TAHKİMDE BİLİRKİŞİ BELİRLENMESİ: TARAF ANLAŞMASININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE HAKEM HEYETİNİN YETKİ ALANI

I. giriş

Tahkim yargılamasında taraf iradeleri, uyuşmazlığın çözüm sürecinin şekillenmesinde temel belirleyici unsurlardan biridir. Devlet yargısının aksine tahkim, irade özerkliği prensibine dayanır; taraflar uyuşmazlıklarının çözüm yöntemini, hakemleri ve uygulanacak usul kurallarını büyük ölçüde kendileri belirleyebilirler1.

Tarafların tahkim yargılamasında uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak usul ve kuralları belirleyebilmesi, sürecin esnek, hızlı ve pratik bir şekilde ilerlemesine olanak tanır. Zira 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”)2 m. 424’e göre, taraflar yargılama usulüne ilişkin kuralları, emredici kuralların saklı kalması şartıyla serbestçe aralarında kararlaştırabilirler3. Bunun doğal bir sonucu olarak, tahkimde delillerin toplanması ve değerlendirilmesi konusunda da taraf iradeleri önemli rol oynar. Özellikle çözümünde teknik veya özel bilgi gerektiren uyuşmazlıklarda bilirkişi incelemesi, iddia ve savunmaların ispatında belirleyici olabilmektedir. Bu noktada, tarafların kendi aralarında bilirkişi belirlenmesi hususunda yaptıkları anlaşmalar ile hakemlerin bilirkişi atama yetkisi arasındaki dengenin kurulması önem taşımaktadır.

Tahkimde bilirkişinin rolü ile taraflarca veya hakemlerce belirlenme yöntemleri, milli hukuk düzenlerinde, kurumsal tahkim kurallarında ve kurumsal olmayan uluslararası düzenlemelerde ayrıntılı şekilde ele alınmaktadır. Bir yandan milli mevzuatta 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”)4 (m. 12) ve HMK (m. 431), tahkim yargılamasında bilirkişiye başvurulabileceğini açıkça öngörür. Benzer şekilde, İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu (m.184), hakemlerin bilirkişi atama ve rapor isteme yetkisini tanımakta; ayrıca tarafların da bilirkişi görüşü sunabilmesine imkân vermektedir. İngiltere’de ise Arbitration Act 1996 (m. 37), taraflar aksini kararlaştırmadıkça hakem heyetine bilirkişi atama, bilgi-belge talebi ve bilirkişi incelemesi yaptırma konusunda açık bir yasal yetki tanımaktadır.

Diğer yandan Milletlerarası Ticaret Odası (“ICC”)5, Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (“LCIA”)6, İstanbul Tahkim Merkezi (“ISTAC”)7 ve benzeri önde gelen tahkim kurumlarının tahkim kurallarında, ayrıca ad hoc tahkimde sıklıkla esas alınan Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (“UNCITRAL”)8 tahkim kurallarında da hakemlerin bilirkişi atama yetkisi ve bu yetkinin şartları hükme bağlanmaktadır.

Tahkimde tarafların yaptığı usule veya delillere ilişkin anlaşmaların hukuki niteliği ve bu tür anlaşmaların sınırları, emredici hukuk kuralları ve kamu düzeni üzerinden tartışılmaktadır. Taraflar, sürecin işleyişine dair anlaşmalar yaparak tahkim prosedürünü kendi iradelerine göre uyarlayabilseler de bu anlaşmaların hakemler tarafından uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek çatışmalar, tahkim kararlarının icrası veya iptali aşamalarında kritik hale gelebilir. Bu durum, Türk tahkim mevzuatında açıkça düzenlenmiştir. Nitekim HMK (m. 439/2-e) ve MTK (m. 15/A/1-f), tahkim yargılamasının tarafların usule ilişkin anlaşmalarına aykırı şekilde yürütülmesi hâlinde bunun iptal sebebi oluşturacağını öngörmektedir. Benzer şekilde, New York Sözleşmesi de9 tahkim prosedürünün tarafların anlaşmasına uygun olmaması hâlini, hakem kararının tenfizi için bir engel olarak kabul etmektedir10. Bu bağlamda, hakemlerin taraflarca kararlaştırılmış bir usul kuralına uymaması, usule aykırılık teşkil ederek hakem kararının geçerliliğini tehlikeye atabilecektir. Bu nedenle tarafların bilirkişilere ilişkin bir usul kararlaştırmış olmaları halinde, hakemlerin bu anlaşmaya riayet etmesi büyük bir önem arz edecektir.

II. Tahkimde Bilirkişi

A. Tahkim Yargılamasında Bilirkişinin Rolü ve Önemi

Tahkim yargılamasında bilirkişi, hakemlerin çözümlemekle görevli olduğu uyuşmazlık konusuna ilişkin teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren konularda başvurulan uzman kişidir11. Devlet yargılamasında olduğu gibi tahkimde de bilirkişinin görüşü bağlayıcı olmayan ve serbestçe değerlendirilebilen bir delil niteliğindedir ve hakemlerin vereceği kararlar üzerinde mutlak bağlayıcı olmamakla birlikte, çoğu durumda uyuşmazlığın çözümü için belirleyici olabilmektedir.

Bilirkişinin varlığı, tahkim yargılamasında hukuki dinlenilme hakkı ile yakından ilişkilidir12. Taraflardan birinin teknik bir konuda bilirkişi incelemesi talep etmesi, o tarafın iddia ve savunmalarının layıkıyla değerlendirilmesi açısından önem arz eder. Hakemlerin ileri sürülen bir bilirkişi incelemesi talebini hiçbir gerekçe olmaksızın reddetmesi, özellikle de uyuşmazlığın çözümü teknik bir veriye bağlıysa, o tarafın dinlenilme ve ispat hakkını ihlal edebilir. Bu çerçevede, hakemlerin taraflara delillerini sunma imkânı bakımından da eşit muamele göstermesi gerekir. Tarafların eşitliği ilkesi, salt matematiksel bir eşitliği değil; taraflara iddia ve savunmalarını desteklemek için gerekli delilleri sunma fırsatının tanınmasını ifade eder. Önemli olan, tarafça sunulan delillerin hakemlerce dikkate alınması ve böylece taraflara nihai karar üzerinde etkili olma imkânının sağlanmasıdır13. Taraflardan biri, kendi atadığı bilirkişi tarafından hazırlanan raporun hakemlerce göz ardı edildiğini ileri sürerse, bu durum onun eşit derecede etki edebilme fırsatından yoksun bırakıldığı iddiasına dayanak oluşturabilir. Bu nedenle hakemlerin, bilirkişi incelemesine ilişkin talepleri ve raporları değerlendirirken tarafların eşitliği ve hukuki dinlenilme hakkı ilkelerini gözetmeleri zorunludur14.

Diğer taraftan, bilirkişi delilinin kullanımı yargılamayı uzatabilir ve ek masraf doğurabilir. Bu sebeple, hakemler her talepte otomatik olarak bilirkişi atamayıp, önce mevcut deliller ışığında uyuşmazlığın yeterince aydınlanıp aydınlanamayacağını değerlendirmelidir. Zira verimsiz şekilde kullanılan bilirkişi delilleri, süreçte hem zaman kaybına hem de maliyet artışına yol açabilmektedir. Nitekim ICC’nin 2018 tarihli “Tahkimde Süre ve Maliyetleri Kontrol Etme Teknikleri” adlı raporunda15, tarafların prosedür sunumuyla ilişkili maliyetlerin toplam maliyetin en büyük bölümünü oluşturduğu; bu maliyetlerin önemli bir kısmının gereksiz yere sunulan tanık ve bilirkişi delillerinden kaynaklandığı belirtilmiştir.

Buna karşılık, teknik bir meseleyi çözmek için bir uzmanın görüşü zorunluysa, bu durumda hakemlerin bilirkişi talebini dikkate almaktan kaçınması makul karşılanamaz. Zira taraf iradesine uygun, adil ve uygulanabilir bir karar verilmesi tahkim sürecinin nihai amacıdır; bu amaca ulaşmada bilirkişi raporlarının çoğu durumda belirleyici bir rol üstlendiği göz ardı edilemez.

B. Tahkimde Bilirkişi Ataması

Tahkim yargılamasında bilirkişi deliline başvurmanın birden fazla yöntemi bulunur ve bu konuda taraf iradeleri ile hakem heyetinin yetkileri dengeli bir biçimde düzenlenmiştir. Genel olarak, taraflarca atanan bilirkişiler (taraf bilirkişisi, özel bilirkişi veya uzman tanık) ile hakemlerce atanan bilirkişiler (bağımsız bilirkişi) şeklinde iki farklı uygulama gelişmiştir. Milletlerarası tahkim pratiğinde Anglo-Amerikan usul geleneğinin etkisiyle tarafların her birinin kendi belirlediği bir uzmanın görüşünü rapor olarak sunması oldukça yaygınken, Kıta Avrupası etkisindeki uygulamalarda hakem heyetinin gerekli gördüğünde bağımsız bir bilirkişi ataması yöntemi benimsenmiştir16. Queen Mary Üniversitesi’nin “2012 Uluslararası Tahkim Araştırması: Tahkim Sürecinde Güncel ve Tercih Edilen Uygulamalar” adlı araştırmasına göre, tahkim yargılamalarının %90’ında bilirkişiler taraflarca atanırken yalnızca %10’unda hakem heyeti tarafından atanmaktadır. Ayrıca Anglo-Amerikan kökenli uygulamalarda taraf bilirkişilerine daha fazla yer verilirken (%77), Kıta Avrupası kökenli uygulamalarda hakem heyeti atamalarına daha fazla ağırlık verildiği (%57) görülmektedir17.

Günümüzde tahkim yargılaması, taraf özerkliği ile hakemlerin takdir yetkisi arasında denge kurarak her iki yöntemin de kullanılabilmesini öngörmektedir. Taraflar, uyuşmazlığın teknik yönlerini aydınlatmak için kendi uzmanlarını görevlendirebilmekte; buna karşılık hakem heyeti de gerektiğinde uyuşmazlık konusuyla ilgili özel bilgi sahibi tarafsız bir bilirkişiyi atayarak ondan görüş alabilmektedir. Bu esnek yaklaşım, tahkimde bilirkişi kullanımının hızlı, etkin ve adil biçimde gerçekleşmesine hizmet etmektedir.

Türk hukukunda tahkimde bilirkişi atanmasına ilişkin hükümler, taraf ve hakem kaynaklı bu ikili modelin her ikisini de tanımıştır. MTK m. 12 ile HMK m. 431, tahkim yargılamasında bilirkişi atanmasına ilişkin hükümleri paralel bir biçimde düzenlemiştir. Her iki düzenleme uyarınca hakem veya hakem heyeti, belirlenen konular hakkında rapor vermek üzere bir veya birden fazla bilirkişi atayabilmektedir. Ayrıca hakemler, tarafların bilirkişiye gerekli açıklamaları yapmalarına, ilgili bilgi ve belgeleri sunmalarına ve gerektiğinde keşif yapılmasına da karar verebilmektedir.

Bunun yanında, kanun koyucu sadece hakemlerin atadığı bilirkişiye ilişkin düzenlemelerle yetinmemiş; tarafların kendi uzmanlarını sunabilmelerini de güvence altına almıştır18. Nitekim her iki hükümde de bilirkişi raporu alındıktan sonra, bilirkişilerin (aksi kararlaştırılmadıkça) taraflardan birinin talebi veya hakem heyetinin gerekli görmesi üzerine duruşmaya katılacağı öngörülmüştür. Bu duruşmada taraflara, atanan bilirkişiye doğrudan soru sorabilme imkânı tanındığı gibi, aynı zamanda kendi seçtikleri özel bilirkişileri dinletebilme hakkı da açıkça tanınmıştır.

Bu hükümler, Türk tahkim hukukunda hakemlerin teknik konularda bağımsız bilirkişi atama yetkisini ve eş zamanlı olarak tarafların kendi uzman görüşlerini sunabilme hakkını güvence altına almaktadır. Dolayısıyla Türk hukukundaki bu çerçeve, tahkimde bilirkişiye başvurulması konusunda iki temel yöntemin bir arada var olabileceğini ortaya koymaktadır.

Uluslararası ve kurumsal tahkim kurallarında da benzer şekilde, hakem heyetinin bilirkişi atama yetkisi ve tarafların kendi belirledikleri uzmanları sunma hakkı dengelenmiştir. Örneğin, UNCITRAL Tahkim Kuralları’na göre m. 29(1) uyarınca hakem heyetinin, taraflara danıştıktan sonra belirli konularda rapor hazırlaması için bir veya birden fazla bağımsız bilirkişi atayabileceği, m. 29(5)’de de tarafların uyuşmazlık konusu hususlar hakkında ifade vermesi için kendi uzman tanıklarını sunabileceği düzenlenmektedir. Benzer biçimde, ICC Tahkim Kuralları ve LCIA Tahkim Kuralları gibi önde gelen kurumsal düzenlemeler, hakemlerin gerekli gördüğü hallerde taraflara danışarak bilirkişi atayabileceğini ve tarafların kendi uzman tanıklarını sunabileceklerini düzenlemektedir. Bunların yanı sıra ISTAC Tahkim Kuralları m. 29(3)’de de hakemlerin, taraflarca atanan uzmanları dinleyebileceği gibi gerekli gördüğü hallerde tarafların görüşünü aldıktan sonra görevinin kapsamını belirleyerek bilirkişi atayabileceği düzenlenmiştir. Bu kurallar, hakemlerin uzman görüşüne ihtiyaç duyduklarında tarafsız bir bilirkişiyi görevlendirebilmeleri için prosedürü ortaya koyarken, diğer yandan tarafların kendi uzmanlarını sunma haklarını kısıtlamamaktadır.

Sonuç olarak, uluslararası tahkim uygulamasında hem taraf bilirkişisinin hem de hakem bilirkişisinin kullanılabilmesi genel bir prensip haline gelmiştir. Uyuşmazlığın niteliğine göre taraflar kendi uzmanlarını getirerek pozisyonlarını teknik olarak destekleyebilmekte, hakem heyeti ise gerektiğinde tarafsız bir uzman incelemesiyle kararını bilimsel temele oturtabilmektedir.

Bu ikili yaklaşıma ilişkin bağlayıcı olmayan hukuk belgeleri de uygulamada önemli bir rehberlik sağlamaktadır. Özellikle Uluslararası Barolar Birliği’nin (“IBA”) 2020 revizyonlu Milletlerarası Tahkimde Delil İkamesi Hakkında kuralları (“IBA Kuralları”), bilirkişi deliline dair taraf ve hakem ataması ayrımını açıkça ortaya koyar. IBA Kuralları’nın 5. maddesi, taraflarca sunulan uzman tanıklara ilişkin usulü düzenlerken; 6. maddesi hakem tarafından atanan bilirkişilere uygulanacak esasları belirlemektedir.

Tüm bu ulusal ve uluslararası düzenlemeler ile rehber ilkeler, tahkimde bilirkişi belirlenmesine ilişkin genel çerçeveyi ortaya koymakta; taraf iradesine dayalı yöntemlerle hakem takdirine dayalı yöntemlerin bir arada kullanıldığı, şeffaf ve denetilebilir bir bilirkişi uygulamasının esaslarını tanımlamaktadır. Bu çerçeve içerisinde aşağıda, tarafların kendi bilirkişilerini ataması ile hakemlerin bilirkişi atama yetkisinin detayları ve her iki durumda da bilirkişinin bağımsızlığının önemi ele alınacaktır.

1. Tarafça-Atanan Bilirkişiler

Milletlerarası tahkim uygulamasında, tarafların kendi belirledikleri uzman tanıkları, onların hazırladığı bilirkişi raporlarıyla birlikte sunmaları oldukça yaygın bir uygulamadır. Anglo-Amerikan usul geleneğinin etkisiyle, taraf ataması uzmanlar tahkim yargılamasında delil olarak kabul görmektedir19.

Taraf bilirkişi raporları, her ne kadar bir tarafın talebiyle sunulsa da esasen yargılamada teknik bir konuda açıklık getirmek üzere delil fonksiyonu görürler. Hakem heyeti, taraf bilirkişilerinin sunduğu görüş ve raporları diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir; bunların kabul edilebilirliği ve ispat gücü konusunda takdir yetkisi hakemlere aittir20.

Uygulamada her bir taraf genellikle kendi lehine görüş bildirecek bir uzman seçme eğiliminde olsa da bilirkişilerden beklenen objektif ve mesleki kanaatlerini sunmalarıdır. Nitekim IBA Kuralları m.5 uyarınca taraf bilirkişisi raporunda, uzman ile taraflar (veya vekilleri) arasındaki ilişkilerin beyan edilmesi yanında, uzmanın bağımsızlığına dair bir ifadeye yer verilmesi zorunludur. Bu düzenleme, taraf bilirkişisinin dahi görüş sunarken mümkün olduğunca objektif ve bağımsız davranması gerektiğini vurgulamaktadır.

2. Hakemlerce-Atanan Bilirkişiler

Kıta Avrupası geleneğinin etkisiyle, tahkimde hakemlerin de gerektiğinde bağımsız bir bilirkişi atayabilmesi benimsenmiştir21. Birçok kurumsal kural ve ulusal mevzuat, hakemlere bilirkişi atama konusunda yetki tanır. Örneğin UNCITRAL tahkim kuralları m. 29(1), hakem heyetinin taraflara danıştıktan sonra bir veya birden fazla bağımsız uzman atayabileceğini öngörmektedir.

Benzer şekilde ICC kuralları m. 25(3) ve ISTAC kuralları m. 29(3), hakemlerin uygun gördüğü hallerde bilirkişi atayabileceğini açıkça düzenler. Hakem heyetince atanan bilirkişiler, mahkemece atanan bilirkişilere benzer biçimde, uyuşmazlığın taraflarından bağımsız olmalı ve tarafsız bir biçimde uzman görüşü sunmalıdır. Tahkim uygulamasında genel kabul, hakem tarafından atanan bilirkişinin tıpkı hakemler gibi tarafsızlık ve bağımsızlık standartlarına tabi olduğudur.

Nitekim IBA Kuralları m. 6 uyarınca hakem heyetinin atadığı uzmanın da yazılı raporundan önce bağımsızlık beyanı sunması gerekir ve taraflar bu uzmanın ehliyet veya tarafsızlığına dair itirazlarını belirli bir süre içinde ileri sürebilirler. Hakem heyetince atadığı bilirkişiler çoğunlukla dosyadaki teknik ihtilafın nötr bir gözle değerlendirilmesi amacıyla görevlendirilir; bu sayede tarafların sunduğu çelişkili uzman görüşleri varsa, hakem heyeti bunları daha sağlıklı biçimde tartma imkânı bulur. Bununla birlikte, hakemler tarafından bilirkişi atanması nispeten istisnai bir yoldur.

Uygulamada hakemler, tarafların zaten uzman sunduğu durumlarda ayrıca bir de kendi bilirkişilerini atamayı genellikle gerekli görmemekte22; ancak taraf beyanları arasındaki teknik çelişki giderilemeyecek ölçüde derin ise veya hiçbir taraf uzman sunmamışsa bu yola başvurmaktadır.

3. Bilirkişinin Bağımsızlığının ve Tarafsızlığının Önemi

Yöntemi ne olursa olsun, tahkimde bilirkişi müessesesinin sağlıklı işlemesi için bilirkişinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kritik önemdedir. Tarafların kendi atadığı uzmanların dahi objektif davranması ve mesleki etik kurallarına uygun hareket etmesi beklenir. Bu konuda uluslararası tahkimde farkındalığı artırmak amacıyla çeşitli esnek hukuk belgeleri geliştirilmiştir.

Özellikle Hakemler Enstitüsü (Chartered Institute of Arbitrators) tarafından yayımlanan “Milletlerarası Tahkimde Taraf Temsiline İlişkin Yönergeler”23 tarafça atanan bilirkişinin rolünü açık bir biçimde hakem heyetine yardımcı olmak şeklinde tanımlar ve ücretini hangi taraf ödüyor olursa olsun, uzman görüşünün bağımsız, objektif ve gerçeğe uygun olması gerektiğini vurgular. Protokol, ayrıca uzmanın taraflar, vekiller ve hakem heyeti ile ilişkilerine dair açıklama yapmasını şart koşarak, bağımsızlık ilkesini somut bir usule bağlar.

Buna paralel olarak, IBA tarafından yayımlanan “Milletlerarası Tahkimde Taraf Temsiline İlişkin Yönergeler”24 yalnızca uzmana değil, onu yönlendiren vekile de etik sorumluluklar yüklemektedir. Bu rehberler, vekilin uzman raporunun içeriğine uygunsuz şekilde müdahale etmesini, gerçeğe aykırı beyan teşvikini ve bağımsızlığı zedeleyen uygulamaları yasaklayarak, uzman görüşünün dürüstlüğünü çift taraflı güvence altına alır.

Ayrıca IBA Kuralları m. 5(2)’ye göre, taraf bilirkişisinin raporunda yer alması gereken unsurlardan biri, uzmanın taraflar, vekilleri ve hakem heyeti ile ilişkisine dair açıklama ve bağımsızlık beyanıdır. Böylece tarafça atanan bilirkişiden beklenti, kendi uzmanlık alanındaki doğruları ifade etmesidir. Hakem heyetince atanan bilirkişiler için ise hem kurallar hem de uygulama, çok daha sıkı bir tarafsızlık standardı getirir. UNCITRAL kuralları m. 29(2), hakemce atanan bilirkişinin, görevi kabul etmeden önce niteliklerine ilişkin beyan sunmasını öngörür. Keza IBA Kuralları m. 6(2), hakem bilirkişisinin bağımsızlık beyanı vermesini zorunlu kılar ve taraflara bu beyana itiraz hakkı tanır.

Sonuç itibarıyla ister taraflar ister hakemler tarafından atanmış olsun, bilirkişinin güvenilirliği ancak bağımsızlığı ve dürüstlüğü ölçüsünde mümkündür. Taraflardan birinin ağır biçimde yanlı rapor sunan uzmanı, hakem nezdinde güven sorunu yaşayacak; hakemce atanan bir uzmanın tarafsızlığına gölge düşmesi ise yargılamanın bütününe zarar vererek hakem kararının olası iptal risklerini beraberinde getirecektir.

III. bilirkişi belirleNmesine yönelik taraf anlaşması ve hukuki niteliği

Tahkim yargılamasında taraflar, aralarındaki özel hukuk uyuşmazlığını hakemler aracılığıyla çözme konusunda irade özerkliğine sahiptir. Bu sayede, uyuşmazlığın çözümü için devletin yargılama yetkisini kendi seçecekleri hakem heyetine devredebilirler. Gerek milli gerekse milletlerarası tahkim hukukunda, tahkim yargılaması esasen tarafların serbest iradesine dayalıdır.

Bu çerçevede taraflar; uyuşmazlığı çözecek hakemleri, hakemlerin sayısını, seçilme usulünü, tahkim sözleşmesinin içeriğini, tahkim yerini, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku, tahkim yargılamasının usulüne uygulanacak hukuku ve başvurulacak ispat araçlarını serbestçe belirleyebilirler. Bu imkân, tahkim hukukunda “irade özerkliği” ilkesi olarak adlandırılmaktadır25.

İrade özerkliği, özellikle tahkim usulüne uygulanacak kuralların belirlenmesi bakımından kendisini gösterir. HMK’nın 424. maddesi uyarınca, taraflar, hakem veya hakem heyetinin uygulayacağı yargılama usulüne ilişkin kuralları, bu bölümdeki emredici hükümler saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir veya bir kanuna ya da kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler. MTK’nın 8/A maddesinde de aynı doğrultuda, tarafların yargılama kurallarını emredici hükümler saklı kalmak şartıyla belirleyebileceği düzenlenmiştir. Bu serbesti, tarafların tahkim sözleşmesinde veya şartında; tebligat, duruşma yapılması, ispat yükü, delil sunma yöntemleri gibi usule ilişkin pek çok konuyu kararlaştırabilmelerine imkân tanır.

Tarafların usule ilişkin bu düzenleme yetkisi, yalnızca hakemler tarafından uygulanacak yargılama kuralları ile sınırlıdır. Karara karşı başvurulabilecek kanun yollarına ilişkin düzenlemeler gibi, emredici kurallar veya kamu düzenine ilişkin alanlarda tarafların serbestisi bulunmamaktadır. Taraflar, tahkim usulüne ilişkin kuralları tahkim sözleşmesinde belirleyebilecekleri gibi, yargılama başladıktan sonra da bu konuda anlaşma yapabilirler. Yargılama sırasında yapılan bu tür anlaşmalar geriye yürümez; yalnızca ileriye dönük olarak uygulanır26.

Taraflar, tahkim usulüne uygulanacak kuralları tek tek belirlemek yerine, milli hukuk sistemlerinin tahkim hükümlerine veya milletlerarası ya da kurumsal tahkim kurallarına da atıfta bulunabilirler27. Örneğin; ICC Tahkim Kuralları, ISTAC Tahkim Kuralları, UNCITRAL Model Kanunu taraf iradesine öncelik tanıyan ve ancak açıkça düzenlenmeyen konularda hakem heyetine takdir yetkisi bırakan sistemlerdir. UNCITRAL Model Kanunu’nun 19. maddesinde tarafların hakem heyetinin işlemlerin yürütülmesinde izleyeceği usul üzerinde anlaşmaya varabileceği, taraflar arasında mutabakat sağlanamaması hâlinde, hakem heyetinin bu kanunun hükümlerine tabi olarak yargılamayı uygun gördüğü şekilde yürüteceği düzenlenmektedir. Kurumsal tahkim kurallarında da aynı yaklaşım benimsenmiştir. Örneğin, ICC Tahkim Kuralları m.19 uyarınca yargılama, öncelikle ICC Tahkim Kurallarına göre; hüküm bulunmayan hâllerde tarafların kararlaştırdığı usule göre, bu da yoksa hakem heyetinin belirleyeceği usule göre yürütülür.

Sonuç itibarıyla, tahkimde taraflara tanınan usule ilişkin serbesti yalnızca genel yargılama çerçevesini değil, delillerin kullanımı ve bunun bir parçası olan bilirkişi belirlenmesini de kapsayacaktır28. Taraflar, tahkim sözleşmesinde ya da yargılama sırasında yapacakları bir usul anlaşmasıyla bilirkişiye başvurulup başvurulmayacağını, başvurulacaksa kimin bilirkişi olarak atanacağını, raporun hazırlanma yöntemini, süresini ve kapsamını belirleyebilir. Ancak bu serbesti mutlak değildir; zira kamu düzenine, emredici hükümlere ve taraf eşitliği ilkesine aykırı düzenlemeler geçersiz olacaktır. Seçilen bilirkişinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı da güvence altına alınmalıdır; aksi durumda hakem heyeti, taraf anlaşmasına rağmen uygun gördüğü bir bilirkişiyi atayabilir.

Böylelikle irade özerkliği, bilirkişi belirlenmesi alanında da taraflara geniş bir takdir alanı tanırken, bu alan adil yargılanma hakkı ve yargılamanın sağlıklı yürütülmesi gereklilikleriyle dengelenir.

IV. taraf anlaşması KARŞISINDA hakem heyetinin yetki alanı

Tarafların irade özerkliği çerçevesinde bilirkişi deliline ilişkin yaptıkları belirlemeler, tahkim yargılamasının seyrini doğrudan etkileyen ve kural olarak hakem heyetini bağlayan bir usul sözleşmesi niteliğindedir29. Bu bağlamda hakem heyetinin temel görevi, tarafların kamu düzenine ve emredici kurallara aykırı olmayan makul ve uygulanabilir usul tercihlerine riayet etmektir. Zira tarafların üzerinde mutabık kaldığı bu usuli çerçeveden keyfi veya gerekçesiz bir şekilde sapılması, yalnızca tahkimin taraflarca öngörülebilirliği ilkesini zedelemekle kalmaz, aynı zamanda yargılama sonunda verilecek kararın iptal veya tenfiz engeliyle karşılaşması gibi ciddi bir risk de teşkil edecektir.

Bununla birlikte tarafların yaptığı usul anlaşmaları hakem heyetinin takdir yetkisini tamamen bertaraf etmez30. Uyuşmazlık sürecinde öngörülmeyen durumların ortaya çıkması, taraf anlaşmasının eksik, muğlak veya uygulanamaz hale gelmesi, hakemlerin yargılamayı sağlıklı yürütmek ve maddi gerçeğe ulaşmak için devreye girmesini zorunlu kılabilir. Örneğin taraflar başlangıçta tek bir ortak bilirkişi üzerinde mutabık kalmış olabilir; ancak süreç içinde raporun yetersizliği veya tarafsızlığına ilişkin ciddi şüpheler doğarsa, hakem heyeti yalnızca bu rapora dayanarak karar veremez.

Böyle durumlarda hakemler öncelikle taraflarla istişare ederek yeni bir uzlaşma geliştirilmesini teşvik etmeli, mümkünse ek bilirkişi atanması veya mevcut raporun tamamlanması yoluyla süreci adil biçimde sürdürmelidir. Taraf iradesine mutlak bağlılık ile hakemlerin adil yargılama yükümlülüğü arasındaki çizgi, bu tür durumlarda esnek ve iş birliğine dayalı bir yaklaşımla korunmalıdır.

Hakem heyeti, taraf anlaşmasına rağmen bilirkişi atamak zorunda kaldığında, sürecin her aşamasında taraflara eşit katılım ve görüş bildirme imkânı tanımalıdır. Aday bilirkişilerin belirlenmesi, görev tanımının oluşturulması, raporun incelenmesi ve bilirkişinin sorgulanması gibi safhalarda tarafların aktif rol alması hem eşitlik ilkesinin hem de hukuki dinlenilme hakkının korunması açısından zorunludur31. Tahkimin emredici temel ilkeleri olan taraf eşitliği ve çelişmeli yargılama, tarafların yapacağı hiçbir usul anlaşmasıyla bertaraf edilemez. Bu nedenle, taraflar teknik niteliği yüksek bir uyuşmazlıkta hiçbir bilirkişi incelemesi yapılmaksızın karar verilmesini kararlaştırsa dahi, hakem heyeti kararın doğruluğu konusunda ciddi tereddüt duyarsa taraflara anlaşmalarını gözden geçirmelerini önermeli; aksi halde kararın kamu düzenine aykırılık veya adil yargılanma hakkının ihlâli iddialarına maruz kalabileceğini gözetmelidir32.

Özetle hakem heyetinin yetki alanı taraf anlaşmalarıyla çevrelenmiş olmakla birlikte, bu sınırlar kamu düzeni, eşitlik, dürüstlük kuralı ve adil yargılanma ilkeleri karşısında mutlak değildir.

Hakemler, tarafların makul beklentilerini esas alarak tahkim yargılamasının öngörülebilirliğini ve güvenilirliğini sağlar; taraflar ise hakem heyetinin süreci sağlıklı yürütmesine engel olacak ölçüde katı hükümlerden kaçınmalıdır. İrade özerkliği ile hakem takdir yetkisi arasında kurulacak dengeli ilişki, bilirkişi delilinin etkin kullanımını mümkün kılarak hem kararın isabetini hem de icra edilebilirliğini güvence altına alır. Bu dengenin gözetilmesi, teknik açıdan karmaşık uyuşmazlıklarda dahi taraflarca kabul gören, adil ve uygulanabilir sonuçlara ulaşmanın anahtarıdır.

V. Sonuç

Tahkim yargılamasında bilirkişi belirlenmesi, irade özerkliği ile hakem yetkisi arasındaki hassas dengeyi yansıtan bir süreçtir. Taraflar, uyuşmazlıklarının teknik yönlerini aydınlatmak üzere ister kendi seçtikleri uzmanları sunsunlar ister ortak bir bilirkişi üzerinde anlaşsınlar, isterlerse bu konuyu tamamen hakem heyetine bıraksınlar her durumda nihai hedef, adil, tarafsız ve doğru bir sonuca ulaşmaktır. Taraf iradelerinin hukuki niteliği, tahkimde esneklik ve öngörülebilirlik sağlaması bakımından büyük değer taşır. Hakem heyeti de tarafların makul beklentilerine saygı duyarak yargılamayı adil bir şekilde yürütmekle yükümlüdür. Bununla birlikte, tahkim süreci ne sadece tarafların ne de sadece hakemlerin kontrolünde tek taraflı bir mekanizma olmayıp, iş birliği ve karşılıklı güven esasına dayanır.

Modern tahkim kurallarının bilirkişi konusunda benimsediği yaklaşım, bu iş birliğini teşvik etmektedir: Taraflara kendi uzmanlarını atama imkânı tanınırken hakemlere de gerek gördüklerinde bağımsız uzman görüşüne başvurma imkânı verilmektedir. Uyuşmazlığın çözümünü hızlandıracak veya kolaylaştıracak her adım, tarafların onayı ve hakemlerin yönlendirmesiyle atılmaktadır. Tarafların yaptığı usul anlaşmalarının geçerliliği, kamu düzeni ve emredici hukuk çerçevesinde koruma görür; hakem heyetinin bu anlaşmalara uygun davranması beklenir. Aksi durumlar, hakem kararının icrası aşamasında sorunlar doğurabilecektir. Nitekim New York Sözleşmesi’nden ulusal kanunlara kadar pek çok düzenleme, taraf iradesine riayeti tahkim yargılamasının meşruiyet ölçütü saymaktadır.

Sonuç olarak, tahkimde bilirkişi belirlenmesi meselesi bize tahkimin özündeki iki temel değeri hatırlatmaktadır: Özerklik ve adalet. Taraflar, özerklikleri sayesinde yargılama sürecini kendi ihtiyaçlarına göre şekillendirebilme özgürlüğüne sahiptir. Hakem heyeti ise adil bir yargılama yürütmek ve maddi gerçeğe ulaşmak adına gereken araçları kullanma yetkisine sahiptir. Bilirkişi delili bağlamında taraf anlaşmaları ve hakem yetkileri doğru harmonize edildiğinde, teknik açıdan karmaşık uyuşmazlıklarda dahi isabetli ve tüm taraflarca benimsenen kararlar üretmek mümkün olacaktır. Bu dengeye riayet edilerek yürütülen bir tahkim, hem taraf iradelerine saygıyı temin eder hem de ulusal ve uluslararası icra makamları nezdinde kararların güvenle uygulanabilmesini sağlar. Tahkim yargılamasının geleceğinde de bilirkişi kurumunun bu ilkeler ışığında gelişmeye devam edeceği ve tarafların ihtiyaçlarına cevap veren esnek çözümler sunmayı sürdüreceği açıktır.