dalları var-, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip. İlamsız icranın temel mantığı şu, deniliyor ki: “Şu alacak kategorilerinde siz bir mahkemeye müracaat edip ilam almadan, hüküm almadan da pekâlâ takip yapabilirsiniz.” Yani davasız takip diyebileceğimiz bir yol. Normalde hak aramanın yolu neresidir? Mahkemeye müracaat etmektir, dava açmaktır. Ama kanun koyucu demiş ki, “Şu tür alacaklarda, alacağın daha kolay, daha basit tahsil edilebilmesi için sen dava açmadan da takip yapabilirsin. Ha, belirli bir noktaya gelirse dava açıp mahkemeye gitmen gerekir.” Buna da ilamsız icra diyoruz. İkincisinde ise demiş ki, “Mahkeme elinde çok güçlü, alacağını kesin şekilde ispat eden belgelerin var ise veya bunlar olmasa bile gidip mahkemeden dava açarak hakkını, alacağını -sadece bunu para olarak düşünmeyin- tespit ettirirsen ve ettirmen gerekirse, o zaman da ilamlı takip yapabilirsin.” Bir üçüncüsü ise rehnin varsa nasıl takip yapılacağına yönelik. Biliyorsunuz, rehin mutlak, ayni, herkese karşı ileri sürülebilen bir teminattır. Maddi hukukta da buna bir güç tanınmış. Rehnin özelliği ne? Ben rehin koyduktan sonra siz gelip alacağınızı önce ondan alamıyorsunuz. Önce benim tatmin edilmem lazım, sonrasında alacağınızı almanız lazım. Dolayısıyla ben kendim için o mal üzerinde alacağım bakımından bir koruma alanı oluşturuyorum, başkaları da gelemiyor. Ha işte, bana diyor ki kanun koyucu, “Senin alacağın varsa borçlunun başka mallarına gitme, önce bunu paraya çevir.” Bu doğrultuda rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip var. Yani, “Yediğini yiyip yemediğine el koyma.” diyor. Önce bir bunu paraya çevir, çünkü öbür alacaklılar gelip buradan alamıyorlar. Hem buna koy hem ona haciz çıkart, olmaz. Dolayısıyla rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip dediğimiz bir yöntem de bu şekilde yürüyor.

Temel üç tane, ama saydığımız zaman göreceksiniz, bunların alt dallarıyla birlikte şu anda bizim 15 taneye yakın takip türümüz var. Hani bir türkü var ya, “Gör başına neler gelir, bir yiğit gurbete gitse.” Ha işte, gör başına neler gelir bir alacaklı alacağını tahsil etmeye kalksa veya borçlu bir takiple muhatap olsa. Şimdi önünüze bunları koyacaksınız, “Ben ne yapacağım?” diye düşüneceksiniz. İcra ve İflas Hukuku’nun labirent yollarında kılavuzla ilerleyeceksiniz. Unutmayın, bizim sistemimizde avukatla temsil mecburiyeti de yok prensip olarak. Mesela abonelik sözleşmeleri, vatandaşa diyorsunuz ki, “Aha alacak, aha kanun, buyur ne yapıyorsan yap.” Dünyanın medeni hiçbir ülkesinde böyle akıl dışı, karmakarışık bir sistem olmaz. Bunu her yerde söylüyorum, yani yeni değil. Benim ilamsız icraya ilişkin birinci temel eleştirim bu karmaşıklık ve öngörüsüz alacaklarla muhatap olmaktır.

İkinci temel eleştirim ise bizim ilamsız icra sisteminin vehameti hakkındadır. Bir örnek vereyim, bu çok sık verdiğim bir örnek. Almanya’da yaşayan bir Türk vatandaşı düşünün. Türkiye’de hiç mal varlığı yok. Memleketle bağını muhafaza etmek için gelmiş Çeşme’de, Bodrum’da bir tane yazlık almış. Tek bağı, kayıtlı olduğu tek yer de orası. Yazları geliyor, tatilini yapıyor, ailesiyle 3-4 ay kalıyor, gidiyor. Sonra yazlığı kapatıyor. Şimdi diyelim ki bu Ahmet Bey yazlığı kapattı Eylül ayında, gitti. Ben de sahtekâr bir alacaklıyım. Ahmet Bey’in imzasını taklit ederek bir senet icat ettim. Hatta senet bile icat etmeme gerek yok, ilamsız takip biliyorsunuz, herhangi bir belgeye dayanmadan da yapılabiliyor. Velev ki belge olsa ne olacak, onu da sahte üretebilirsiniz, soran yok. Farz edin ki ben 5 milyonluk, 10 milyonluk bir senet düzenledim Ahmet Bey adına. Sonra gittim, ilamsız takip yaptım. İcra memuru bana sorar mı, “Bu imza Ahmet Bey’in mi?” diye, sormaz. Alır benim takip talebimi neye çevirir? Ödeme emrine çevirir. Bu belgeyi de varsa ekler, belge olmasa bile 10 milyonluk sizden alacaklı olduğuna ilişkin ödeme emrini size gönderir mi? Gönderir. Ahmet Bey’in Türkiye’deki tek adresi ne? MERNİS’e girdiğinizde yazlık adresi. Şimdi Ekim ayında o sitede, muhtemeldir ki bekçi dışında kimse olmayacaktır. Gittiniz ve posta memuru olarak kapıyı çaldınız, kimse yok. Ne yapacaksınız? Muhtara bırakacaksınız, kapıya ilmühaber yapıştıracaksınız. Yaptırdınız mı? Bunu da tebliğ mazbatasına yazacaksınız, yazdınız mı? Yazdınız. Getireceksiniz, icra dairesine tebliğ parçasını vereceksiniz. Verdiniz mi? Aradan 7 gün geçti, Ahmet Bey’in bundan haberi var mı? Yok. 7 gün içerisinde itiraz etmezse ne olacak? Takip kesinleşti mi? Kesinleşti. Sekizinci gün haciz isteyebilir misiniz? İsteyebilirsiniz. Yazdınız mı tapuya haciz konsun diye? Yazdınız. Bir ay içerisinde satışa çıkarttınız mı? Çıkarttınız. Sağdan soldan konu komşu haberdar olmaz, bilmezse Ahmet Bey’in evi bir ay sonra satılır mı? Satılır. Ahmet Bey elinde anahtar, çantasıyla birlikte haziran ayında “Çeşme’ye, yazlığa gidiyorum.” diye arabasıyla böyle üstü dolu, yazlığın önüne geldiğinde, yazlığın önünde havlular, şortlar asılmış olarak görür. İçeriye girmeye çalışır, kendisini bir anda şort ve parmak arası terlik giymiş insanların karşısında bulur, “Sen kimsin?” derler. Der ki, “Kardeşim, burası benim.” “Nasıl senin?” “Vallahi benim.” “Olur mu?” der adam, “Ben bunu icradan satın aldım.” Kapıdan içeri bile sizi sokmaz. Böyle saçma bir icra sistemi olur mu? Olmaz. Tabii bu biraz belki karikatürize, ama hayatın realitesi. Bizim bu ilamsız icra sistemimiz; belgeye, bilgiye, hiçbir denetime dayanmayan icra sistemi. Sahtekârlığa çok açık bir sistem. Bir diğer yönü de bu, ilamsız icranın.

Size başka bir çelişkiden bahsedeyim. Bir dava açtığınızda, davalı iki haftalık süre içinde cevap vermezse bunun sonucu nedir?

MEHMET HAN YILDIRIM:

İnkâr etmiş sayılır.

MUHAMMET ÖZEKES:

İnkâr etmiş sayılır. Bu süreç, bağımsız ve tarafsız bir hâkimin huzurunda yürür. Peki, biraz önce verdiğim örnekte, icra takibi nerede yapılıyor? İcra memurunun huzurunda. İcra memurunun hâkim teminatı var mı? Yok. İcra memurunun huzurunda yapılan takipte borçlu ödeme emrine süresinde itiraz etmezse, yani cevap vermezse, bunun sonucu ne?

MEHMET HAN YILDIRIM:

İkrar etmiş sayılır.

MUHAMMET ÖZEKES:

İkrar etmiş sayılmak... Dava nerede yürüyor, kimin huzurunda yürüyor? Bağımsız, tarafsız, hukuk eğitimi almış bir hâkimin nezaretinde yürüyor. İki hafta içerisinde cevap vermezseniz inkâr etmiş sayılıyorsunuz. Peki biraz önce vermiş olduğum Ahmet Bey örneğinde, icrayı nereden yapıyoruz? İcra memuru huzurunda. İcra memuru, yargısal bağımsızlığı olan, evet birtakım yetkileri, etkileri, tarafsızlığı var ama hâkim teminatı var mı icra memurunda? Yok. İcra memurunun huzurunda yaptığınız takipte borçluya gönderdiğiniz ödeme emrine -ki bunu dava dilekçesi gibi düşünün- borçlu süresinde itiraz etmezse, yani cevap vermezse, bunun sonucu ne? İkrar etmiş sayılmak. Böyle saçma bir sistem olur mu? Bir defa istikrarı yok. Ya hepsinde de ikrar deyin veya hepsinde de inkâr deyin. Ama illa birine ikrar, öbürüne inkâr diyecekseniz, mahkemedekine ikrar demeniz lazım. Çünkü hâkimin nezaretinde, hâkim size diyor ki, “Bak böyle bir iddia var, ben de ciddiye aldım, dilekçeyi kabul ettim, tensip tuttum. Kardeşim buna cevap ver.” Siz mahkemeyi takmıyor, cevap vermiyorsunuz, onu inkâr sayıyorsunuz; ama icra dairesinden belki belgesiz, bilgisiz, belge olsa denetimsiz gelen bir şeyi kabul etmiş sayılıyorsunuz. Bu akıl dışı, ahlâk dışı, hukuk dışı, insanlık dışı değil mi? Hiç kimse düşünmüş mü bugüne kadar? Çok fazla söyleyip yazan yok, bu konularda bizde. Biz hani meleklerin cinsiyetiyle sürekli uğraştığımız için, “Acaba bu mu kalktı, itirazın iptali mi oldu, bilmem ne oldu?” bu şeylerle uğraştığımız için bu temel meseleye kafa yormuş değiliz. Temel meseleleri, temel yanlışları tartışmayıp günlük meselelerle uğraşıp onları çözmek bir sorunu çözmüyor. Çünkü, binanın temeli çürük, ana strateji bozuk, onun üzerine bir şey imal edip, temeli bozuk olan bina da camı çerçeveyi değiştirip güzel hale getirseniz ne olacak, her depremde çatlıyor. Bizim icra sistemi de bu sağlıksız temelde ikide bir sorun doğuruyor.

Bir başka husua temel haklara aykırı duruma bakalım. Bakın, İsviçre’den almışız kanunu. İsviçre bankalar cenneti, dünyadaki biliyorsunuz finans merkezlerinden biri. İsviçre’de bulunmayan ama bizim kredi kurumlarına tanıdığımız büyük ayrıcalıklar var. 68/b maddesi, 150/ı maddesi... Hakikaten ‘ı’ gibi bir madde. Yani böyle, “ııı” dedirten cinsten. Açın okuyun maddeyi, anlamazsınız zaten. Şimdi 150/ı maddesi aslında şunu söylüyor, diyor ki: “Senin elinde ilam olmayabilir, ilam niteliğinde belge olmayabilir banka olarak. Ama diyor, bir limit ipoteği tesis etmişsen -limit ipoteğinde de biliyorsunuz ilamlı takip yapamıyorsunuz- ama diyor, şuradaki belge ve bilgilere de dayanıp borçluya bir ihtar gönderirsen, belirli süreçleri de tamamlarsan, bunun sonunda ilamsız ipoteğin paraya çevrilmesi değil, ilamlı ipoteğin paraya çevrilmesini uygulayabilirsin. Borçlu ancak borcunu ödedikten sonra buna karşı koyabilir.” Karşı koyma yöntemi de garip bir yöntem. Bizde normalde takibe karşı koyma yöntemi ya itirazdır ya icranın geri bırakılmasıdır, ilamlı veya ilamsız. Burada “şikâyet et” diyor. İcra memurunun ne kabahati var? Bunun gibi kredi kurumları lehine düzenlenmiş, eşitlik ilkesini zedeleyen, İsviçre’de dahi örneği olmayan uygulamalarımız var. Bankacılar, finansçılar... Bankacılar derken sadece bankaları düşünmeyin, tüm kredi kurumlarını düşünün. Özel finans kurumları, vesaire, hepsini düşünün. Bankalar Kanunu’na, şuraya buraya sokamadıkları ne kadar gayrınizamî düzenleme varsa getirip buraya koymuşlar.

Haczedilmezlik konusunda da eşitsizlikler var. Şöyle düşünün, para biriktiriyorsunuz ev alacaksınız. Bankada biriktirdiğiniz, işte zar zor tam 3 milyon paranız var ev almak için. Ama hasbelkader bir aksaklık oldu, ödeyemediniz, takip kesinleşti. Bu bankadaki ev almak için biriktirdiğiniz paraya haciz konulabilir mi? Konulabilir. Fakat ben yine 3 milyon borcu olan bir borçlu olarak 3 milyonluk bir evde oturuyor isem ve benim sosyal şartlarıma uygunsa bu ev haczedilebilir mi? Hayır. “Kişinin haline münasip evi haczedilemez.” Böyle eşitliğe aykırı bir durum olur mu? Halbuki burada ne olması lazım? Burada olması gereken, herkes için eşit, denilebilir ki: “Herkesin 6 aylık haline münasip oturacağı evin kira bedeli haczedilemez.” Mesela diyelim ki, ben işte 20.000 liralık kiradaysam, çarparsanız ortalama benim de 120.000 liram, sizin de 120.000 liranız kira bedeli haczedilemez. Ama birinde 3 milyonluk adamın bankadaki parasını haczediyoruz ev alabileceği, öbüründe ise 3 milyonluk, 4 milyonluk evde otursa bile haczedemiyorsunuz. Yine ev sahibi olanla kiracının konut ihtiyacı farklı mı, amaç kişinin birden sokakta kalmaması ise bu evi olan için de, ev için para biriktiren için de, kiracı için de geçerli değil mi? Şu andaki hal eşitliğe aykırı bir başka husus.

Bir başka husus, devletle bireyler arasındaki dengesizlik. Yine örnek vereyim, ben devletim, bir kamu kurumuyum. Geldim el koydum veya bir haksız fiil, benim memurlarım bir soruna yol açtılar ve tam yargı davası açtınız, 1 milyon devletten alacaklı oldunuz. Benim de bu arada size 1 milyon vergi borcum var. Bakın, aynı. Diyorum ki, “Benim senden, senin de benden alacağın var. Bir milyonu takas edelim.” Edebilir miyiz? Edemeyiz. Peki ne olacak? Bir yıl sonunda ben de ödemedim, devlet de ödemedi. Takip yaptık karşılıklı. Ben takibi ilerlettim. Tabii ben devlete karşı hangi kanunla takip yapacağım? İcra ve İflas Kanunu’na, şu garip kanunla yapacağım. Hangi faizi yürüteceğim? Adi faiz yürüteceğim, değil mi? Ama devlet “yeniden değerleme oranı şu, bu” diyecek, vergisine daha yüksek faiz işletecek, o bir buçuk milyon faiz işletecek. Başa baş gelsek bile, 1 milyon 1 milyon borcumuzdan, devlet benden 250.000 TL daha fazla alacaklı olacak. Ben devlete karşı olan takibim kesinleşirse gidip devlet malını haczedebilir miyim? Hayır. Ama devlet benden alacağını neyle tahsil edecek? 6183’e göre değil mi? Çatır çatır, bankadaki paranıza, hatta limitlerin üstünde, o 1 milyon değil, 5 milyonluk hesabınıza blokaj koyacak mı? Koyacak. “Kardeşim bana bir milyonu ödeseydin, ben de sana ödeyecektim.” diyorum, “Olmaz.” “Takas edelim.” “O da olmaz, kanun izin vermiyor.” AİHM, Türkiye’yi kaç defa bu “devlet malları haczedilemez, eşitliğe aykırıdır” diye mahkûm etti. Hâlâ da o kanun orada duruyor. Hani demiş ya Ziya Paşa, “Kadı ola davacı, mübaşir dahi şahit, ol mahkemenin hükmüne denir mi adalet?” Şimdi devlet hem alacaklı hem tahsil dairesi hem takip dairesi hem belgeyi düzenleyen hem de haczi yapan. Yani alacağımı tahsil etmeye kalktığımda yasak, ama devlete mübah. Bir başka sorunumuz da bu, yani devlete tanınan gereksiz ayrıcalıklar. Keza farklı açılardan tanınan imtiyazlar söz konusu.

Bir diğer sorun, sorunların özüne inmemektir. Biraz önce verdiğim örneklerde bakın, herkes “yok istihkak davası, yok istirdat davası, yok menfi tespit davası, yok şu, yok bu” tartışıyor; ama biraz önce söylediğim sorunların temeline inen, bu sistemi önüne alan pek kimse açıkçası yok ve bizim icra sistemimizde bir başka sorunumuz ise hukukun bir üstyapı kurumu olduğunu unutmamız. Hukuk bir üstyapı kurumudur. Sizin ekonominiz, ticaretiniz, iş ahlâkınız, sosyal sorumluluk anlayışınız eğer iyi değilse, İcra ve İflas Kanunu’ndan çare bekleyemezsiniz. Bizim İcra ve İflas Kanunu’ndaki büyük revizyonlara bakın, hepsi kriz zamanlarındadır. Halbuki icra ve iflas hukuku hastanedir. Ne demektir bu? Hasta tedavi aşamasındadır, artık hastalanmışsınız demektir. İcra dairesine gitmişsiniz. Hele böyle iflâs vesaire noktasına gelmişseniz, yoğun bakımdasınız demektir. Tasfiye aşamasındaysanız, ölüyü, cenazeyi kaldırıyoruz demektir. Şimdi siz gidiyorsunuz cenazenin başına, ölüye diyorsunuz ki, “Bana para ver.” Veya yoğun bakımdaki adamın gırtlağına yapışıp “Benim menfaatimi sağlamak mümkün mü?” diyorsunuz, değil. Dolayısıyla, icra hukuku aşamasına gelmeden önce bütün çareleri düşünmemiz, ondan sonra da rehabilitasyona gitmemiz lazım.

Şimdi bu söylediklerim cüz’i icra ve icra sisteminin geneline ilişkin. Bir de külli icra var. Külli icrada bugün iflas gibi demode bir sistemle biz uğraşıyoruz. Bütün dünya neredeyse bundan vazgeçti. Konkordato konusunda da bir tek bize benzer İsviçre ve İtalya var galiba. Onun dışında zaten bu konkordato dediğimiz, yani işletmeleri kurtarmaya matuf külli icra müessesesi dünyanın başka yerlerinde de yok. Almancada iflas demek “Konkurs” demek, “Konkurs des Konkurses” (İflasın iflası) dediler. “İflas iflas etmiştir”, bizim yeni bir sisteme geçmemiz lazım, “Insolvenz” denilen acz hukuku şeklinde bir yapılanmaya geçtiler. Yani bir borçlu, bir işletme acze düşerse ne olmalı? Buradaki temel anlayış da şu: Diyelim ki bir fabrikayı, bir işletmeyi, bir şirketi takip ettiniz, tasfiyeye tâbi tuttunuz, sattınız. Bütün alacaklılar alacağını alabilir mi? Alamaz. Bankalar ipotek alacağı varsa, işçiler öncelikli alacağını alacak, işte rehinli alacaklılar alacak, devlet alacak... Geriye bir şey kalmaz, değil mi? Halbuki burada önemli olan işletmeyi ayakta tutmaktır. Ben patron olarak başka gelir kaynaklarım da olabilir, yine ayaklarımı denize uzatır yaşarım, ama oradaki 300-500 işçi işsiz kalır. Tedarik zinciri bozulur. Onun yapacağı ödemeler yerine getirilemediği için diğerleri de başka ödemelerini yapamaz. Şimdi dünyada kabul edilen genel sistem şu: Evet, bir işletmeyi ortakları, yöneticileri kötü yönetmiş ise onları dışarı çıkartalım. İşletmeyi mümkünse yeniden yapılandırıp ayakta tutalım. Gerekirse alacaklıları bu işin içerisine katalım. İşletme ayakta kalırsa bu borçlar ödenebilir, ödeyelim. Ha, olmazsa tasfiye edelim en son çare olarak. Tabii çok basit haliyle ifade ediyorum, teknik kısımları var. Şimdi biz bu sistemde de değiliz. Bakın, deneme yanılma yoluyla ilerliyoruz. Daha önce “iflas erteleme” vardı, hani güya işletmeleri kurtarmak için. Malumunuz, ne oldu? Çöktü değil mi sistem? Ondan umudumuzu kestiğimiz ve dejenere olduğu için. Sonra nereye döndük? Şimdi konkordatoyu yeniden düzenledik, fakat şu anda konkordatoda da bir sürü sorun var ki çok ciddi değişiklikler yapılmaya devam ediyor. İlk kabul edildiği zaman “Bu haliyle yanlış.” dedik, bir yıl sonra değişti. Dediğim gibi, benim büyük âlim olmamdan kaynaklanan bir şey değil bu. Bu, tecrübenin ürünü. Bunun böyle olmayacağı aşikârdı ve şimdi konkordato da tıkanmış durumda.

Ha, derseniz ki, “Hocam, siz yapsanız bu kanun %100 düzelir mi?” Hayır, düzelmez. Niye düzelmez? Çünkü bu ekonomik altyapınızı ve bu anlayışınızı düzenlemediğiniz müddetçe, İcra ve İflas Kanunu bir çare olmaz. Ama bir de burada yapılabilecek, alınabilecek tedbirler var, onlar da alınmamıştır, yapılmamıştır. Ben açık söyleyeyim, yapılacağı kanaatinde de değilim. Böyle bir genel çerçeve çizerek bırakmış olayım. Son olarak, “Hocam siz ne yapardınız?” Bunları yapmazdım. Yani bunları yapmadığınızda zaten birçok şeyi düzeltmiş olursunuz veya bunları telafiye yönelik birçok şey yapılması pekâlâ mümkün. Bunun için de böyle çok derin, büyük çalışmalara gerek yok. Sektördekilerin, bu alanda çalışanların, muhatapların görüşünü alırsınız. Nerede aksaklıklar var, onları toparlarsınız. Bu yapılmamıştır.

ÖZNUR ÖZHAN EKİNCİ:

Hocam, burada araya girmek istiyorum. Konkordato, kanun dürüstlük kuralını aramasına rağmen, şirketler tarafından kötü niyetli bir şekilde kullanılıyor. Komiserler bunu raporlasa da mahkemeler uygulamada buna göz yumuyor. Kanun, dürüstlüğe aykırı davranış halinde sürecin sonlandırılmasını emrederken ve bu yönde içtihatlar varken bu uyuşmazlık nasıl ortaya çıkıyor? Bir şirket, süreci devam ettirmek için revize bir proje sunarak alacaklıları mağdur ediyor. Dürüstlük kuralı uygulamada soyut mu kalıyor?

MUHAMMET ÖZEKES:

Şimdi şunu size söyleyeyim, zaten finans kurumlarının alacaklarını tahsil etmek konusunda çok büyük sorunları yok. Niye yok? Banka size kredi verirken ne yapıyor? İpotek alıyor, değil mi? Bununla da yetinmiyor, bir de kambiyo senedi alıyor. Bununla da yetinmiyor, diyor ki, “Şirkete ne olacağı belli olmaz kardeşim, ben karşımda gerçek kişi görmek istiyorum.” Şirketin büyük ortağından teminat alıyor. Şimdi bu bankanın alacağını tahsil edememesi diye bir durum söz konusu olamaz.

Bankaların “tahsil edemedik” dediği hususlar temelde iki tanedir. Bir, göz göre göre lades olanlar ki genellikle kamu bankalarında bu karşımıza çıkıyor. Bu teminatlar alınmadan, aslında boşa gideceği belli olan kredilerin verilmesi. Bu, baştan kabul ettiğiniz bir zarardır zaten sizin. İkincisi de bankanın “alacağımızı tahsil edemedik” dediği şey nedir biliyor musunuz? Banka size 10 milyon kredi verir ama faizlerle sonunda o kredi 20 milyona çıkar ve her tahsil ettiğinde önce nereden tahsil eder? Faizden tahsil eder. O borç bitmez. Şimdi faturaya baktığınızda dersiniz ki, “Banka tahsil edememiş, 15 milyon alacağı var.” ama bu arada zaten bir 10 milyon tahsil etmiştir faizlerden. Bitmez sizin o borcunuz. Yani bir tür, hani kapitalist sistemin acımasız kötüye kullanımıdır bu. Buna sistem izin vermektedir, vermiştir, veriyor. Dolayısıyla, bankaların ve kredi kurumlarının alacağını tahsil edememesi ya bile bile, kasten bu kredilerin siyasal sebepler, ekonomik sebepler vesaire ile bastırılmasındandır ya da “alacağı tahsil edemedik” dediği şeylerin çoğunda aslında alacağının özünü tahsil etmiş, abartılı ölümcül faizleri tahsil etmemiş demektir. Bir de bankalar hiçbir şey yapamazsa, alacağa mahsuben mal varlığına katıyor zaten. Hiçbir şey yapamayabilir yani. Ayrıca varlık yönetim şirketlerine devrediyorlar, zaten alacağı bir şekilde tahsil edip yani buna katlanıyor.

Kim peki alacağını alamıyor? Ortalama insanlar, düz tacir. Örneğin siz güçlü bir işletmesiniz, büyük şirketsiniz. Ben sizinle çalışıyorum, sürekli size tedarik ediyorum. Yani sizinle benim pazarlık etme şansım yok. Perakendeciye siz diyorsunuz ki, “Bir ay sonra ödeyeceğim.” Bir ay sonra, iki ay sonra ödeyeceğim... Üç ay sonraya bir senet veriyorsunuz, hayatta kalmak için kabul etmek zorundayım. Daha küçük işletmeyseniz daha büyük olan size karşı teminat da alamıyorum, ama siz gidip konkordato isteyince ben hiçbir şey alamıyorum.

Şimdi böyle bir durumda, birincisi ne yapılması lazım? Şimdi bakın, konkordatoya başvuru şartlarında 286 var. Aslında şu kadar bir şey söyleyeyim, parantez açıp: Ben size karşı dava açsam, Öznur Hanım’a karşı, çok güzel alacağı böyle hikâyeleştirsem, benim iddialarıma dayanarak bir mahkeme sizin aleyhinize hüküm verebilir mi? Sırf benim iddialarıma dayanarak böyle çok süslü, açıklamalı olsa bile mümkün mü? Değil. Ne yapmam lazım? İspat etmem lazım, değil mi? Ama bizim İcra ve İflas Kanunu 286’ya göre, buradaki beş tane belgeyi mahkemenin önüne koyduğunuz an, mahkeme size geçici mühlet vermek zorundadır. Peki en önemli güvencemiz ne 286’da? Kanun diyor ki işte “alacaklı listesi, borçlu listesi, işte iflasa göre daha iyi durumda olacağı belgesi, mal varlığı listesi” falan, onlar hikâye. Kendiniz hazırlarsınız bunları. Buradaki tek güvence, borçlunun alacaklıları ve özellikle de mahkemeyi ikna etmek bakımından tek güvencemiz şu, diyor ki: “Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunca yetkilendirilen bağımsız denetim kuruluşları tarafından Türkiye Denetim Standartlarına göre yapılacak denetim kapsamında hazırlanan ve konkordato ön projesinde yer alan teklifin gerçekleşeceği hususunda makul güvence veren denetim raporu.”

Sizce denetim kurumları bunu ciddi, samimi, doğru bir şekilde inceleyip veriyor mu? Vermiyor. Peki bunları denetleyen, güya Kamu Gözetimi, Denetim Kurumu bunları denetliyor mu? Denetlemiyor. Bu raporlar ciddi, samimi ve sonuç vermediğinde de sorumluluk doğuracak şekilde olsa, böyle konkordatolar gider mi? Gitmez. Peki bizim konkordatolar nasıl? Zaten çökeceği belli olan, işletmelerin yüzde seksenine -yüzde yirmisini bir köşeye bırakıyorum- zırh örüp koruma alanı oluşturmak.

wPeki, “Hocam bunu verdiler, sonra ne yapılmalı?” Gidip mahkemeye diyorsunuz ki, “Kardeşim bu Nasrettin Hoca’nın projesi gibi, Hoca’nın koyunlardan yün toplamasına benzer.” Hoca bir gün demiş ki, “Zengin olacağım kısa sürede.” “Nasıl zengin olacaksın?” Demiş ki, “Şuraya çalı diktim. Koyunlar geçecek.” “Koyunlar senin mi?” “Hayır değil, konu komşunun koyunları geçecek. O çalılara yünleri takılacak. O yünleri ben toplayacağım, eğireceğim, satacağım, para kazanacağım.” Bizim konkordato işlerimiz böyle. Şu anda gündemde olan, güncel de olan büyük iflas ve konkordato ile ilgili Türkiye gündemindeki işletmelerden birinin konkordato projesi neye dayanıyor biliyor musunuz? Önüme geldi. Kendisinin olmayan, diyor ki, “50 şubeyi alt kiraya vereceğim.” diyor. Bununla kurtulmayı düşünüyor. Bakın, mahkeme de bunu kabul ediyor, konkordato komiseri atıyor. Böyle saçma bir şey olur mu?

Veya şöyle düşünün, Türkiye’de taşınmazlar biliyorsunuz çok hızlı değer kazanıyor, değil mi? Benim 10 milyonluk bir taşınmazım var bugün, Çeşme’de, Bodrum’da, İstanbul’un mutena semtlerinden birinde 10 milyonluk bir taşınmazım var. Duyuyorsunuz ki imar geçecek. Şirketin veya işletmenin 15 milyon da borcu var. Ben zaten geçici mühlet, arkasından kesin mühlet derken, bir buçuk yıl dayanırsam, bu 10 milyonluk taşınmaz 20 milyona çıkar mı? Çıkar. Bu arada kimseye de bir şey ödemediğiniz için, borcun üstüne çıkan taşınmazı satıp bir de üstüne para alacaksınız. Ama bu arada ben alacaklı olarak alacağımı tahsil edemediğim için başkalarına borcumu ödeyemeyeceğim. Dürüst bir borçluysam ben, batacağım. Öyle mi? Öyle.

Şimdi şüphesiz ki mahkemelerin bunu gözetmesi gerekir. Mahkemeye götürüyorsunuz, uzman görüşü sunuyorsunuz, ekonomik durumunu sunuyorsunuz, diyorsunuz ki, “Bu projenin uygulanması mümkün değil. “Bak, şöyle bir proje verilmiş ama bunun muhatabı yok zaten.” diyorsunuz ama mahkeme, yani affedersiniz, türkü dinler gibi bunu dinliyor. Evet, belki başına geçici mühleti verdin ama sonra niye bunu yaptın? Bu bir. İkincisi, peki bu denetim kuruluşları niye denetlenmiyor? Mesela niye şunun testini yapmıyor? “Bu denetim kuruluşu kaç tane konkordatoya rapor vermiş, kaçı başarılı olmuş?” Diyelim ki yüzde sekseni başarısız olmuşsa, siz bunu niye düzgün denetlemiyorsunuz, güvenilirliğini test etmiyorsunuz? E şimdi bunun içinden çıkamazsınız.

Bir başka husus, mahkemelerimiz tabii ne değil? Bu konuda uzman değil. Yani siz yıllarca iş mahkemesindeki hâkimi getirir, ticaret mahkemesine, ceza mahkemesinde istemediğiniz bir hüküm verdi diye ticaret mahkemesine üye yaparsanız, bu mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla bunun gibi sebepleri var. Gördüğünüz üzere her soruya biraz uzun cevap vermiş gibi oluyorum, ama aslında bunlar kısaltılmış cevaplar, onu söyleyeyim. Hani demiş ya, “Dert söyletir, aşk ağlatır.” misali, bu hakikaten büyük bir sorun ve kronik vaka.

MEHMET HAN YILDIRIM:

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’daki takip yöntemleri arasındaki farklara daha çok ‘eşitsizlik’ boyutuyla değindiniz. Bununla birlikte, bu iki kanun arasında bir takip birliğinin olmayışı meselesi var. Söz gelimi; 2004 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen ödeme emri ile 6183 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen ödeme emri arasında kayda değer farklılıklar bulunmakta. Nitekim, 2009 yılına ait bir makalenizde, bu farklılıkların karmaşıklığa yol açtığından bahisle iki kanun arasında teknik olarak bir ‘takip birliği’ olmaması hususuna eleştiri getirdiğiniz görülüyor. Bu bağlamda, aradan geçen zamanı da göz önünde bulundurarak sormak isterim: Bu konudaki görüşünüz hâlâ geçerliliğini koruyor mu? Şayet öyleyse, yeni bir kanun tasarısında bu sorunu gidermek ve takip birliğini sağlamak için sunacağınız somut çözüm önerileri neler olur?

MUHAMMET ÖZEKES:

Evet, fazlasıyla geçerliliğini koruyor. Devletin imtiyazlarının, mesela devlet mallarının haczedilememesinin temel sebebi nedir? Denilmiş ki, “Devlet güvenilirdir, borcunu öder. Ödeyeceği için, yani gidip kamunun hizmetinde olan bir mala el koymayın.” denilmiş. Ama ödemiyor. Yani fiili durum, ödemiyor. Ha, oradaki kamu görevlisi de diyor ki, “Ne yapayım? Devlet bana bütçede bu işe ilişkin tahsisat ayırmamış ki, nasıl ödeyeyim?” E, haciz de yapamıyorsunuz. Hani bu “çıkmaz dilemma” denilen şey vardır ya, işte bu, çıkmaz dilemmadır...

İkincisi AİHM, ben demiyorum, AİHM diyor ki, “Kardeşim, bu olmaz, insan haklarına aykırı bir şey. Borcunu ödemiyorsun, malına haciz konulamıyor.” Bir yönü bu. İkinci yönü şu: Bir defa devletin bu ayrıcalıkları kaldırılmalıdır. Benim kanaatime göre devlet önce borcunu ödemelidir. Çünkü ben bireyim, ben hakkımı alabilmeliyim, ondan sonra gitsin hizmetini yapsın. Ben ona mal satmışım, hizmet vermişim veya bana zarar vermiş. Önce benim zararımı bir karşılasın. Ha, devlete ilişkin ayrıcalıklar getirilemez mi? Getirilebilir. Var zaten. Mesela devlete böyle doğrudan ilamsız takip yapamıyorsunuz. Ne yapmanız lazım? Önce gidip dava açmanız lazım, değil mi? Tamam, bunu söyleyin, deyin ki, “Devlete böyle alelacele yapma bunu.” veya deyin ki, “Devlete hacze gitmeden önce ihtarda bulun.” Bak, bunu kabul ederim. Takibi kesinleştir ama diğerlerine doğrudan hacze gidiyorsan, devlete de ki, “Bir ay sonra sana hacze geleceğim.” Hiç değilse bütçesine para koysun, acil bir fon ayırsın, bir şey yapsın, ödesin bu parayı. Ama “devlet malları haczedilemez” kuralı doğru bir kural değildir.

İkincisi, devletin niye önceliği var? Mesela verginin niye önceliği var? Devlet vergisini vaktinde ve gereği gibi alsın. Af çıkartmasın, başka bir şey yapmasın, şu olmasın, bu olmasın. Bir başka husus, yine devletin tabii ki ayrıcalıkları olacak, olmalı, çünkü kamunun menfaatini koruyor. Ama ayrı kanunlarımız kanaatimce olmamalı. Mesela devlet, iflas eden birinden 6183’e göre almıyor, neye göre yine alıyor? İflas hükümlerine göre alıyor, değil mi? Yani külli icrada ortak. Cüzi icrada da şunu yapabiliriz: Tek kanun sistemi içerisinde takibi yaparız. Gerekirse ayrı bir icra dairesi bu işlere bakar. Diyelim ki İzmir’de, İstanbul’da, Ankara’da devlet alacaklarını tahsil etmek için ayrı bir icra dairesi koyarsınız. Sonra da birtakım özellikler oraya koyabilirsiniz. Fakat 6183 gibi, vergi dairesinin yukarıda tahakkuk işlemlerini yapıp aşağıda tahsil işini aynı müdüre bağlı olarak yapıp, sonra da benim haberim olmadan elektronik ortamda mal varlığıma haciz konulması, kanaatimce devletin adalet, merhamet, eşitlik ilkeleriyle de uygun değil. Tek kanunda düzenlenmeli, devlete ilişkin bazı özel düzenlemeler yapılmalı, ama bu ölçü kaçırılmamalıdır. Özetle onu söyleyeyim. Hani dediğim gibi, bana derseniz ki, “Ne yapalım hocam?” Bir sürü söyleyeceğim teknik detay var.

RUMEYSA SAMSA:

Özellikle yabancı yatırımcıyı Türkiye’ye çekebilmek ve uluslararası yatırım ortamındaki konumunu ve özellikle Dünya Bankası “İş Yapma Kolaylığı” (Doing Business) endeksindeki “Sözleşmelerin İcrası” ve “İflasın Çözümü” gibi başlıklardaki sıralamamızı iyileştirebilmek için İcra ve İflas Kanunu’nda ne tür değişiklikler yapılması gerekir?

MUHAMMET ÖZEKES:

Şimdi bunun bir genel bir de özel yönü var. Birincisi şu: Türkiye dünyanın ilk 20 ekonomisi arasında. Aslında potansiyeli itibariyle Türkiye’nin bugün ilk 10 ekonomi arasında olması gerekirdi. Peki niye burada değiliz? Bunun İcra ve İflas Hukuku’ndan önce daha genel bir sorunu var. Siz ekonomik büyüklük bakımından ilk yirmide yer alıp ama uluslararası hukuk endekslerinde yüzlerle ifade edilen sıralarda bulunuyorsanız, bir defa sizin genel hukuk sorununuz vardır. Dış yatırımcıya sadece İcra ve İflas Kanunu’yla değil, hukuk düzeniniz ve hukuk düzeninin işleyişiyle ilgili ciddi bir güven vermeniz lazım.

Türkiye’nin bugün teknik hukuki düzenlemeler konusunda ciddi sorunu yok. Yani Türk Ceza Kanunu, Türk Medeni Kanunu, Türk Ticaret Kanunu... Yargılama kanunları, uluslararası tahkim ile ilgili düzenlemelerimizde bir eksiklik yok. Hatta ben size iddia edebilirim, bazı maddi hukuk kuralları ve usul kuralları bakımından birçok ülkeden de ileri noktadayız. Peki bizim sorunumuz ne? Konuştuğumuz sorunların yarısı uygulamaya yönelik sorunlar. Kanunda yazıyor, bütün kitaplar yazıyor, yani uzaydan bir şey indirmenize gerek yok. “Dürüstlük kuralını denetleyecek, denetlemeli.” Kamu Gözetim ve Denetim Kurulu’nun bu raporlara bakması lazım. Bakmıyor. Hani şu çizgi filmlerde kitabın içerisinden çıkartıp bir tane yumruk atıyor ya, böyle bazen, yani kanun koyucunun bunu yapacak hali yok. Dolayısıyla Türkiye’nin kendi hukuk düzenini ve hukuk uygulamasını hukuk devleti standartlarında ve hukuktaki güvenilirlik endekslerinde yukarıya taşıması lazım. Bizim hukuk sorunumuz yok, hukukçu sorunumuz ve hukukla ilgili sorunumuz var.

İkincisi, yine dünyada bu yatırım endeksleri falan var, oralarda da gerilerdeyiz. Bunun olabilmesi için de dış yatırımcıya şu güvenceyi bizim vermemiz lazım -bunu İcra ve İflas Kanunu’nda yapacağımız yatırımcılar için özel düzenlemelerle yapamayız-: “Ben Türkiye’de yatırım yaptığım zaman, haksızlığa uğradığım zaman alacağımı alabilirim, bazen biraz geç de olsa. Ayrıcalık yapılmaz, ayrım gözetilmez, hukuk tam ve doğru işler.” Bunun yolu nedir? Bunun yolu da işleyen, düzgün, çerçevesi belli, sade, bu 15-20 tane girift takip yoluna girmeyen, doğru dürüst, basit bir İcra ve İflas, daha doğrusu takip hukuku kanunu diyeyim ben daha genel anlamda. İkincisi de bunun doğru dürüst uygulanması. Üçüncüsü istinafta, temyizde denetlenmesi. Dördüncüsü de yürütmenin, yani Adalet Bakanlığı’nın bunun sürekli gözetim ve denetimini yürütme olarak yapıp teminatını vermesi, gereksiz müdahalelerde bulunmaması. Yoksa özel bir düzenleme var zaten, dış yatırımcıyı koruyan özel düzenlemeler var, ama diyelim ki siz işte Sermaye Piyasası Kanunu’na, Rekabet Kanunu’muza, Şirketler Hukuku’muza özel hükümler koydunuz koruyucu şekilde. Ama alacağını alamadı, geldi Türkiye’de bu adam takip yapmayacak mı? Yapacak. E sizin, benim hukukta ve icra hukukunda karşılaştığımız kaderle o da karşılaşmayacak mı? Karşılaşacak. Yani sizler de yabancı müvekkillerle muhatap oluyorsunuz. Bir duruşmayı 6 ay sonraya atıyorsanız, adamın malı mülkü varken gidip ihtiyati haciz uygulaması yapıyorsanız, yaptınız, bankadaki parasını habersiz bloke ediyorsanız, 1.000 liralık alacak için 10.000 liralık mal varlığına el koyuyorsanız, kimse gelip burada yatırım yapar mı? Bu güvensizlik ortamında yapmaz. Genel sorunun özel yansımasıdır diye belirtmek gerekir.

RUMEYSA SAMSA:

İlamsız takiplerdeki borca itiraz, itirazın iptali, itirazın kaldırılması, menfi tespit gibi karmaşık süreçler nasıl sadeleştirilebilir? İcra mahkemesi ve genel mahkemeler arasındaki görev ayrımından kaynaklanan sorunları giderecek daha net bir yol haritası çizilmiş midir?

MUHAMMET ÖZEKES:

Çok güzel bir soru. Hatta Baki Hoca’nın geçmiş kitaplarında şöyle bir ifadesi vardır: “İtirazın Kaldırılması Müessesesinin Lüzumsuzluğu Üzerine”. Şimdi ben yine basit bir hikâye anlatayım. Adi senede dayanarak takip yaptım size karşı. Siz aldınız elinize senedi, senet fotokopisini, baktınız ki imza size ait değil, imza itirazında bulundunuz. Alacaklı ne yapabilir? İcra mahkemesinden itirazın geçici kaldırılmasını isteyebilir, değil mi? Gitti, itirazın geçici kaldırılmasını istedi. Peki, itirazın geçici kaldırılmasından da sonuç aldı, imza icra mahkemesindeki incelemede size ait çıktı. Güzel. Ne olacak? Alacağınızı ödemek zorunda kaldığınız gibi bir de yüzde yirmi tazminat, yüzde on da para cezası ödeyeceksiniz, öyle mi? Yani yüzde elliye çıktı faizi dışında da. Fakat hemen mi? Hayır. Size bir haciz konulacak, ne diyoruz ona? Geçici haciz. Geçici haczin özelliği ne? Satış imkânı vermiyor. Peki bu geçici haciz ne zaman kesin hale dönüşecek? Borçluya dönüp diyoruz ki, “Bak, sen icra mahkemesinde geçici itirazı kaybettin, ama sana bir şans veriyoruz ki borçtan kurtulma davası aç.” Şimdi özel bir isim vermişiz, bak isimler bile karışık, “borçtan kurtulma davası.” Peki borçtan kurtulma davasının özelliği ne? Borçlu diyor ki, “Evet, her ne kadar bana takip yapıldı, geçici kaldırma kararı verildiyse de bu imza gerçekte bana ait değil, ben genel mahkemede ispat edeceğim borçlu değilim.” Bu aslında ne davasıdır? Menfi tespit, değil mi? Bak, menfi tespit davasının ismi de değişti mi? Peki hangi sürede açmam lazım? 7 gün içerisinde bunu açmam. Açmazsam geçici haciz neye dönüşüyor? Kesin hacze. Eğer açarsam o davanın sonuna kadar bekliyorum. Burada bir mahkeme var zaten, icra mahkemesi, niye inceledi? Güvenmiyorsanız, o zaman gidin borçluya deyin ki, “Kardeşim düzgün belge ver bana.” Yani uğraştırmanın bir anlamı var mı? Peki bunu kimin yapmasını istiyorsunuz? Bir de düz vatandaşın, avukatsız yapmasını istiyorsunuz. Böyle bir sistemde vatandaş bu icra sistemi içerisinde, icra dairesinde ve mahkemede yolunu kaybeder. Avukatla temsil mecburiyeti de yok, unutmayın. Bu sistem içerisinde bunu yapıyorsunuz. Neresinden baksanız elinizde kalan bir sistem söz konusu.

Ne olmalı? Olması gereken şey şudur: Bizim bu ilamsız icra sisteminden vazgeçmemiz lazım. “Peki hocam, siz ilamsız icra sisteminden vazgeçelim diyorsunuz, ama şimdi birinin 10 milyon alacağı olabilir, öbürünün 20 milyon alacağı olabilir, diğerinin 1 milyon alacağı olabilir. Tamam, bir milyonluk alacak için git dava aç dedik de, ya 10.000 TL için, 20.000 TL için de bu olmalı mı?” Olmamalı. İcra mahkemeleri adeta takip yapabilmek için ön yargısal denetim yapmalı veya bunu her mahkemeye verebilirsiniz; ancak daha küçük alacaklar için basit de değil, çok basit bir yol kabul edersiniz. Tüm bunların çözümü var. Benim 10.000 TL alacağım var, icra mahkemesine (veya ilgili mahkemeye) gitmeliyim. Denetlemeli, hemen bir duruşmada bir ay içerisinde denetleyip bir karar vermeli, “Buna takip yapabilirsin.” demeli. Alman hukukunda buna benzer “Mahnverfahren” var. Birebir önerdiğimin aynısı değil, ama mantığı böyle. Şimdi ondan sonra da artık bununla uğraşmamalısınız. Alacak limitleri belirlemelisiniz. Mesela ne olabilir? Asgari ücretin iki katı veya makul bir sınır için bu şekilde küçük alacaklar için basit, kısa, kesin bir yargılama sonunda mutlak anlamda icra edilecek ve engel olunamayacak bir belge verilmeli. Bu alacağını almak için vatandaş labirent içinde kaybolmamalı, sonraki gereksiz itiraz vs. ile uğraşmamalı.

Yine bir parantez açıp söyleyeyim, şimdi bugün siz 10.000 liralık alacak davası açsanız, bu davayı nerede açacaksınız? Hangi mahkemede normalde? Asliye Hukuk Mahkemesi, değil mi? Asliye Hukuk Mahkemesi’nde hangi yargılama usulü uygulanıyor? Yazılı. 10.000 TL için dava dilekçesi, cevap dilekçesi, replik, düplik, ön inceleme vs.... Zaten ön incelemenin olabilmesi için en az 4-5 ay geçiyor. Bakın, normalde olması lazım ve doğru bir yol; ama 10.000 TL için, asgari ücret için bu kadar uğraşılır mı? Ama işin başka bir ilginç tarafı var: Asliye Ticaret Mahkemeleri’nde basit yargılamanın uygulandığı bir limit var. Şimdi ne kadar o? İki milyonun üzerinde olması lazım. Ben HMK Komisyonu üyesiydim ve o zaman da çok ısrar ettim, yazdım, hâlâ yazıyorum. Mevcut İcra ve İflas Kanunu Komisyonu zamanında da söyledim, “Hayırlı bir iş yapılacaksa, İcra ve İflas Kanunu’muza küçük alacakların tahsili usulü için ayrı, basit bir yöntem benimsememiz lazım.”, hatta bu HMK’ya da konulabilir dedim.

“Peki ne yapılmalı?” Şöyle olması lazım: Alacaklar bakımından ayrım yapılması lazım. Bunun ölçüsü olabilir, 50.000 TL diyebilirsiniz, 2 asgari ücret diyebilirsiniz, bir şey dersiniz. Bu tarz durumlarda icra mahkemesine (veya ilgili mahkemeye) gidilmeli. Benim önerim, mahkeme alacaklıyı da borçluyu da çağırmalı, demeli ki, “Belgelerinizi, bilgilerinizi bir ay içerisinde getirin. Duruşma yapacaksam da şu tarihte yapacağım, ikinizi dinleyeceğim” O duruşmada dinleyecek ve karar verecek, uzatmayacak bu işi. Elinde kambiyo senedi olan kambiyo senedi ile, kiralanan taşınmazı tahliyesi varsa (icra yoluyla tahliye için söylüyorum) o bakımdan inceleyip hemen karar verecek, yılan hikayesine dönmeyecek. Kararı verdikten sonra siz kararı alacaksınız, gideceksiniz, takibe koyacaksınız. Ondan sonra itirazmış, bilmem neymiş, bir şey olmayacak. “Ama hocam...” diye birçok aksi şey söylenebilir tabii. Aması yok yani. Böyle belgesiz, bilgisiz olmasın. Yoksa olur mu, “Şu belgeler varsa itirazın kaldırılmasına git, yoksa itirazın iptalini iste. İtirazın iptalinin niteliği şu vs. vs. Hele ki sen bankaysan, kredi kurumuysan, bir de şunları şunları yaparsan öbürlerine göre avantajın var.”

Türk hukuk sisteminde bir kimsenin kendi düzenlediği belgeye dayanarak alacaklı olması mümkün mü? Prensip olarak hayır. Ama bankalar, 68/b ve 150/ı maddesine göre kendi düzenledikleri belgeler ve ihtarlar belirli süre içerisinde kesinleşirse, alacaklı haline geliyorlar. Niye? Halbuki bankanın daha büyük bir organizasyonu, hukuk müşavirliği var değil mi, avukatlık örgütü, parası, pulu var. Bunu yapacaksanız vatandaşa yapın. Bankaya niye yapıyorsunuz? Banka gitsin düzgün alacağını alsın, teminat alsın, hukuki ve ekonomik olarak işini sağlam tutsun, işi bu zaten. Niye bunlarla uğraşıyoruz? Dolayısıyla bunun da çaresi var. Küçük alacakları bir defa ayıracağız. Büyük alacaklar bakımından ise düzgün yargılama yapacağız. Eee, ilamlı icra takibi bakımından daha sağlıklı da bir yöntem izleyeceğiz. Tüm bunlar düzenlenebilir, kısa sürede çözülebilir. Böyle yıllara sari gereksiz uğraşılara da gerek yok.

Biraz önce dedim ya, Ticaret Kanunu’muzda sorun var. Bakın, Türk Ticaret Kanunu ilk kabul edildiği zaman, yeni Ticaret Kanunu’muz, dünya standartlarına uygun bir muhasebe sistemiyle işletmelerin muhasebesinin tutulması arzu edilmişti ki o muhasebe sisteminin kaçak vermesi biraz zordu. Alacağın, borcun reel olması, birtakım sınırlamalara tâbi olması lazımdı. Fakat yapılan siyasi ve ekonomik baskılarla Ticaret Kanunu’ndaki o hükümler çıkartıldı. E öyle olunca da, şu anda işletmelerin alacakları gerçek mi, borçları gerçek mi, bazen tespit edemiyorsunuz. Onun da getirdiği bir müşkülat var, o kadarını söyleyeyim.

RUMEYSA SAMSA:

Takip sürecini hızlandırmak için teknolojiden nasıl yararlanılabilir? Blok zinciri tabanlı haciz kayıtları veya yapay zekâ destekli mal varlığı araştırması gibi önerileriniz var mı? Ayrıca, bu sistemlerin maliyeti ve harçlar konusu nasıl dengelenmelidir?

MUHAMMET ÖZEKES:

Öncelikle harçlardan başlayalım. Bana sorarsanız Türkiye’de değişmesi gereken ilk kanunlardan biri de Harçlar Kanunu. Fakat harçlar maliyeyi ilgilendirdiği için kimse oraya pek dokunamıyor. Geçmiş bakanlardan, Maliye Bakanı’ydı veya Devlet Bakanı’ydı, hatırlamıyorum, Kürşat Tüzmen’in meşhur bir lafı vardır. O zaman diyordu ki, “Evde kayınvalideyle, Bakanlar Kurulu’nda da Maliye Bakanı’yla iyi geçineceksiniz.” diye. Şimdi Harçlar Kanunu’na kimse dokunmuyor, ama demode bir Harçlar Kanunu’muz var. Bir defa ben size şunu söyleyeyim: Mesela ben bir ilk derece mahkemesinde dava açtım, oturup düşünmeniz lazım, nispi mi, maktu mu, ne oranda ödeyeceğim... Tamam, güzel. Dava kısmen reddedildi, kısmen kabul edildi. Bu harcın nasıl ikmal edileceği, kime yükleneceği ayrı bir sorun. Ne kadar iade edilecek... Oldu, istinafa gittim. Yeniden harç mı ödeyeceğim, yoksa bundan kim yükümlü olacak? Bu ayrı bir sorun. İstinaf esastan reddedilirse veya usulden reddedilirse veya istinaf kabul edilip hüküm verilirse hangi harcı ödeyeceksiniz? Başta bir harç ödemiştiniz zaten. Şimdi bir de burada harç ödeyeceksiniz. Bir sorun. Temyize gittiniz, yeniden harç... Böyle karışık bir sistem olur mu? Her aşamada, her aşamada, her aşamada... Baştan bir harç alırsınız, yürürsünüz. Hüküm kesinleşince nihai olarak kim haksız çıkmışsa buna yüklersiniz.

İlk derecede bir harç ödüyorum, istinafta bir harç ödüyorum, temyizde bir harç ödüyorum. Hak ararken bir sürü harç... Ve rakamlar hiç az miktarlar değil, yani o binde 68’ler falan ciddi rakamlar bazı konularda. Dolayısıyla bu harcın bir defa gözden geçirilmesi lazım, sistemin ve oranlarının. Bakın, hangi durumda neyin alınacağının bir defa gözden geçirilmesi ve Harçlar Kanunu’nun mutlaka gözden geçirilmesi, sisteminin yeniden gözden geçirilmesi lazım. Bana göre Türkiye’de ilk elden geçirilmesi gerekenlerden biri Harçlar Kanunu’dur. Dikkat edin, bakın bizim aslında yargılamayla ilgili sorunlarımızın çoğu buradan kaynaklanıyor. Mesela takip yapıyoruz, sonra haricen anlaşıyoruz, takibi öyle sahipsiz bırakıyoruz. Niye? Harç ödememek için, değil mi? Ödeme yapıyoruz, icra dairesinden ödemiyoruz, hariçten ödüyoruz. Niye? Harç ödememek için. Öyle değil mi? Davada anlaşıyorsunuz, uzlaşıyorsunuz, fakat haricen birtakım belge, bilgi düzenlemesi yapıyorsunuz, sonra o da başka sorunlara yol açıyor. Niye? Harç ödememek için. Aslında bu harç meselesi, insanların hukukun dışında daha farklı yöntemlerle anlaşmalarına zemin de hazırlıyor. Bunu olumlu anlamda söylemiyorum tabii. Taraflar anlaşıyorlar, hiçbir sorun yok. Ancak bu sistem devletin de harç kaybına, gelir kaybına da yol açıyor. Bunun değişmesi lazım. Bu tarz durumlarda çok daha düşük bir harçla sorun çözülmelidir. Örneğin bu tür durumların bazılarında vekâlet ücretlerinde daha büyük indirim yapılıyor, ama devlet pek fedakârlık yapmak istemiyor; oysa adalet devletin en asli görevi, illa para alacağım demesi anlamlı değil.

İkincisine gelelim: Harç hesaplaması nasıl olmalı? Tabii ki otomasyon olabilir veya mesela hâkimlerin harç hesabıyla uğraşmasına gerek yok ki. Bazı ülkelerde öyle. Latince bir söz var, diyor ki: “Hâkim teferruatla uğraşmaz.” Biz hâkimi teferruatla uğraştırıyoruz. “Peki hocam nasıl olur?” Şu şekilde olur: Hâkim kimin haklı, kimin haksız olduğuna, kimin ne kadar alacaklı, borçlu olduğuna, kimin sorumlu olduğuna hüküm verir. Sonra, bunu verdikten sonra yazı işleri, kalem bunu oturur, kararın altına ayrıca hesap eder veya şimdi hâkim yardımcılığı sistemi var o da yapabilir. Başka hukuk sistemlerinde de var. Ha, sizin o hesaba ilişkin bir itirazınız varsa hâkime götürür, dersiniz ki, “Senin kararına göre bir harç hesabı yaptı senin kalemin, ama burada bir sakatlık var.” derseniz, onu hâkime itirazen götürürsünüz. Ama böyle mahkemeyi falan harçla falan uğraştırmamak lazım. Tabii burada da bugünkü güncel gelişmeler çerçevesinde yapay zekâyı, elektronik altyapıyı kullanabilirsiniz. Fakat belki ileride soracaksınız, tekrar size söyleyeyim, yani bu yapay zekâ meselesine biraz tedricen geçmek, ihtiyatla yaklaşmak ve hep bir insan kontrolünde bir müddet daha yürütmek gerektiği kanaatindeyim. Zaten biliyorsunuz, bu Avrupa Birliği’nin son bir sözleşmesi var, diyor ki, “Karar mekanizmasını yapay zekâya terk etmeyecek yargısal sistem.” içerisinde olabilir, her halükârda bu şekilde yapılabilir. Bizim UYAP sistemi bu konuda -son zamanlarda zaman zaman bazı sorunları olsa da- başından beri desteklediğim bir sistemdir. Düzeltilmesi lazım, iyileştirilmesi lazım, eleştirilerin mutlaka dikkate alınması gerekir ama UYAP sistemi en azından dünyada bu konuda referans olabilecek sistemlerden biridir.

UYAP’ın şöyle bir sıkıntısı var: Bir “Hazreti UYAP” ile karşı karşıyayız. Hâkimin vereceği kararı UYAP veriyor. Ben dilekçe veriyorum, UYAP diyor ki, “Bu arabuluculuk şartına tabi.” Diyorum ki, “Ya ben iyi bir hukukçuyum, bak ben Medeni Usul Hukuku profesörüyüm, bu arabuluculuk şartına tâbi değil.” “Açıklamazsan ilerleyemezsin.” diyor. Böyle saçma bir şey olur mu? Halbuki benim bu durumda derdimi anlatacağım bir nöbetçi hâkim falan olması lazım. Hâkim, yargısal yetkiyi UYAP’a devretti. Bu olmaz. Bunun olması mümkün değil. Oradaki harçla ilgili sorun olduğunda hemen icra dairesinin devreye girebileceği bir sistemin olması lazım. Bunları kapatmışız. Denetleyemiyoruz, düzeltemiyoruz. Veya mesela bazı ülkelerde evet, elektronik satış var, ama bu denetimli bir elektronik satış. Bazı durumlarda icra dairesinin de takdirine bazı durumlar bırakılmış. Demiş ki, “Burada manuel, normal satış yapılması daha güvenli, daha pazarlığı artırıcı, daha emniyetli bir yöntem.”. Ama şunu söyleyeyim, mutlaka bu teknolojik gelişmelerden sistem içerisinde yararlanılması gerekir. Hatta belki zorunludur da demek gerekir bu şartlarda. Ama dediğim gibi yargısal denetimi bırakmadan, her şeyi alelusul buraya terketmeden, kolaycılığa kaçmadan.

ÖZNUR ÖZHAN EKİNCİ:

Biz hukuk büromuzda yapay zekâ tabanlı sistemler kullanıyoruz. Dava sonucunda ortaya çıkabilecek mali risk gibi verileri hızlıca hesaplayabiliyoruz. Bu, işimizi hızlandırıyor ve hata payını azaltıyor.

MUHAMMET ÖZEKES:

Evet, bu tür teknolojilerden mutlaka yararlanmak lazım. Ama şunu söyleyeyim, hâlâ yapay zekâ o istenen seviyede olmadığı için, mesela yapay zekâ kendi kendine karar üretebiliyor. Geçen bir arkadaş getirdi, bir atıf yapmıştı, makale taslağı oluşturmuş, benim olmayan bir görüşüme atıf yapabiliyor ki bu da gelişmiş yapay zekâ formlarından biri. Yapay zekâya dönüp diyorsunuz ki, “Kardeşim böyle bir karar yok.” “Özür dilerim.” diyor, “Teşekkür ederim yardımınız için.” diyor. Şimdi bunu da her halükârda bir müddet daha gözetmekte fayda var, ama bu formlardan da mutlaka yararlanmak lazım. Onu dışarıda tutmamak lazım. Ben böyle “yapmayalım, etmeyelim, her şeye manuel yapalım” demiyorum, artık bu devirde bunları söylemenin de akıl dışı bir şey olduğunu, bilim dışı bir şey olduğunu ama kontrollü ve denetleyerek bunu yapmanın gerekliliğine inanıyorum. Bir de her halükârda bir kanal açmanız lazım. Yani bu olmadığı zaman, ben hâkime derdimi nasıl anlatacağım. Şimdi söylemeyeyim, geçenlerde İcra ve İflas Kanunu Yönetmeliği’nde çok ilginç bir hüküm var, ona istinaden bir talepte bulunduk ama UYAP’ta bu konuda bir sistemi yok. Anlatamadık derdimizi. Epey uğraşmak gerekiyor bu durumlarda. Bu olmaz. O sebeple bu sistemlerden ihtiyatla ama mutlaka yararlanılması gerekir.

RUMEYSA SAMSA:

Tasarrufun iptali davalarındaki ivazlar arasında fahiş fark, borçlunun aciz hali gibi sübjektif unsurların somutlaştırılması için ne gibi çözümler önerirsiniz?

MUHAMMET ÖZEKES:

Şimdi öncelikli soru şu: Acaba tasarrufun iptali davası olmalı mı sorusuyla başlamak lazım. Çünkü tasarrufun iptali davası, basiretsiz veya kötü niyetli borçluya karşı alacaklıyı koruyan bir dava. Basiretsiz bir borçlu mesela, kendisinin borcu var, sağa sola hediye dağıtıyor. Örnek veriyorum, bu basiretsizlik. Veya kendisinin borcu var, mal aktarımı yapıyor, bu da kötüniyet. E zaten öyleyse muvazaa var, başka davalar var. Tasarrufun iptali de gerekli mi? Tabii şimdi yılların alışkanlığıyla nasıl olmaz diye düşünülebilir; fakat zaten şu anda tasarrufun iptali davası dejenere olmuş, aynı dava içinde muvazaa, namı müstear, perdeyi kaldırma vs. vs. birlikte ileri sürülüyor. Gerçek anlamda tasarrufun iptali davası zaten yok. Anayasa Mahkemesi de birçok hükmü iptal etti. Orada da işte “eşime mal aktarırsam...” yani eşim tacir olabilir, ben de tacir olabilirim, ikimizin de şirketi olabilir. Taşınmazımı satacağım, kime satayım? Yani el âleme satmak yerine, o şirketten bu şirkete reel bir kaynak aktarımıdır ama bunun da aksini ispat edemiyorsunuz. Anayasa Mahkemesi bunları iptal etti.

Dolaysıyla, öncelikle “Tasarrufun iptali olmalı mı?” sorusuna cevap aranmalı. Sonra “Olursa nasıl olmalı?” sorusuna cevap aranmalı. Üçüncüsü de asıl sorun burada düzenlemelerden daha çok uygulamalar. Şimdi bakın, şöyle bir durumla karşı karşıyayız ve Yargıtay da buna izin veriyor. Dava açıyorum, alacağımı alamamışım, borçlu üçüncü kişiyle bir ilişkiye girmiş ama gerçek bir ilişki de olabilir. Gerçekten mal almış, mal satmış. Anlatıyorum, anlatıyorum, sonunda diyorum ki, “Muvazaa, tasarrufun iptali, nam-ı müstear, inançlı işlem, perdeyi kaldırmaya göre hüküm verilmesini talep ediyorum.” Bunların hepsi aynı formda, aynı dilekçede. Yargıtay da bu tür taleplere diyor ki, “Olur.” Bakın, tasarrufun iptali davasının süreleri var, değil mi? Azami 5 yıllık süresi var, ama muvazaanın süresi yok, zamanaşımına tâbi değil. Aynı dava öyle mi? Tasarrufun iptalinde bazı ispat kolaylıkları var mı? Var. Muvazaada ispat başka şekilde gerçekleşiyor. Perdeyi kaldırmanın olabilmesi için önce başka bir yargısal karar olması gerekiyor. Nam-ı müstear ve inançlı işlemde ise Yargıtay’ın öteden beri, ta geçmişten gelen “yazılı belgeyle ispat edilebilir” içtihadı var. Şimdi ben borçluyum, kendimi neye göre savunacağım? Tasarrufun iptali davası diyeceğim ki, “5 yıl geçti.” belki. Ama muvazaa dese, ona göre savunma yapacağım. Ama Yargıtay diyor ki, “Bu olur.” Böyle sınırları zorlayan karmakarışık bir dava olur mu? Olmaz. Ayrıca yine sizler de karşılaştığınız üzere, uygulamada bir “organik bağ” fantezisi var. Bir avukat bir işletmeye giriyor, orada borçlu velev ki irtibat kurmaya çalıştığı kişiye 5 yıl önce bir fatura kesmiş, hasbelkader bir kartvizit buluyor, bundan bir organik bağ icat etmeye çalışılıyor. Özellikle varlık yönetim şirketleri bu konuda çok agresif. Hukuka tamamen aykırı bir şekilde bir prosedür yürütüldü ve buna dayanarak ihtiyati haciz kararları verildi. Şimdi bunların gözden geçirilmesi lazım. Yani bizim sorunlarımızın bir kısmı da aslında içtihatlarla çözülür. Bakın, bu söylediğim sorunu Yargıtay içtihatları çözebilir. İstihkak meselesini de organik bağ meselesini de diğerini de. Fakat Yargıtay bunu tercih etmiyor.

Veya şöyle düşünün, bizim kanunumuzda hâlâ “bir çift öküzü olanın öküzü haczedilemez” mantığı varken, traktörün haczedilip haczedilemeyeceği tartışmalı iken... Böyle akıl dışı bir şey olur mu? Yani yapay zekâyla savaşan bir orduya karşı kılıçla savaşmak gibi akıl dışı bir şey. Öküz mü kaldı? İşte bunların hepsinin değişmesi lazım. Dolayısıyla ilk soru: “Tasarrufun iptali olmalı mı?” İkincisi: “Böyle olmalı mı?” Üçüncüsü: “Tasarrufun iptali ile birlikte anılabilecek müesseseler arasındaki bağ nasıl kurulmalı?” Hem düzenleme hem uygulama bakımından gözden geçirilmesi lazım.

RUMEYSA SAMSA:

Hacizli malın satışında, özellikle kıymet takdirine itiraz süreçlerinin satışı geciktirmesini önlemek ve süreci hızlandırmak için neler yapılabilir?

MUHAMMET ÖZEKES:

Siz takibi baştan düzgün kurgular, alacağı kesinleştirir, borçlunun mal varlığını da düzgün kayıt altına alırsanız, bu sorunlarla karşılaşmazsınız. Bu sorunların birçoğu, temeldeki diğer sorunlarla bağlantılı. Kayıtsız bir toplumuz, kayıt altına girmeyi sevmiyoruz, girince de sıkıntı olur diye düşünüyoruz. İnsanların adresleri bazen meçhul, mal varlıkları meçhul, bilmem nesi meçhul. Defaatle aynı şeye şikâyet ve itiraz yoluyla başvurulabiliyor. Mesela Yargıtay’ın artık epey de müstakar ama istisnası da epey çok olan kararları var. Diyor ki, “Daha önce şikâyet konusu yapabileceğiniz bir şeyi daha sonra ihalenin feshi sebebi yapamazsınız.”, ama buna ilişkin bir sürü de istisna var. Şimdi baktığınızda, zamanında kıymet takdirine itirazda bulunulmuş, reddedilmiş, ama dönüp bunu bir ihalenin feshi sebebi olarak kabul ederseniz, tabii ki bu gecikir. Veya kıymeti etkileyen faktörler var, bunu zamanında ileri sürmemiş taraflar, daha sonra ileri sürerse kötü niyetin söz konusu olma durumu var. Bir defa bunlardan kurtulmak lazım. Ayrıca satışı elektronik hale getirdik, ama çekincemi biraz önce söyledim, o çekinceler burada da geçerli. Keza mesela borçlunun kendi malını satma yetkisi de var biliyorsunuz, alacaklı talep ederse. Ama şöyle bir eşitsizlik veya mantıksızlıkla karşı karşıyayız: Ben diyorum ki, “Ben kendi malımı satacağım.” Kanun diyor ki, “O zaman tahmin edilen değeri, diyelim ki 10 milyonsa, bana 9 milyon getireceksin.” diyor. Yüzde doksanını karşılaması lazım. Ama benim malımı açık artırmayla satarsanız 5 milyon da tahsil etseniz olur. Mal aynı mal, mantık aynı mantık. Bu mal gerçekten öyle satılacaksa, ben satarken niye yüzde doksan diyorsun da, öbüründe yüzde elli... Hiçbir akıllı insan, büyük bir krize girmemiş ise, malını %50 değerle satar mı? Satmaz. Hatta siz malınızı %50 değerle satarsanız tasarrufun iptaline sebep oluyor, bir de işin o tarafı var. Bunun bir akılla da izahı yok. “Ne yapalım kardeşim? Borçlu borcunu ödememiş, satılamamış.” Bunun yolu haraç mezat satmak mıdır yani? Başka bir çare düşünmek lazım.

Bakın şunu da unutmayın: Alacak ve borç ilişkisi bir güvendir. Ben size borç para veriyor, mal satıyorsam, bir güvene dayanarak yapıyorumdur, güvenmiyorsam sizinle yapmam da Mehmet Han Bey’le yaparım. Yani eğer güveniyorsam, güvenmişimdir. Kanun diyor ki, kanun koyucu, “İstersen teminat da alabilirsin, istersen senet de alabilirsin, istersen kefalet de...” Almamışım. Sonra da “Ben alacağımı tahsil edemiyorum, yani yüzde ellisine de borçlunun malını satalım.” demek çok hakkaniyetli bir şey değildir. Bir de unutmayın, her zaman borçlular borçlarını -evet, şu anda bizim uygulamamızda gerçekten bir kötü niyet var, dürüstlük kuralına aykırılık var- borçlular her zaman da borçlarını kötü niyetle ödemiyor değiller. Ödeyemiyorlar. Özellikle şu andaki gibi ekonomik krizlerde, dar boğazlarda, bir yerde ödeme aksayınca bu zincirleme devam ediyor. Bazen malı var, satamıyor adam. O sırada diyor ki, “Benim bir sürü mal varlığım var, paraya çevirmeye çalışıyorum, ekonomik kriz var, satamıyorum.” ve bunun için mesela yine yabancı hukuk sistemlerinde “tüketici iflası” diyeceğimiz iflas türleri var. Bunların düşünülmesi lazım yine sistem içerisinde. Şimdi hani konuyu çok dağıtmamak için söylemeyeyim, ama en azından bu elektronik satışta belirli olumlu yönleri olmasına rağmen bu eleştirdiğim yönleri de göz önünde tutmak lazım. Kıymet takdirine ilişkin hususun da kanaatimce yeni yapılacak düzenlemede mutlaka bu çerçevede gözden geçirilmesi gerekir. Bir yerde kesinleştirmek lazım bu işi, pehlivan tefrikası gibi uzatmamak gerekir. Ama onun için de kayıtlı kuyutlu bir toplum haline gelmek gerekiyor. Bunların yanında yargınızın iyi çalışması, bilirkişinizin iyi çalışması lazım. Bunlara güvenemeyince uzadıkça uzuyor.

RUMEYSA SAMSA:

İlerleyen dönemlerde borçluyu ayakta tutmaya yönelik ne gibi gelişmeler öngörüyorsunuz ve Türkiye bu gelişmelerin neresinde?

MUHAMMET ÖZEKES:

Benim beklentim, külli icra sistemimizde çok büyük bir değişiklik olmayacağı ve yine bu demode İsviçre sistemi üzerinden yürüyeceğimiz yönünde. Bu bir bilgi değil, sadece öngörü. Umarım yanılırım. Oysa Türkiye’de ekonomiyi, sosyal ahlâkı ve hukuka saygıyı artırmadığınız müddetçe, hiçbir İcra ve İflas Kanunu tek başına çare olmayacaktır. İflas ertelemeyi denedik, çözemedik. Konkordatoyu değiştirdik, çözemedik. Çünkü sistemin kendisi yanlış. Stratejiyi doğru kurmadığınız müddetçe taktikler işe yaramaz. Bizim, Alman Insolvenz’i veya Amerikan Chapter 11’ı gibi sistemlere uymayan, kendimize özgü ve dünyadaki gelişmeleri göz ardı eden bir yapımız var. Bu şekilde sonuç almamız mümkün olmayacaktır. Burada tüm bu sistemleri inceleyip, bizdeki sorunları da görüp gerekirse kendimize özgü bir sistem üzerinde çalışmalıyız. Ancak bunun için ortak akıl, bilenlerin bir araya gelmesi, kafa yorması, yapıp geçelim mantığından uzaklaşılması, mevcut menfaatlere hiç dokunmayalım denilmemesi gerekir.

RUMEYSA SAMSA:

Yakında kanunun yürürlüğe girmesi halinde, derdest olan icra dosyaları için nasıl bir geçiş süreci sağlıklı olur?

MUHAMMET ÖZEKES:

Ne olacak? Bu da çok güzel bir soru. Bir defa size şunu da söyleyeyim, ben bu kanunun çok çabuk yürürlüğe giremeyeceği kanaatindeyim. Bir defa daha ortada kanun tasarısı yok bu bir. İkincisi, önümüz bütçe kanunu dönemi, biliyorsunuz. Yılbaşına kadar bütçe kanunu dışında Meclis’te hiçbir şey müzakere edilmiyor. Bir de herhalde bu kanun gündeme geldiğinde en az 6 ay bir tartışma zemininin olması lazım ki baştan yapmadılar, işte şimdi yapmaları lazım. Eğer ciddi bir çalışma yapıyor olacaklarsa, en az 4-6 aylık bir tartışma zemini oluşturmaları lazım. Mesela ben bu söylediklerimin hiçbiri olmaz ise açıp kanunu, “Ya bu olmamış.” diyemedim kendi açımdan söylüyorum, bankalar diyemedi, ticaret odaları diyemedi, sendikalar diyemedi, barolar diyemedi, hukuk fakülteleri diyemedi, kimse diyemedi. Tamam, ben ve benim gibi insanlar bu konuda özel çalıştığımız için bir birikime sahibiz ve çabuk reaksiyon verebiliriz. Ben çok çalışır oturur iki haftada da bu kanunla ilgili görüş yazarım. Amma velakin herkes benimle aynı birikime sahip değil, çünkü ben bu konunun uzmanıyım ve özel çalışıyorum. Ben derken benim gibi olanları kastediyorum. Dolayısıyla bir defa eğer ciddi bir kanun yapılacaksa, 6 aydan az bir tartışma süresinin olmaması gerekir.

Şimdi gelelim intibak hükümlerine. Bu kanunun mutlaka intibak hükümlerinin düzgün hazırlanması lazım. Bakın, geçenlerde biliyorsunuz istinafa başvuru sınırı ile ilgili, temyize başvuru sınırı ile ilgili bir kanun değişikliği oldu, Anayasa Mahkemesi kararı üzerine. Değişir değişmez ben sosyal medyada bir paylaşımda bulundum: “Mevcut dosyalar ne olacak?” Çünkü usulde çok temel bir kural var: “Tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla...” Şimdi 4 Haziran’dan önce verilmiş, ama henüz gerekçesi yazılmamış kararlar var, bunlar ne olacak? Davanın açıldığı tarihi mi esas alacağız, yoksa hüküm tarihini mi? Tartışılmaya başlandı. Şimdi bazı mahkemeler öyle karar veriyor, bazı mahkemeler böyle karar veriyor. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir karar verdi. İşin teorik ve usul hukuku ve mevcut düzenleme kapsamıyla, bir de Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararları var, onlar birbiriyle çatışıyor. Anayasa Mahkemesi’nin kararı bu konuda yanlış. Onu da hem hak arama özgürlüğü bakımından hem usul bakımından yanlış bulduğumu belirteyim... Yanlış ama ona uymak zorundasınız. Usule uygun karar verirseniz Anayasa Mahkemesi kararına aykırı davranacaksınız. Anayasa Mahkemesi kararına uyayım derseniz, usul kurallarını altüst edeceksiniz. Peki ne yapılmalıydı? İntibak hükmü konulmalıydı. Çünkü alelacele kanun çıkartılıp kimseye danışılmadan yapılırsa böyle oluyor. Söyleselerdi, sorsalardı, hani bana değil, en azından bunu kamuoyuyla paylaşsalardı, biz görüşümüzü bu şekilde açıklasaydık, “Bunun böyle bir riski varmış.” denilebilirdi. Denilmediği için şimdi bakın, bir müddet bununla uğraşacağız biz. Bunun çözümlenmesi belirli bir süre alacak. Halbuki basit bir intibak hükmü, doğru veya yanlış, sorunu çözerdi.

O yüzden İcra ve İflas Kanunu’nda mutlaka bir takip yolu mu değişti, o takip yolunun aşamalarına göre intibak hükmü konulması lazım. Ben, mesela ilamsız icrayla başladım ama dediler ki, “Bundan sonraki ilamsız icra olmayacak, belgeye dayalı bir ilamsız icra olacak.” Ne olacak benim takibim? Satışa başladım, mevcut satış ne olacak? Veya diyelim ki bir takip yolunu kaldırdılar. Deniliyor ki, “Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip kalkacakmış.” Bilmiyorum, bilgiye dayanarak söylemiyorum. Velev ki kalktı ve benim buna güvenerek aldığım kambiyo senetleri var, ne olacak? Yoksa ben gider başka bir şey alırdım, değil mi? Bankaların elinde şu anda bir sürü kambiyo senedi var, ne olacak bunlar şimdi? Elden senet almışsam kanun kabul edildiği sırada veya rehinle ilgili bir değişiklik yaptınız, takip yoluyla... Mevcut rehinler ne olacak? Bundan sonraki hükümler mi uygulanacak? İntibak hükümlerinin özenle, ciddiyetle, bütün ihtimaller düşünülerek hazırlanması lazım. Yapmazsanız, yani o kadar can yanar ki hiç tahmin edemezsiniz. Ve size bir şey söyleyeyim: Biz Cumhuriyet’ten sonra, 1929’da Osmanlı dönemindeki icra sistemimizi terk edip yeni bir kanun kabul etmişiz. 1929. O kanunun canı ancak 3 yıl sürmüş, 1932’de yeniden kanun kabul etmek durumunda kalmışız. Eğer bunu da düzgün yapmazsanız, canı o kadar bile sürmez. Öyle söyleyeyim.

Son bir şey söyleyeyim size, icra hukukuna ilişkin. Şimdi Habscheid’in çok güzel bir tespiti var. Diyor ki: “Teknik kısmı ihmal edilen ve önemsenmeyen, sonuç alamayan bir hukuk alanı -ki bunların başında İcra ve İflas Hukuku geliyor- ateş etmeyen, düzgün işlemeyen, gerektiği zaman işe yaramayan bir silaha; etik ve değerler kısmı ihmal edilen hukuk alanı ise haksız, adaletsiz ve vicdansızca sağa sola ateş edilen tehlikeli bir silaha benzer.” İcra hukukunda dengeyi kuramadığınızda, cebinizde taşıdığınız, ama hayat kurtarması gereken zamanda işinize yaramayan bir silaha veya sağa sola ateş edip masumları öldürdüğünüz bir silaha dönüşür. Bizim İcra ve İflas Hukuku’nda şu anda ikisi de vardır.

III. DİJİTAL ÇAĞDA MEDENİ YARGI

RUMEYSA SAMSA:

Teşekkür ederiz. Şimdi “Dijital Çağda Medeni Yargı” kitabınız ve dijitalleşme üzerine konuşmak istiyoruz.

MEHMET HAN YILDIRIM:

Kitabın içeriğine geçmeden önce kitabın kapağındaki bir detaya değinmek istiyorum: Kitabın kapağının alt kısmında “2022’den Bakış” ibaresi yer alıyor, bu bir temkinlilik izlenimi oluşturuyor, tabii, dijitalleşmenin hızını ve zaman zaman öngörülemezliğini hesaba kattığımızda belki de bu temkinli yaklaşımın en zaruri olduğu alanların başında dijitalleşmeye ilişkin öngörülerin bulunduğu eserler gelir, bu yönüyle isabetli bir temkinlilik hali diyebilir miyiz, ne dersiniz?

MUHAMMET ÖZEKES:

E tabii öyle. Açık söyleyeyim, onu ben son anda başlığa koydum. Sebebi de şuydu: Biz birtakım tespitler yapıyoruz, bunların bazıları genel geçer, yani evrensel ve her zaman geçerli olacak tespitler, eskimeyen şeyler. Hani klasik sanat eseri gibidir bazı hukuki görüşler. Ama bir kısmı ise bugün söylediğimiz, bugünkü bakış açısıyla... Mesela yapay zekâya ilişkin bir eleştiri yapıyoruz, bugünkü bakış açısına ilişkin. Belki ileride yanılacağız. “Ya biz bu konuda çok ileri gitmişiz, yapay zekâya bu kadar anlam yüklememek gerekir.” de diyebiliriz. Veya “Hayır, daha da hızlanmak gerekir.” de diyebiliriz. O yüzden “2022’den Bakış”, 2025’ten bakış biraz değişebilir. 2030’da, 2050’de hiç o kitaba bile belki ihtiyaç kalmayabilir veya der ki biri, “Ya öyle bir kitap yazmışlar ki adamlar, hakikati söylemişler. Keşke buradakiler yapılsaydı.” O da olabilir, hepsi mümkün.

RUMEYSA SAMSA:

Peki, 2025’ten bakmış olsaydınız bu kitapta hangi değişiklikleri yapmak isterdiniz?

MUHAMMET ÖZEKES:

2022’den 2025’e çok bir şey değişmedi. Hatta bazı konularda, o zaman konuşsaydım biraz daha ihtiyatlı da olunabilir demek gerekirdi. Ben mesela orada üçlü bir ayrım yapmıştım. Bu konuda oradaki ayrımı yapmak gerekir kanaatindeyim: Günlük, sıradan, daha manuel ve mekanik işlerde mutlaka yapay zekâyı ve elektronik ortamı kullanmamız lazım. İşte oturduğunuz yerden dava açmak, harcı ödemek, bir işlemi yapmak, belge göndermek vesaire. İki, doğrudan karar değil, ama kararı etkileyen işlemlerde de -ispat, delil gibi- yine elektronik şeyleri kullanıp ama biraz ihtiyatlı olmak lazım. Karar mekanizması ifade eden işlemlerinse mutlaka insan kontrolünde olması lazım ve insan tarafından verilmesi lazım. Burada yapay zekâ formundan yararlanılabilir, ancak kararı insan vermeli gerekçesini oluşturmalıdır. Nitekim Avrupa Birliği’ne ilişkin bu son yapılan sözleşmede de buna benzer bir yaklaşım sergilendi. Öyle söyleyeyim.

RUMEYSA SAMSA:

Kitabınızda kararlarda bir “insan kokusu” olması gerektiğinden bahsediyorsunuz. Walter Benjamin, sanat eserinin mekanik olarak yeniden üretilmesiyle “aurasını” kaybettiğini söyler. Fiziksel bir duruşma salonunun kendine has bir ağırlığı, ciddiyeti ve “aurası” vardır. Sizce e-duruşmalar ve dijitalleşen yargı, bu sembolik “aurayı” yok ederek adaletin tecellisini sıradan bir adli/idari işleme mi dönüştürüyor?

MUHAMMET ÖZEKES:

Soru haklı bir soru. Örneğin, eski aleniyet alışkanlığından vazgeçmemiz lazım. Bazı şeyleri yeniden gözden geçirmemiz lazım. “Aleni olması gerekir mi?” sorusunu sormamız lazım. Diyelim ki iki kişinin boşanma davasında, iki taraf da bir baskı olmadan anlaşmalı boşanıyorlarsa, kimsenin gözünün önünde kirli çamaşırlarının, çocukla ilgili sorunların, mallarıyla ilgili sorunların tartışılmasını isterler mi, boşanma davası neden aleni olsun? Ha, aleniyet bir güvence sağlar. Hem hâkimin baskısından hem hâkime baskıdan kurtaracak bir şeydir bir açıdan. Ama hâkim şunu anlıyorsa: “İki eş de olgun, okumuş, kimse kimseye baskı yapmıyor, bir dış baskı yok, ikisi de ‘kapalı yapılsın’ diyor.” veya taraflardan biri diyor ki, “Benim açımdan şu sakıncası var, kapalı yapılsın.” veya ticari sırların tartışıldığı bir ticari davada, işimizi çözememişiz, arabulucuda çözememişiz, “mahkeme karar versin” diyoruz ama ticari sırlarımın herkesin gözü önünde tartışılmasını da istemiyorum. Dolayısıyla bu aleniyeti yeniden gözden geçirmemiz gerekir.

Burada yeni gelişmeler gereksiz duruşma yükünden bizi kurtarır. Mesela, “Davacı vekili geldi, davalı vekili geldi. Açık duruşmaya başlandı. Bilirkişiden raporun gelmediği görüldüğünden...” lafını duymak için gidip duruşma kapısında iki saat beklemek anlamlı mı? O kararın olmaması lazım zaten. Hâkimin bilirkişi raporu gelmeden duruşma günü koymaması lazım, ön incelemeyi adam gibi yapması lazım. Onlar olursa bu düzensiz duruşmalar olmayacaktır, oraya girmiyorum bile. Ama bu tarz teknik, lüzumsuz, bir itiraza matuf duruşmaların yükünden kurtarır. Ancak, benim kanaatime göre yargılamanın içindeki en can alıcı, mesela diyelim ki önemli tanıkların dinlendiği, tarafın isticvap edildiği veya hükümden sonraki sözlü yargılama aşamasının, özellikle de taraflardan birinin ısrarı var ise bir sebeple, mutlaka canlı olması lazım. Yoksa o aura kaybolur. Geçenlerde yaptığımız bir seyahatte gördüğümüz ve kameraya aldığımız bir şeyde eşim şunu söyledi: “Hangi video olursa olsun, şu anda benim hissettiklerimi ve buradaki atmosferi yansıtması mümkün değil.” İşte o aura dediğimiz şey odur. Duruşmaya çıkmak, yargısal bir gelenektir. Avukata avukat olduğunu, hâkime hâkim olduğunu, vatandaşa adaletin bir yerde tecelli ettiğini, birinin kendisini anladığını ve dinlediğini hissettirir. Artı, işte bugünlerde ortaya çıkan sahtecilikler çerçevesinde düşünüldüğü zaman, Türkiye gibi ülkelerde henüz sosyo-ekonomik, eğitim şartlarını tam olgunlaştıramamış bir toplum söz konusu. wBakın, yine basit bir örnek vereyim size: İsviçre’den biz kanunu kabul ettiğimizde, takip kesinleştiğinde hacze gelmek için icra memurunun borçluya yazı yazıp, “Şu gün, şu saatte sana hacze geleceğiz, haberin olsun.” demesi gerekiyordu. İsviçre’de hâlâ var o düzenleme. Fakat biz bu hükmü bir müddet sonra çıkarmışız. Niye? Çünkü takip kesinleştikten sonra ben size yazı yazdığımda, “Hacze geleceğiz, haberin olsun.”, onu bizim borçlu şöyle anlamış: “Hacze geliyorum, kaç!” Ama İsviçre’de hâlâ duruyor. Çünkü İsviçreli onu şöyle anlar: “Evet, ödeyemiyorum, hiç değilse evi barkı düzenleyeyim. Hani kötü bir şeyle karşılaşılmasın, haczedilecek malları da gerekirse hazırlayayım, kasada para varsa ortaya koyayım, götürülecek malları öbürlerini dahi ayırayım, evde bulunayım, hiç değilse böyle emrivaki sağ sol yıkılmasın.” İsviçre’de de itiraza ilişkin hükümler var, ama bizdeki kadarı uygulaması yok, mesela imzaya itiraz yok. Çünkü şöyle düşünüyor İsviçreli, diyor ki: “Ya imza benimse niye itiraz edeyim?” Ama bizde sırf zaman kazanmak için itiraz ediliyor. Herkes yapıyor demiyorum ama bu bir realite.

E-duruşmalar bizi belki gereksiz duruşma yüklerinden kurtaracak, gereksiz işlemlerimizi kolaylaştıracak, ama hâlâ daha duruşma yapılmasının, hâlâ daha hâkimin orada oturmasının, hâlâ daha hâkimin tarafların gözünün içine bakmasının, bir aile davasında çocuğu hâkimin teselli edecek şekilde adaletli davranmasının, eşlere “Evet boşanıyorsunuz ama...” diyebilmesinin, acı durumunda olan bir borçluya veya alacaklıya hukuk çerçevesinde bir sınır çizilmesinin, derdinizi anlatabilmenin ben önemli olduğunu düşünüyorum. Yoksa adalet mekanik bir şey değildir. Bakın, hukuk mekanik bir şeydir, ancak adalet mekanik bir şey değildir. Bu ikisi farklı şeylerdir. Hukukî işlemler, süreçlerde mekanik davranırsınız, ancak onun ruhunda mekanik değil, etik ve vicdan söz konusudur. Hakkı tanımlayabiliyoruz, hukuku tanımlayabiliyoruz ama adaleti tanımlayamıyoruz. Adalet için kimisi diyor ki işte “Bir kutup yıldızı gibidir.”, öbürü “Dengede durma halidir.” vesaire ama hak ve hukukun tanımı var. Ama adaletin yok. Niye? Çünkü Anayasamız diyor ki, “Hâkimler Anayasa’ya, kanuna, hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler.” değil mi? İşte o vicdandır adalet. “Vicdan ne?” derseniz, biri diyebilir ki, “Vicdan denen bir şey yok kardeşim, nereden icat ettin?” ama Anayasa’ya girmiş. İşte o adalet vicdanda tecelli ediyor.

RUMEYSA SAMSA:

UYAP gibi merkezi dijital altyapılar verimlilik artışı sağlarken, yürütmenin yargı üzerinde dolaylı bir kontrol ve gözetim kurma riskini taşıyor mu?

MUHAMMET ÖZEKES:

Çok büyük bir risk taşıyor. Öncelikle ben başından beri UYAP’ı önemsiyor ve destekliyorum. Ancak UYAP, Adalet Bakanlığı’nın kontrolünde. Ben öteden beri şunu savunuyorum: Evet, Adalet Bakanlığı teknik altyapıyı sağlamalı, fakat bu, yargısal bağımsız bir otorite altında yürütülmelidir, yani bir tür HSK gibi, ne bileyim Yargıtay Başkanlığı gibi, Danıştay Başkanlığı gibi bağımsız, yargısal bir otorite altında... Neden? İki sebeple: Dış müdahale olmayacağının hiçbir garantisi yok. Müdahale olduğu zaman ben burada derdimi yürütmeye mi anlatacağım? Size şu kadarını söyleyeyim: Bir mahkemenin kalemi kimin denetimi altındadır? Hâkimin, değil mi? Ama hâkimin sanal kalemi sayılacak, onun uzantısı sayılacak UYAP kimin denetimi altında? Bakanlığın. UYAP durdu denince, bütün yargı sistemi duruyor, hâkim bile çaresiz kalıyor. UYAP öyle ki hâkime bile hükmediyor. Halbuki o sırada benim acil bir işim var, tedbir almam lazım, tedbire itiraz etmem lazım, acil, can alıcı bir durum var. Gidiyorum mahkemeye, kalem diyor ki, “UYAP çalışmıyor.” Hâkime gidiyorum, diyor ki, “Kusura bakmayın, UYAP’a şu anda giremiyoruz.” Halbuki o sırada UYAP olmasa bile manuel yöntemlerle benim derdime çare bulmanız lazım. Veya biraz önce vermiş olduğum örneklerde, UYAP’ta seçenek yok ise işlem yapamıyorum.

Hak arama özgürlüğü denen bir kavram var. Bana diyecekler ki, “UYAP’ta tık yok.” Yani bu oyuncak değil ki. Bu Facebook değil ki, bu Instagram değil ki. “Yok kardeşim, burada ancak Instagram’ın formatına göre resim yerleştirirsin.” derseniz, sosyal medya ile UYAP arasında ne fark kaldı o zaman? Sosyal medya da bana öyle hükmediyor, UYAP da bana öyle hükmediyor. O zaman kıymeti ne bunun? Olmaz.

Benim kanaatime göre UYAP’ın mutlaka ciddi surette yedeklenmesi -yapılıyor-, ciddi surette korunması -ki bildiğim kadarıyla o da yapılıyor- gerekir. Ben bütün eleştirilerime rağmen UYAP’ın Türkiye için önemli olduğunu, korunması gerektiğini, hepimizin destek olması gerektiğini düşünüyorum, çünkü nereden nereye geldiğimizi biliyorum. Eğer bugün elimizde UYAP olmasaydı, biz belki milyonlarca dolar ödeyerek başka ülkelerin altyapılarını kullanacaktık. Dünyada en başarılı adli sistemlerden biridir, belki de en başarılısıdır UYAP, onu da söyleyeyim, bu kadar genel, bu kadar yaygın. Fakat son yıllarda, bilmediğim bir sebeple, çok fazla defekt vermeye başladı. Bunu yeniden düşünmek lazım. Ama mutlaka bağımsız bir yargı otoritesi altında, UYAP’ın altyapısının, teknik desteğinin Bakanlık tarafından verilmekle birlikte, bağımsız bir yargısal otorite altında yürütülmesi ve bazı hususların da genelleştirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Güzel bir soru, onu da söyleyeyim. Yani belki çok fazla yerde hani söyleme imkânı bulamadığım, çok nadir, bazen bir toplantıda falan sorulan ve dile getirilen bir konuydu. O yüzden güzel bir soru, onu da zikretmek lazım.

ÖZNUR ÖZHAN EKİNCİ:

Hocam, uygulamada bizim en sık karşılaştığımız sorunlardan biri UYAP’ın çökmesi. Son günlü bir dilekçe olabilir ya da bir dava açılacaktır, UYAP akşam beşe kadar sıkıntısız çalışıyor, ama biz akşam beşten sonraya kaldığımızda, pat, diyelim ki yedide UYAP gidiyor. Bu durum hem müvekkil hem de avukat için büyük bir stres yaratıyor.

MUHAMMET ÖZEKES:

Birincisi, ben o tedirginliği yaşamak durumunda mıyım hak arayan biri olarak? Bana diyorsun ki, “Şu gün akşama kadar...” Sistemini açık tutacaksın. Ama her insan yapımı şey mutlaka defekt verir. Yani elektrik kesilir, yağmur yağar, deprem olur. Buna ilişkin mutlaka bir çarenin olması gerekir. Mesela eskiden, UYAP olmadan, UYAP benzeri sistemler, yapay zekâlar olmadan bazı ülkelerde gece yine on ikiye kadar dava açılabiliyor muydu? Evet, nasıl yapılıyordu? Bazı yerlerde şu sistemi kurmuşlar: Manuel bir mekanizma. Gidiyorsunuz bir tane mühür ve tarih kolu var, dışarıda duruyor, içiyse içeride duruyor. Siz dilekçeyi ancak şöyle bir kâğıdın girebileceği kadar uzatıyorsunuz, o kolu çekiyorsunuz, oraya mühür basılıyor, atıyorsunuz. Bir örneğini de kendinize alıyorsunuz. Sabahleyin gelen memur onu işleme alıyor. Yani onu yapan adamlar, o tarihte de bu şekilde düşünüp kurmuştu. Şimdi biz “UYAP” deyince, yani hiçbir şey yapamıyorsam adliyeye koştur koştur gideyim bari. Artı, söylediğinize hak veriyorum. Belki küçük ilçelerde değil, orada çünkü telefonla da gerekirse hâkime ulaşabilirsiniz, ama adalet mesaili çalışan bir mekanizma değil. Adalet 24 saat çalışmak zorundadır.

Benim yine öteden beri savunduğum, her adliyede mutlaka nöbetçi bir hukuk hâkiminin olması gerekir, acil durumlar için karar vermesi gerekir. Benim gece saat onda tedbire ihtiyacım oldu, ne olacak? Kime anlatacağım bu derdimi? Hâkimi mi yataktan kaldıracağım? Zaten kalkmaz, gidemem de. Ama başka ülkelerde, bazen bu Amerikan filmlerinde görüyorsunuz, hâkime pijamayla karar imzalatıyorlar. Öyle olması lazım. Benim o sırada ihtiyacım oldu. Yani ne olacak? Kiracı malları yüklemiş, kaçırıyor. Hapis hakkımı mı kullanacağım? E, haber mi verecek bana önceden, yani “Akşam onda bak, ben malları kaçıracağım, haberiniz olsun.”? Hapis hakkını kullanırken kavga çıkar, “Git karakola.” diyeceksiniz, bir sürü tantana çıkacak. Artık noterlerin bile nöbetçisi var. Yani hukuk mahkemelerinde, 50 tane mahkemenin olduğu yerde her hâkime bir defa nöbet bıraksanız 50 günde bir nöbet gelir zaten. İstanbul’da, Ankara’da yani bir sürü mahkeme var. Hatta deyin ki yani bir sulh derecesinde, bir de asliye derecesinde nöbet olacak. Özel mahkemeye bile gerek yok. Ama şuna da dönmemesi lazım tabii: “Hâkim, ben nöbetçiyim, bu işe karışamam.” Bizde biliyorsunuz, “Ben bu dosyanın hâkimi değilim”e dönen şeyler var. Gidiyorsunuz, diyor ki, “Ben bu dosyanın hâkimi değilim.” Ama sen hâkimsin. Sonra diyorlar ki avukatlara, “Mazeret verin.” Ben niye mazeret veriyorum? Ben çıktım İzmir’den buraya kadar geldim. Yani hâkimin olmaması benim sorunum değil ki. Hâkimin olmaması devletin, mahkemenin sorunu. Ben çıkmışım İzmir’den İstanbul’a gelmişim o gün duruşma var diye veya tanık dinleteceğim diye. Diyor ki, “Ben bu dosyanın hâkimi değilim, kusura bakmayın, mazeret verin.” Şimdi böyle mazeret verilir mi? Mazeret senin mazeretin, benim mazeretim değil ki.

RUMEYSA SAMSA:

E-duruşmada aleniyet ilkesi nasıl sağlanabilir? Anayasal bir hak olan aleniyeti tam anlamıyla karşılayacak ideal bir ‘dijital aleniyet’ modeli nasıl olmalıdır? Örneğin, e-duruşmanın canlı yayınlanması mümkün mü?

MUHAMMET ÖZEKES:

Sağlanamaz. Ona ilişkin epey arkadaşlarımızın yazdığı, yani öğretim üyelerinin yazdığı hem kitaplar hem makaleler var, onlara bakılabilir. Bu konudaki farklı uygulama örnekleri de var. Şimdi e-duruşmada, bazı sınavlardaki gibi bulunduğunuz ortamın da kamerayla çekilmesi, özel bir yerde yapılması, o ekipmanın sağlanması... Bu tarz tedbirler alınabilir. Ama şimdi ben görüyorum sosyal medyada, bir avukatın, metroda duruşmaya girmesi gayrıciddiliktir. Yani yaka paça açık duruşmaya girilmesi gayrıciddiliktir. Orası da mahkemedir aslında o an için. Ben evet, İzmir’den İstanbul’a belki gelmemeliyim, ama İzmir’de e-duruşmaların yapılacağı belirli yerler olmalı, odalar olmalı. Ben oraya gitmeliyim. Yani ofisten kalkıp oraya gitmeliyim, orada yapmalıyım. Sadece belirli şartlarda, işte hasta, acil durum veya bir trafik kazasıyla yetişememe gibi haller sayılabilir. Bunlar mahkemeye bunu bildirmek kaydıyla bulunduğu yerden de katılmanız mümkün olabilmeli. Belki çok sıradan duruşmalar bulunduğu yerden bağlanılabilir. Bir de önemli duruşmaların, biraz önce söylediğim şekilde, yüz yüze yapılmasına dikkat edilmeli. Mutlaka “e-duruşma olmasın” demiyorum. Yani büyük bir kolaylık bu, ama günlük, çok teknik işlerle işin esasına ilişkin işleri ayırt ederek bunların yapılmasında fayda var. Ama elektronik ortamda eğer duruşma yapıyorsanız, klasik aleniyet anlayışından vazgeçtiğinizi biraz da peşinen kabul etmeniz gerekiyor.

RUMEYSA SAMSA:

Mesela, e-duruşmanın canlı yayınlanması mümkün mü?

MUHAMMET ÖZEKES:

Bu bir tercih. Biliyorsunuz bugün siyasette de büyük bir tartışma var: “Yargılamalar canlı yayınlansın.” Bunu birçok ülke tecrübe etmiş. Bizde de geçmişte biliyorsunuz, HMK ve CMK’nın yeni hali kabul edilinceye kadar, basın duruşmalara girip fotoğraf çekip hatta ses kaydı bile alabiliyordu. Fakat yapılan düzenlemeler gösterdi ki bu bir mahkemenin, eski tabirle heybetine, mehabetine, yani saygınlığına çok uygun değil. Düşünün siz yargılama yapıyorsunuz, bir basın mensubu gelip tepenizden flaş flaş fotoğraf çekiyor. Yani bu ciddiyeti bozuyor. İkincisi, duruşmaya katılanları etki altında bırakabilecek bir durum. Üçüncüsü, şova dönüşebilir. Yani bu Amerikan filmindeki avukatların özellikle bizim avukatlık sistemimiz gibi olmadığını, tamamen şova ve paraya yönelik de bir faaliyet olduğunu görebilirsiniz. Amerikan avukatlık sistemine dikkat edin, cübbe giymiyorlar, çünkü tarafla özdeşleşiyorsunuz. Bizde ise ne olursa olsun taraftan bağımsız hareket ediliyor. Şimdi bu tarz riskleri var, ama ben duruma göre, belirli şartlar altında, gerekirse bu duruşmaların da tarafların isteği ve mahkemenin de bu konudaki kararı ile yayınlanabilmesi gerektiğini düşünüyorum. Hatta emsal teşkil edecek dava dosyalarının herkesin gözü önünde olması bakımından faydalı olabilir, ama bunun çerçevesinin iyi düşünülüp iyi çizilmesi, çok sulandırılmaması gerekir.

-RUMEYSA SAMSA:

Makalenizde dijitalleşmenin yargılama ilkeleri üzerindeki risklerine odaklanan ve yer yer ‘teknolojik kuşkuculuk’ olarak yorumlanabilecek bir duruş sergiliyorsunuz. Ancak, insani olarak, yargıçların kendi kişisel önyargıları, yorgunlukları ve tutarsızlıkları da bir vakıa. Dijitalleşmeye karşı bu kuşkucu yaklaşımınızın en temel sebebi nedir?

MUHAMMET ÖZEKES:

Benim, açık söyleyeyim, teknolojiye karşı ne bir antipatim ne de kuşkucu bir yaklaşımım var. İşimi gördüğü kadarıyla fena kullanmamaya ve bundan da yararlanmaya çalışıyorum. Fakat teknolojinin kontrol edilemez bir yönü var. Şimdi mesela şu günlerde bir diploma sahteliği var. Malum, yazılı bir diplomada sahtelik yapmanız mümkün tespiti daha kolay… Çünkü benim imzam benim imzam, benim imzamda tek insan var zaten, bilirkişiye götürürsünüz, koyarsınız, bunu yapar. Fakat elektronik ortamda bir belgeyi çoğaltmanız ve farklı yerlere ulaştırmanız mümkün. İkincisi, şimdi deniliyor ki mesela “güvenli elektronik imza taklit edilemez.” Neye göre? Bugün bizim elimizdeki teknolojiye göre, değil mi? Fakat sizin bilmediğiniz, sizden üst bir teknolojiye sahip olan biri, acaba bugün onu kontrol edebiliyor ise nasıl bunu iddia edeceksiniz? Mümkün değil. Üçüncüsü, manuel, klasik dokümanlara müdahale edildiği zaman bunun tespiti mümkün olduğunca çabuk yapılabiliyor, çünkü gözle görülebiliyor. Diğeri sanal bir ortamda yapıldığı için tespiti de kolay değil.

Bizim arkadaşlarımızdan birinin çok hoş bir örneği var. O örneği size söyleyeyim. Şimdi düşünün ki bir nüfus veya tapu idaresine girdiniz, dosyaları çaldınız. Klasik dosyaları düşünün, oralardaki mavi dosyaları. Akşam kamyonu dayadığınızda, bir defa o kamyonu dayadığınızı birileri görecektir, öyle değil mi? İki, o an görülmese bile kameralar tespit edecektir. Üç, dosyaları alıp yüklediniz. Sabahleyin, hiç olmazsa 12 saat sonra memurlar geldiğinde bu dosyaların yerinde olmadığını görecekler. Çalınmış. Tespiti bu şekilde mümkün mü? Mümkün. Ama ben nüfus idaresinin ve tapu idaresinin kayıtlarına girsem, örneklerini, hepsini kendime indirsem ve bunu yüksek bir teknolojiyle yapsam, sizin siber güvenlik sisteminizi de aşsam, sizin bunu o anda tespit etmeniz mümkün mü? Yüksek bir teknoloji kullanıyorsam mümkün değil. Veya sabahleyin memur girdiğinde tapu kaydı yine orada duruyor, gitmemiş ki. Tespit etmesi mümkün mü? Değil. O sebeple çok iddialı olmamak, tedbirli olmak lazım. Bir de biz henüz bu teknolojileri üst seviyede üreten değil, kullanan bir ülkeyiz.

Eğer zaten bugün karar mekanizmasını yapay zekâ formlarına verecekseniz, yasamız buna el vermiyor. Diyor ki, “hâkim”, “Anayasaya, kanuna, hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre karar verir”. Bunu Anayasada değişiklik yapmadan düzenleyemezsiniz. Kaldı ki Avrupa Birliği sözleşmesi ve bazı uluslararası sözleşmelerde diyor ki -haklı olarak ve benim de katıldığım şekilde- karar mekanizması hâlâ insan tarafından şekillenmelidir. Bakın Amerika’da bunun örnekleri var. Bu “sanal mahkeme” denilen uygulamaların bir kısmı denenmiş ve vazgeçilmiş. Öyle sıkıntılar ortaya çıkmış ki bir bakmışlar, mesela bazı standart kararlarda siyahiler aleyhine kararlar veriliyor. Ortada kalan kararlarda bir bakmışlar, kadınlar aleyhine karar veriyor yapay zekâ formu. Sebebi şu: O günkü karar formlarını esas alıyor. İster istemez kadınlara karşı ayrımcılık, siyahilere karşı ayrımcılık... Yani iki tane, bir beyaz bir siyahi varsa “bu suçlu siyahidir, potansiyel olarak şu mahalleden geldiği için” denildiği için yapay zekâ da o formülle öğrenerek ilerlediği için o formülle karar veriyor. Bundan vazgeçilmiş.

Şimdi Çin’de yapay zekâ mahkemeleri var deniliyor, tamamen reklam. Onlar gerçek anlamda bir yapay zekâ mahkemesi değil, onu söyleyeyim; ama Çin bunun çok iyi reklamını yapıyor. Gerçek anlamda sizin anladığınız bir yapay zekâ mahkemesi değil, bir hâkim karar vermiyor. Belirli durumlarda da zaten gerçek bir hâkimin denetiminden geçiyor. Açıkçası ben de o “Dijital Çağda Yargı” kitabını hazırlarken araştırmam sonucu bunu buldum, ama Çin bunu dünyaya çok iyi pazarlıyor. Yani yapay zekâyı ticari işlerde kullanıyor. Bir de bunu elektronik pazarlama, elektronik ticaretin bir parçası olarak uyguluyor... Büyük pazarlama siteleri Amazon falan var ya, onların da zaten kendi içinde uyuşmazlık çözüm yöntemleri var, belki görmüşsünüzdür. Mesela tüketici uyuşmazlığını, kendi yapay zekâ formuyla çözüyor. Dolayısıyla karar mekanizmaları için mutlaka anayasa değişikliği lazım. Mesela güvenli elektronik imzayı biz ancak kanunla kabul ettik. Kafamıza göre kabul etmedik, değil mi? Kanun değişikliği gerekiyor. Ha, bazı günlük uygulamalar bakımından, mesela bir duruşmanın nasıl yürütüleceği, ne yapılacağı vesaire konularında bazı şeyler yapılabilir, lakin örneğin aleniyetten vazgeçeceksiniz, bunun kanunla yapılması lazım.

Yoksa dediğim gibi ben mutlaka yararlanılması gerektiğini, buna direnilmemesi gerektiğini, bunun fevkalade yanlış bir şey olduğunu düşünüyorum. Şimdi şöyle düşünün, belki yapay zekâ formlarını kullanmasanız sizin ofiste dört-beş avukat daha istihdam etmeniz gerekebilir. Ne gereği var? İnsanın daha kaliteli ve daha bilgiye dayalı enerji harcaması lazım. Yani git içtihat araştır. 50 tane içtihadı tek tek bakmak başka bir şeydir, düğmeye basıp “bana şu yöndeki içtihatları getir” demek başka bir şey. Ha, siz onların içerisinde doğru mu değil mi test edebilirsiniz, 10 dakikanızı alır ama öbür türlü içtihat araştırmak sizin belki yarım gününüzü alacak.

IV. 2016 SONRASI İSTİNAF SİSTEMİ

RUMEYSA SAMSA:

Yeni istinaf sistemiyle Yargıtay’ın bir “içtihat mahkemesi” olarak yeniden konumlandırılması, reformun en temel hedeflerindendi. Geçen süre zarfında, Yargıtay içtihatlarının kalitesinde, tutarlılığında ve hukuk birliğini sağlama fonksiyonunda ölçülebilir bir artış gözlemliyor musunuz?

MUHAMMET ÖZEKES:

İstinaf, olması gereken bir sistem ve bizdeki istinaf sistemi aslında başlangıçta kurgulandığında doğru bir sistemdi. Dünyadaki en yalın, en kolay istinaf sistemlerinden biriydi. Mesela Almanların bir kanun yolu sistemi vardır, öyle ki uzman hukukçunun bile işin içinden çıkamayacağı böyle yatay, dikey, yan bir takım itiraz kontrol mekanizmaları var. Biraz Alman hukukunu biliyorsanız, bir hocamız vardı, böyle duvarına Alman kanun yolu sistemini tabela olarak asmıştı anlayabilmek için. Dolayısıyla bizimki öyle değil; basit, yalın, aslında kolay bir sistemdir. Bazı müdahaleler gerekebilir, başlangıçta öyle kabul edilmişti. Fakat bugünkü hali öyle midir derseniz, hayır. Özellikle bu 7251 sayılı Kanun’la yapılan müdahale, istinafı istinaf olmaktan çıkartmıştır. Çıkartacağını söylemiştik. Ben ısrarla söylemiştim. Bunu toplantılarda söyledim, yazdım.

İstinafın birkaç tane şanssızlığı oldu. Bir, istinafı biz 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde kabul etmiştik asıl. Fakat işte “hâkim yetersizliği, altyapı yetersizliği” denildi, denildi, denildi, HMK’ya kadar geldi. HMK’daki sistem istinaf üzerine kuruldu fakat Adalet Bakanlığı o tarihte HMK istinaf üzerine kurulmasına rağmen, erteledi. Yani HMK’nın kabulü ve yürürlüğe girişi 2011, 2016’ya kadar ertelendi. Fakat biz en olmayacak zamanda istinafları kabul ettik. Maalesef 15 Temmuz darbe girişiminin hemen arkasından, beş gün sonra istinaflara geçtik biz. Türkiye’de hâkim sayısının azaldığı, hukukta sorunların olduğu, bir güven sorununun olduğu bir aşamada, az sayıda hâkimle ve az yerde istinafları kurduk. Türkiye gibi bir yerde şu anda en az 25 tane istinaf mahkemesi olması lazım, en az. Türkiye o zaman 8-9 mahkemeyle başladı. Ayrıca, istinaf sisteminin iyi çalışabilmesi için ilk derece hâkimlerinin de iyi olması lazım. Biz tecrübeli hâkimlerimizi istinafa atadık. Yine o tarihlerde altı aylık, bir yıllık stajla hâkimler aldık. Hâkimin kalitesi, tecrübesi olmayınca istinaflar bu sefer boğuldu.

Sonra ne yaptık? 7251 sayılı Kanun’la istinafları, deyim yerindeyse, Yargıtay gibi bozacak şekilde işler hale getirdik. Öyle demiyor kanun, “dosyayı geri gönderme yetkisi” diyor, “bozma” demiyoruz ona, ama aslında bozma yetkisi verdik. İstinafın kendisinin inceleyip karar verebileceği konularda ilk dereceye geri göndermek gibi bir düzenleme yapıldı. Ben ona şiddetle karşı çıktım o tarihte, kanun yapılırken o aşamada. Daha sonra da karşı çıktım ve bunun Türk yargı sisteminde istinafları küçük temyize dönüştüreceğini söyledim. Lokal Yargıtaylarımız olacağını söyledik ve geçmişte Yargıtay’da yaşadığımız bütün sıkıntıların -ki Yargıtay ne olursa olsun 20 yılını doldurmuş hâkimlerin büyük bir tecrübeyle hâkimlik yaptığı bir yerdi- istinaflarda tezahür edeceğini söyledik. Şu anda istinaflar tıkanmış durumda. Büyük şehirlerde iki yıldan önce dosya gelmiyor. Gelse bile iki yıl orada bekledikten sonra basit bir belge ve bilgiyle bakılıp karar verilecek bir şey için ilk dereceye gönderiliyor. İlk derece tekrar bir karar veriyor, bu sefer istinafa tekrar gidiyor. Belki bu sefer başka bir sebepten kararı kaldırıyor. Şu anda bir yılan hikâyesine döndü ama tekrar söylüyorum, özünde istinaf sistemi doğrudur. Doğru insanlarla, doğru ve kaliteli hâkimlerle, doğru yerlerde, sayının da doğru olması ve bu değiştirilen sistemden de vazgeçilerek yapılması lazım. Kanaatimce, ilk derece ve istinaf hâkimlerinin çok ciddi eğitimden geçirilmesi lazım. Böyle keyfinize göre istinafa, oradan alıp buraya hâkim atamaya kalkarsanız bu işin içinden çıkamazsınız. Sistemin kendisi özünde doğru, fakat daha sonra dejenere edilmiş, uygulamayla da daha yanlış hale getirilmiştir. Öyle özetleyeyim.

RUMEYSA SAMSA:

İstinaf sisteminin, ilk derece mahkemelerinin karar kalitesini artırıcı bir “otokontrol mekanizması” işlevi görmesi bekleniyordu. Sizin gözleminiz nedir? İlk derece mahkemeleri, kararlarının daha kapsamlı bir denetimden geçeceğini bilerek daha gerekçeli ve özenli kararlar mı vermektedir, yoksa “nasılsa istinafta düzeltilir” düşüncesiyle bir tür rehavete mi kapılmaktadır?

MUHAMMET ÖZEKES:

Şimdi bu risk sadece bizde değil, dünyanın her yerinde istinaflarla ilk derece arasındaki en büyük tartışmalardan biridir. Ortalama bir insan, “hata yaparsam bunun telafisi yok” diye düşünürse hem vicdan azabı çeker hem daha dikkatli olur. Ama “ya bunun bir telafisi var” diye düşünürse, normalde daha titiz davranacağı bir konuda rehavete kapılabilir. Yani sizin dilekçenizi birinin daha okuyacağını düşünürseniz mesela avukat olarak, biraz daha çabuk ulaştırabilirsiniz işi. Ama onun telafisinin olmayacağını düşünürseniz, tüm sorumluluğun size ait olduğunu bilirseniz bir defa daha okursunuz, bir gece daha geçer üstünden, bir defa daha okursunuz vesaire. Çünkü öbüründe sorumluluğu paylaşıyorsunuz. İstinaflarda da aynı durum söz konusu ve dünyanın her yerinde bu tartışma konusu olmuş.

Bunun yolu nedir? Birincisi, ilk derece hâkimlerini çok iyi yetiştireceksiniz. İkincisi, 22-23 yaşında hâkiminiz olmayacak. Dünyanın hiçbir yerinde böyle bir hâkim sistemi yok. 30 yaşından önce olan hâkim, hâkim değildir. Onu size söyleyeyim. Neden diyeceksiniz? Çünkü hâkimlik sadece bilgi meselesi değil, aynı zamanda bir olgunluk meselesidir. Dünyanın hiçbir medeni ülkesinde bizdeki kadar erken ve bu kadar donanımsız hâkim, savcı, avukat olunmaz. HMGS (Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavı) geldi, çok eleştirim var HMGS’ye ama bu haliyle bile çok çok doğru bir sistemdir. Bakın, bu halini hiçbir şey yapmasak, sadece bunu muhafaza etsek bile çok iyi. Dolayısıyla bir defa ilk derecedeki bu hâkim sisteminden vazgeçmemiz lazım. Hâkim stajyerliği konusu... “hâkim yardımcısı” ismini taktılar ama bu hâkim yardımcılığı değil, onu bilin. Sulandırılmış hâkim stajyerliğidir. Yardımcılık böyle olmaz, bu şekilde de olmaz, bu çerçevede de olmaz. “Hocam öneriniz var mı?” O konuda çok ciddi önerim var, yazdığım yazılar da var hâkim yardımcılığının Türkiye şartlarında nasıl olması gerektiği konusunda. Bir stajı, deyim yerindeyse, kaldırdık, hâkim yardımcılığına dönüştürdük, biraz da uzattık. Şimdi bu minvalde hareket ediyoruz.

İlk derece hâkimlerini bu hale getirdikten sonra, ikincisi, hâkimlerin ilerleme ve yükselmelerini objektif hale getirmeniz lazım. Türkiye’de şu anda hâkimlerin ciddi bir teminatı yok. Bir hâkim mesleğe yeni başladığında, hangi işleri nasıl yaparsa nereye kadar ilerleyebileceğini, Yargıtay’a, Danıştay’a vesaireye nasıl üye olabileceğini bilmesi lazım. Biz hâkimi bir o mahkemeden alıyoruz, bir o mahkemeye koyuyoruz. Yıllarca ceza hâkimliği yapmış adamı getiriyoruz, icra mahkemesine koyuyoruz. Hem hâkime zulüm hem avukata zulüm hem sisteme zulüm, değil mi? Artı, bir bakıyorsunuz bir tarafta çok çalışan hâkim hâlâ asliye hukuk mahkemesinde dururken, öbür taraftaki hâkim birden hızla ilerliyor, ışın hızıyla asliye ticarete, istinafa, temyize gidiyor... Ama bütün avukatlar biliyor ki aslında bu hâkim öbüründen daha iyi. Şimdi bizim bildiğimizi, herkesin bildiğini HSK bilmez mi? Bilir. Not ve değerlendirme sistemini mutlaka gözden geçirmemiz gerekiyor. Artı, hâkimlerin meslek içi eğitimlerine, donanımlarına, yabancı dillerine, çalışmalarına, meslek içindeki başarısı ve önceki başarılarının bir puanla ilerlemelerine katkı sağlaması gerekir. Şimdi hâkim var, iki yabancı dil biliyor. Hâkim var, çok ciddi yüksek lisans falan yapmış. Demiyorum ki bunlar herkesin önüne geçsin, ama bunun bir anlamının olması lazım. Veya hâkim var, kararlarındaki isabet oranı çok yüksek. Tamam, o hâkim de ilerliyor ama bir bakıyorsunuz ki aynı yerde diyelim ki iki tane hâkim var, karar isabet oranı çok yüksek, o değil, öbür hâkim Yargıtay üyesi seçiliyor. Şimdi bunun olmaması lazım. Bu otokontrol sistemini geliştirirseniz, hâkim şunu bilirse, “ben kötü hâkimlik yaptığımda, ilk derecedeki kararım bozulduğunda istinafa hâkim olamam, istinafta hâkim olsam Yargıtay’a üye olamam, olsam daha iyi yere hâkim olamam, işte diyelim ki Anadolu’nun bir ilçesindeysem İstanbul’da hâkim olamam, burada kalırım” diye sistemin oturması lazım. Mümkün mü? Mümkün. Tek sebebi var: Niyetiniz var mı? Niyetiniz yoksa bunu yapmazsınız. Benim kanaatimce şu anda bu niyet yok. Mevcut haliyle bundan kurtulmamız mümkün değil. Çıkışı var mı? Var, çok kolay, çok basit. Hatta bazılarının çıkışı bir yıl içerisinde olur, biz buradan çıkarız. Onu da size o rahatlıkla söyleyeyim ama bunların yapılması lazım. Bazı konularda ise alternatifimiz yok. Mesela bazı konularda benim görüşüm vardır, bir başkasının görüşü vardır, amenna. Ama bazı konularda tek alternatifimiz var çıkmak için. Onu yapmıyorsak, çıkmak istemiyoruz veya çıkamayacağız demektir.

RUMEYSA SAMSA:

İstinaf aşamasında duruşma açılması kuraldan çok istisna haline geldi. Mahkemelerin bu konudaki geniş takdir yetkisi, silahların eşitliği ve sözlülük ilkeleri açısından ne gibi sorunlar doğuruyor? Duruşma açılma koşulları daha objektif kriterlere bağlanmalı mıdır?

MUHAMMET ÖZEKES:

İlk derecede asıl olan duruşmalı yargılamadır. İstisnaları işte sınırlı bir şekilde kanunda sayılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, bizim Anayasa Mahkemesi’nin, Yargıtay’ın kararları var, deniliyor ki asıl olan duruşmalı olmasıdır. Ama istinafta zaten kanun nerelerde duruşma yapılmayacağını düzenlemiş. Çok şekli, usuli, dosya üzerinden zaten karar verilmesi mümkün olan halleri duruşma dışında tutmuş. Onun dışındaysa talep varsa mutlaka duruşma yapılması gerekir.

Fakat burada şu da önem taşır: Bizim avukatlık sistemini de gözden geçirmemiz gerekir. Bakın, bugün ruhsatını alan bir avukat, Yargıtay’da, Anayasa Mahkemesi’nde, istinafta, Ağır Ceza Mahkemesinde duruşmaya çıkabilir. Bu doğru bir şey mi? Diyoruz ki, Ağır Ceza hâkimi olabilmek için 10 yıllık tecrübe lazım, istinafta hâkim olabilmek için en az 10 yıllık tecrübe lazım, Yargıtay’da hâkim olabilmek için 20 yıllık tecrübe lazım. 20 yıllık tecrübesi ve bilgisi, donanımı olan hâkimin karşısına, bugün ruhsat almış avukatı çıkartıyoruz. Sonra diyoruz ki “iddiayla karar eşittir.” Biz yargıyı nasıl eşit hale getireceğiz? Eşit değil ki. Orada karşınızda 40 yaşında, şu kadar yıl tecrübeden, şu kadar dosyadan geçmiş birinin karşısına çıkabilir misiniz? Bizim bu sistemimizin değişmesi lazım. Hâkimlikte, iyi veya kötü, uygulaması yanlış ama, uzman mahkemelerine gidiyoruz. Fakat avukatlıkta “ne iş olursa yaparım abi” mantığıyla avukatlık yapıyoruz. Bu olmaz.

Birçok ülkede yüksek mahkemelerde duruşmaya çıkabilmek için özel yetkinliğin ve yeterliliğin, özel akreditasyonun olması lazım. Mesela yine Almanya’da ancak belirli yetkinliğe, yeterliliğe, akreditasyona sahipseniz yüksek mahkemede duruşmaya çıkabilirsiniz. Yani siz avukat olarak dosyayı takip etseniz bile o iş için başka bir avukatın olması lazım. İşte bildiğiniz İngiltere’de “solicitor” ve “barrister”lar var. Duruşma avukatları... Yani bir yanda müvekkille çalışan avukatlar, diğer yanda duruşma avukatları var. Çünkü duruşma özel bir yetkinlik ve yeterlilik gerektiren bir şeydir. Böyle “çıkayım efendim, dosyamızı tekrar edeyim” demek bir duruşma değildir. Hele şimdi, tevkil ile biliyorsunuz, yetki belgesi verdiğimiz avukatlar var, hani bir iş sektörü haline geldi. Gidiyorsunuz, diyor ki, “Efendim ben bunu yetkilendirme ile aldım, dosyaya çok hâkim değilim.” Bir avukatın “ben dosyaya hâkim değilim” demesi, “işimi özenle yapmıyorum, özen yükümlülüğünü yerine getirmiyorum” demesidir. O yüzden yani mahkemeye ve sisteme kusur bulurken, avukatların da avukatlığın da kendisine bir çeki düzen vermesi her halükârda gerekmektedir. Ama nihai olarak sorunuza cevap verecek olursam, evet, istinaflarda kanunda sayılanlar dışında duruşma yapılmasına özen gösterilmeli. Ama bu duruşmaya hem istinaf hâkimleri hem de avukatlar hazırlıklı çıkarlarsa bir faydası var. Yoksa lüzumsuz bir zaman kaybından öteye geçmeyecektir.

RUMEYSA SAMSA:

Çok teşekkürler hocam. Sorularımız bu kadardı.

MEHMET HAN YILDIRIM:

Hocanın Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nde yayımlanan “Yeni Bir İcra Sistemi Önerisi” başlıklı makalesinin girişinde “Çare üretmek için çaba gösteren, şikâyet edenden bir adım öndedir” sözü yer alıyor, bu söz, röportajın temel gayesini de net bir biçimde özetliyor aslında. Şahsen, diyaloğun dönüştürücü gücüne ve önemine inanıyorum. Tıpkı Sokrates’in çağlar öncesinde diyaloglar aracılığıyla hakikati aralaması gibi, günümüzde de bu tür nitelikli fikir alışverişlerinin, medeniyetin ve entelektüel birikimin ilerlemesindeki temel taşlardan biri olduğu kanaatindeyim. GSI Articletter için de bu bir yenilik sayılır. Bu vesileyle, bu tür derinlikli diyaloglara daha fazla alan açılmasını ve hukuk düşüncesinin gelişimine bu dinamik yolla da katkı sunulmasının hedeflenmesini temenni ediyorum. Katılımınız için teşekkürler.

MUHAMMET ÖZEKES:

Ben de teşekkür ediyorum. Sorularınız çok nitelikliydi ve arkasında bir ön hazırlık olduğu belliydi. Bu röportaj, yeni İcra ve İflas Kanunu tasarısıyla ilgili kamuoyuna yaptığım ilk kapsamlı değerlendirme oldu. Muhtemelen Türkiye’de de bu konudaki ilk görüş açıklamalarından biri olacak. Bu yönüyle de bir kanaat oluşumuna katkı sağlayacaktır. Belki biraz açık ve direkt konuştum, ama hastalığı net bir şekilde ortaya koymadan tedavi mümkün olmaz. Yeterince etrafından dolaşan laf duyduk, artık net tavırlara ihtiyacımız var.

Medeni Usûl ve İcra-İflâs Hukuku alanında uzman olan Av. Prof. Dr. Muhammet Özekes, akademik çalışmalarının yanı sıra avukatlık mesleğini de aktif olarak sürdürmektedir.