TAHKİM ANLAŞMASININ ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE TEŞMİLİ

I. GİRİŞ

Tahkim anlaşması, tarafların uyuşmazlıklarını mahkemeler yerine tahkim yoluyla çözme iradelerini yansıtan önemli bir sözleşmedir1. Tahkim anlaşması anlaşılan uyuşmazlıklar hakkında kural olarak mahkemelere başvurmaktan feragat anlamına geldiğinden, sadece tarafları bağlamaktadır. Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili ise “tahkim anlaşmasına taraf olmayan kişilerin, belirli hallerde bu anlaşma kapsamında taraf sıfatıyla yargılamada yer alması” anlamına gelir.

Tahkim anlaşmasının temelini oluşturan ilke ve şartlar her ne kadar teşmil kurumunun varlığına engel teşkil edeceği düşünülse de uluslararası ticari ilişkilerin giderek gelişmesi ve karmaşıklaşmasıyla birlikte, tahkim anlaşmasını bizzat imzalamamış veya açıkça kabul etmemiş üçüncü kişilerin de bazı hâllerde bu anlaşmanın hükümleriyle bağlı tutulabilecekleri ya da bu hükümlerin sağladığı faydalardan yararlanabilecekleri durumların ortaya çıktığı görülmektedir2.

Uluslararası yargı mercileri ile ulusal ve uluslararası doktrinde, teşmil kurumuna duyulan ihtiyaç kabul edilmiş; gelişen tahkim müessesesinde tahkim şartı kapsamının davanın tarafı olmayan üçüncü kişilere genişletebileceği yönünde görüşler ortaya konmuştur. Bu çalışma, tahkim anlaşmasının dava dışı üçüncü kişilere teşmilinin hukuki dayanaklarını, Türk hukuku ve uluslararası uygulamalar ışığında analiz etmeyi amaçlamaktadır.

II. TAHKİM ANLAŞMASININ NİTELİĞİ VE TEŞMİL

A. Teşmile Engel Teşkil Eden Prensipler

1. Yazılı Şekil Şartı

Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmiline engel teşkil edebilecek unsurlardan biri, bu anlaşmanın yazılı şekilde yapılması zorunluluğudur. UNCITRAL Model Law ve New York Sözleşmesi ve bunlar doğrultusunda her ne kadar hem Türk Hukuku hem de çeşitli uluslararası hukuk sistemleri bu şekil şartını esnek biçimde düzenlemiş olsa da yazılılık şartı tahkim anlaşmasının geçerliliği bakımından önemini korumaktadır. Nitekim, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun3 4. maddesinde (Ayrıca Bkz. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 412/14) bu husus aşağıdaki şekilde hüküm altına alınmıştır:

“Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de geçerli bir tahkim anlaşması yapılmış sayılır.”

İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu’nun 178/1 maddesinde yer alan düzenlemeye göre de “Tahkim anlaşması, yazılı olarak veya metinle ispatı mümkün olan başka bir surette yapılmalıdır”5.

Bu kapsamda tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili bakımından, taraflar arasında yazılı bir tahkim ilişkisinin bulunmaması, ilk bakışta bir engel olarak değerlendirilebilir. Ancak, doktrindeki hâkim görüşe göre, tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmil edilip edilemeyeceği meselesi, yazılı şekil şartı çerçevesinde değil, uyuşmazlığa taraf olan kişiler arasında maddi düzlemde kurulan ilişkinin niteliği esas alınarak, esas yönünden bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır6. Zira tahkim anlaşmalarının üçüncü kişilere teşmili, üçüncü kişi bakımından tahkim anlaşmasının esas yönünden bağlayıcılığına ilişkin bir meseledir7.

İlaveten, teşmil kurumu, yazılı bir tahkim anlaşmasının tarafı olmayan üçüncü kişilerin mevcut tahkim anlaşması kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini inceleyen özel bir hukuki mekanizmadır. Şayet teşmile konu olan kişi ile zaten doğrudan yazılı bir tahkim anlaşması mevcutsa, bu kişi tahkim yargılamasına doğrudan taraf sıfatıyla dâhil edilir ve bu durumda teşmil müessesesinin uygulanmasına ihtiyaç kalmaz8. Bu nedenle, yazılılık şartı ile teşmil müessesesi, işlev ve uygulama alanı bakımından birbirinden tamamen farklı ve bağımsızdır.

Yazılılık şartı, tahkim anlaşmasının şeklî geçerliliğine ve kurucu nitelikteki taraf iradesine ilişkin bir unsurken; teşmil kurumu, mevcut bir tahkim anlaşmasının, sözleşmeye taraf olmayan bir üçüncü kişi bakımından maddi geçerliliğini değerlendirmeye yönelik ayrı ve esaslı bir hukuki incelemeyi ifade eder9.

Bu çerçevede, üçüncü kişiye teşmil edilecek geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığı yeterli görülmekte; söz konusu anlaşmanın mevcudiyeti ve şekli geçerliliği, teşmil edilecek kişi açısından yeterli düzeyde koruma ve bilgilendirme işlevi gördüğünden, üçüncü kişiden ayrıca yazılı bir tahkim iradesi beyan etmesi beklenmemektedir. Dolayısıyla, üçüncü kişinin tahkim anlaşması kapsamına alınıp alınmayacağına ilişkin değerlendirme, şekil şartına değil, somut olayın maddi ve hukuki gerçekliğine dayanan bir inceleme ile yapılmaktadır10.

2. Tahkim Anlaşmasının Nispîliği İlkesi

Tahkim anlaşması, hangi şekilde yapılmış olursa olsun, asıl sözleşmenin içerisinde bir kayıt şeklinde olsa dahi, kural olarak esası oluşturan sözleşmeden bağımsız ve ayrı bir sözleşme niteliği taşımaktadır (MTK m. 4, HMK m. 412/f.4). Dolayısıyla, temelde borçlar hukukuna tabi bir sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerin yalnızca sözleşmenin tarafları arasında bağlayıcı nitelik taşıyacağını ifade eden sözleşmelerin nispîliği ilkesi, tahkim anlaşması bakımından da bağlayıcı bir nitelik taşımaktadır.

Bu çerçevede değerlendirildiğinde, tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere genişletilmesi ve bu kişilerin tahkim yargılamasına dâhil edilmesi kural olarak mümkün değildir11. Tahkim yargılaması, anlaşmaya dayanan özel hukukî yapısı gereği, mahkemelerden önemli ölçüde ayrışmakta olup, gerçekleştirilen yargılamada yalnızca tahkim anlaşmasının tarafları yer alır. Bu bağlamda, hakem heyeti tarafından verilen kararlar da ancak tahkim anlaşmasının tarafları açısından bağlayıcı olacaktır12.

Sözleşmenin nispîliği ilkesi, tarafların şeklî olarak bizzat aralarında bir sözleşme akdetmiş olmaları olgusuna dayanırken; teşmil kurumu, üçüncü kişilerin tahkim anlaşmasına bağlanabilirliğini, maddi hukuki değerlendirmeler, fiili katılım ve ekonomik gerçeklik temelinde ele almaktadır13. Bu nedenle, tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili, şeklî geçerlilik unsurlarına değil; sözleşmesel ilişkinin niteliğine, üçüncü kişinin ifa sürecine katılım derecesine ve ilişkideki maddi bütünlüğe göre değerlendirilmektedir. Tahkim anlaşmasına şeklen taraf olmayan bir kişinin, salt imzasının bulunmamasını gerekçe göstererek hukuki sorumluluktan kaçınması ve tahkim yargılamasının dışında kalması mümkün değildir; bu durum hem doktrinde hem de çeşitli yargı kararlarında açık şekilde ortaya konulmuştur14.

İsviçre Federal Mahkemesi’nin konuya ilişkin verdiği bir kararda, tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmiline dair hukuki değerlendirme yapılırken sözleşmenin nispîliği ilkesi katı biçimde uygulanmamış; bunun yerine somut olayın maddi gerçekliği esas alınmıştır. İsviçre Federal Mahkemesi, üçüncü kişinin sözleşmenin kurulması veya ifa sürecine aktif biçimde katılım göstermesinin, tahkim anlaşmasına taraf olma iradesinin varlığına karine teşkil edebileceğini kabul etmiştir. İlgili olayda Mahkeme, İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu’nun 178/1. maddesinde öngörülen şekil şartının yalnızca tarafların uyuşmazlıklarını tahkime götürme iradesini ortaya koymaya yönelik olduğunu, bu şartın yalnızca tahkim anlaşmasının kuruluş aşamasında uygulanabileceğini ve üçüncü kişilere teşmilin söz konusu olduğu durumlarda bu şekil şartının uygulanmayacağını vurgulamıştır15.

B. Üçüncü Kişilere Teşmil Kavramı

Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili, “tahkim anlaşmasına taraf olmayan kişilerin, belirli hallerde bu anlaşma kapsamında taraf sıfatıyla yargılamada yer alması” anlamına gelir16. Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmilinde, maddi gerçeklik ve hakkaniyet ilkeleri önemli rol oynar. Şeklî olarak taraf olmayan ancak fiilen sözleşmesel ilişkinin merkezinde yer alan kişilerin tahkim anlaşması dışında bırakılması, çoğu zaman maddi gerçekliği göz ardı eden ve hakkaniyete aykırı bir yaklaşım olarak değerlendirilmektedir17. Özellikle, teminat sağlayan ile asıl borçlu arasındaki organik bağ, dürüstlük kuralı ve tarafların fiili davranışları, teşmilin kabulünde belirleyici olabilir18.

Tahkim anlaşmaları, anlaşmanın tarafları arasında bağlayıcı nitelik taşısa da belirli koşulların varlığı hâlinde, sözleşmeyi akdetmeyen üçüncü kişilere de bu anlaşmanın hükümleri uygulanabilmektedir. Üçüncü kişilere tahkim anlaşmasının teşmili, esasen bu kişilerin söz konusu anlaşmaya şeklen taraf olup olmamasından ziyade, uyuşmazlıkta üstlendikleri fiili rol ve somut olayda ortaya çıkan hukuki gerçeklik çerçevesinde değerlendirilir19.

Diğer yandan, şirketler topluluğu ilişkilerinde, grup şirket yapılarında ya da bağımsız tüzel kişilik perdesinin dürüstlük kuralına aykırı biçimde kötüye kullanıldığı hâllerde, tahkim anlaşmasının diğer tüzel kişilere veya ortaklara da uygulanması mümkündür20. Bu çerçevede, dürüstlük kuralı kapsamında çelişkili davranış yasağı (Estoppel İlkesi) ile tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gibi teoriler hem uluslararası tahkim uygulamalarında hem de Türk hukuku doktrininde, tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmilini mümkün kılan başlıca hukuki dayanaklar arasında yer almaktadır. Bu görüşler aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir.

C. Üçüncü Kişilere Teşmilin Hukukî Dayanakları

Her ne kadar genel kural, tahkim anlaşmasının yalnızca tarafları bakımından hüküm ve sonuç doğuracağı yönünde olsa da uygulamada bazı hukukî teoriler ve mekanizmalar aracılığıyla, tahkim şartının istisnaî olarak üçüncü kişilere de teşmil edildiği durumlar ortaya çıkabilmektedir. Söz konusu durumlar aşağıda ayrıntılı şekilde incelenmektedir.

1. Halefiyet İlkesi

Halefiyet, bir hakkın veya borcun bir kişiden başka bir kişiye geçmesini ifade eder21. Tahkim anlaşmalarında halefiyet, özellikle sözleşmeden doğan hakların devri (temlik) veya kanunî halefiyet hallerinde önem kazanır. Eğer bir sözleşmeye taraf olan kişinin yerine bir başkası geçerse, kural olarak tahkim anlaşması da bu hakla birlikte yeni kişiye intikal eder. Bu, “sözleşmenin eki olan tahkim klozu, sözleşmenin devri halinde devralana geçer” şeklindeki genel ilkenin sonucudur22. Örneğin bir alacağın temlikinde, alacaklı değişmiş olsa bile borçlu, temlik alan yeni alacaklıya karşı sözleşmedeki tahkim şartına riayet etme yükümlülüğünü ileri sürerek mahkeme nezdinde tahkim itirazında bulunabilir. Benzer şekilde, temlik alan yeni alacaklı da borçluya karşı doğrudan tahkim yoluna başvurmak zorunda kalabilir; zira kendisine geçen hakkın dayandığı sözleşmede bağlayıcı bir tahkim şartı bulunmaktadır.

Türk hukukunda halefiyet kavramı, cüz’i halefiyet ve küllî halefiyet olmak üzere iki şekilde ortaya çıkar. Cüz’i halefiyet, tek tek hakların devri veya kanundan doğan geçişini ifade ederken; külli halefiyet, malvarlığının bir bütün olarak devri anlamına gelir23. Örneğin, miras yoluyla veya şirket birleşmesi suretiyle gerçekleşen malvarlığı devri, külli halefiyet kapsamında değerlendirilir. Külli halefiyet hallerinde, örneğin bir şirketin başka bir şirketle birleşmesi sonucu tüm hak ve borçların devralan şirkete geçmesiyle, tahkim anlaşmasının da devralan şirkete aynen geçtiği kabul edilir24. Cüz’i halefiyet bakımından ise özellikle sigorta hukuku örnek teşkil eder. Sigortacının halefiyeti durumunda, sigorta tazminatını ödeyen sigortacı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1472. maddesi uyarınca, sigortalının üçüncü kişilere karşı sahip olduğu tazminat alacağı haklarına kanunen halef olur25.

Halefiyet kapsamında değerlendirilmesi gereken diğer bir durum da miras ve şirket birleşmeleridir. Miras yoluyla bir sözleşmeden doğan hakların intikali halinde, murisin akdettiği tahkim anlaşması mirasçıları da bağlayacaktır. Benzer şekilde, şirket birleşme veya bölünmelerinde de, devrolunan sözleşmelerde yer alan tahkim şartları, hukuki halef olan şirkete geçer. Bu halle, şirket birleşmeleri ya da miras yoluyla gerçekleşen devirlerde de tahkim anlaşması yeni tarafa intikal ederek, devredenin yerini alan kişiyi bağlamaktadır. Bu görüşe göre, devir halinde çözülmesi gereken temel mesele tahkim şartının esas sözleşmeye bağlı olarak devredilip devredilemeyeceği iken; teşmil durumunda tartışılması gereken husus, üçüncü kişinin tahkim anlaşmasına açık veya örtülü şekilde rıza gösterip göstermediğidir26.

2. Dürüstlük Kuralı

Dürüstlük kuralı, tahkim anlaşmasının ekonomik gerçeklik ve iyi niyet ilkeleri çerçevesinde üçüncü kişilere teşmil edilmesini mümkün kılmaktadır. Dürüstlük kuralı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmiş olup, söz konusu maddeye göre; “Herkes hakkını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır”. Bu hüküm, hukuk sistemimizin temel ilkelerinden biri olarak kabul edilmekte ve bütün özel hukuk ilişkilerinin tümünde uygulanmaktadır27.

Dürüstlük kuralı ve iyi niyet ilkesi çerçevesinde yapılan değerlendirmelerde, bir tarafın çelişkili davranışlarda bulunmasının önlenmesi, karşı tarafın güveninin korunması ve hakkın kötüye kullanılmasının engellenmesi amaçlanmaktadır. Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmilinde ise bu ilke, özellikle Estoppel İlkesi (Çelişkili Davranış Yasağı) ve Örtülü Rıza gibi teorilerle birlikte uygulanmaktadır. Örneğin İsviçre Federal Mahkemesi, 2003 tarihli kararında28 İsviçre hukukunun tarafların gerçek iradesi ve dürüstlük kuralı çerçevesinde tahkim şartının üçüncü kişilere teşmiline imkân verdiğini vurgulamıştır. Mahkeme, bir sözleşmenin ifasına katılan üçüncü kişinin davranışlarının, onun tahkim şartıyla bağlı olma iradesini ortaya koyması halinde, bu şartın söz konusu kişi bakımından da geçerli olabileceğine hükmetmiştir.

3. Grup Şirketler Doktrini

Tahkim anlaşmasının teşmili kapsamında değerlendirilen grup şirketler doktrini, ekonomik bir bütün oluşturan şirketler arasında tahkim anlaşmasının ekonomik gerçeklik temelinde teşmil edilmesini öngören bir kurumdur29.

Bu doktrin özellikle uluslararası ticari tahkim uygulamalarında ortaya çıkmış ve şirketler topluluğu içerisindeki ilişkiler temelinde geliştirilmiş bir teşmil teorisidir30. Grup Şirketler Doktrini’ne göre, tahkim şartı içeren bir sözleşmeye taraf olan şirket ile aynı gruba mensup bir başka şirket arasında ekonomik ve işlevsel bir bütünlük mevcutsa ve bu diğer şirket sözleşmenin akdî, uygulanması veya feshi süreçlerinde aktif rol oynamışsa, tahkim anlaşmasının grup içerisindeki bu şirkete de teşmil edilmesi mümkündür31.

Doktrin, ilk kez “Dow Chemical v. Isover Saint Gobain (1983)” davasıyla gündeme gelmiş32; ICC hakem heyetinin, grup içerisindeki imzasız şirketleri de taraf olarak kabul eden kararı, Paris İstinaf Mahkemesi tarafından onanarak desteklenmiştir33. Bu yaklaşım Fransa başta olmak üzere bazı hukuk sistemlerinde tartışılmış ve özellikle çok uluslu şirketlerin yeknesak bir ekonomik irade altında hareket ettiği durumlarda kabul görmüştür34.

Ne var ki, Grup Şirketler Doktrini her hukuk sistemi tarafından evrensel düzeyde kabul görmüş değildir. İsviçre ve Türk hukuk sistemleri, grup şirket olgusunun tek başına tahkim anlaşmasını genişletmek için yeterli bir dayanak oluşturmadığını vurgulamaktadır35.

Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi, gruba dâhil şirketler arasında ekonomik bütünlük ve kontrol ilişkisi bulunsa dahi, ana şirketin tahkim anlaşmasına taraf sayılabilmesi için sözleşmenin ifasında somut, sürekli ve aktif bir rol almış olmasını aramaktadır36.

Türk hukukunda da benzer şekilde, salt grup şirket olma olgusu, açık veya örtülü bir irade ortaya konulmadıkça tahkim iradesinin mevcut olduğuna karine teşkil etmez37. Bununla birlikte, Grup Şirketler Doktrini ile tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi arasında da fark vardır. Grup Şirketler Doktrini, hile veya kötü niyet şartı aramaksızın, ekonomik birliktelik ve davranışsal olgulara dayanırken; tüzel kişilik perdesinin kaldırılma teorisi daha ziyade hukuki kişiliğin kötüye kullanıldığı istisnai hallere özgü uygulanmaktadır38. Sonuç olarak, Grup Şirketler Doktrini özellikle uluslararası tahkim uygulamasında önemli bir rol oynamakla birlikte, her hukuk sisteminde aynı düzeyde kabul görmemiş ve uygulama şartları bakımından farklı yaklaşımlara konu olmuştur.

4. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi, bir şirketin ayrı hukukî kişiliğinin; hile, aldatma, sermaye yetersizliği veya benzeri istisnai durumların varlığı hâlinde, geçici olarak göz ardı edilmesini öngören bir yaklaşımdır39. Bu teori, şirketin bağımsız tüzel kişilik perdesinin arkasına saklanarak adaletten kaçınmasını engellemek amacıyla geliştirilmiştir.

Tahkim hukuku bağlamında ise bu teori, özellikle bir şirketin sadece tahkim yükümlülüğünden kaçınmak amacıyla kullanıldığı durumlarda gündeme gelir. Örneğin, A şirketinin bir sözleşmeye taraf olarak tahkim klozunu kabul ettiği, ancak sözleşmenin ifasına geçilmeden önce malvarlığını devrederek boş bir kabuk hale gelerek yükümlülüklerinden kaçınmaya çalıştığı bir senaryoda; alacaklı taraf, tahkim yargılamasında hakemlerden A şirketinin perdesini kaldırılmasını ve bu şirketin aslında kontrolü elinde tutan şirketi veya gerçek kişiyi taraf olarak değerlendirmesini talep edebilir40.

Her ne kadar tüzel kişilik perdesinin kaldırılması mekanizması temelde bir sorumluluk hukuku konsepti olsa da tahkim hukukunda da uygulanabilirliği kabul görmektedir. Ancak, söz konusu teorinin tahkim bağlamında tatbiki son derece istisnâî ve sıkı şartlara tabidir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, kural olarak; hile, dolandırıcılık, tüzel kişiliğin kötüye kullanılması veya kanunî yükümlülüklerin ihlali gibi olağanüstü durumlarla sınırlı olarak değerlendirilir. Sadece şirketler arasındaki ekonomik birlikteliğin, ortak sermaye ilişkisinin veya malvarlıklarının iç içe geçmiş olması, tek başına tahkim anlaşmasının teşmili için yeterli kabul edilmez41.

Bu çerçevede, yabancı mahkeme ve tahkim kararlarında da hile (fraud) veya tam kontrol ve kişilik birliği (alter ego) gibi özel durumlar haricinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılması yoluna gidilmemesi gerektiği yönünde kararlar mevcuttur. Örneğin, Paris İstinaf Mahkemesi’nin “Orri” davasında verdiği kararda da bu ayrım açıkça ortaya konmuştur. Mahkeme, bir hakem kararının kısmen iptali talebini incelerken Grup Şirketler Doktrini şartları oluşmadığı gerekçesiyle iptal etmiş, fakat perdeyi kaldırma teorisine dayanarak ana şirkete tahkim kararının teşmilini onamıştır42. Bu karar, Grup Şirketler Doktrini ile tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin birbirinden farklı olduğunu, ilkinin mevcut olmadığı hallerde ikincisinin -şayet koşulları varsa- devreye girebileceğini göstermektedir.

Türk hukukunda, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ilkesi kabul edilmekle birlikte43, bu teorinin tahkim hukukuna uygulanmasına dair açık bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Ancak doktrindeki hâkim görüş, eğer şirket yapısı tahkim yükümlülüğünden kaçınmak amacıyla kötüye kullanılmışsa, hakem veya mahkemenin bu duruma kayıtsız kalamayacağını, taraflar arasındaki fiilî özdeşliği dikkate alması gerektiğini savunmaktadır44. Bununla birlikte, tahkimin sözleşmesel niteliği gereği, açık veya zımnî rıza yahut temsil ilişkisi bulunmaksızın salt perdeyi kaldırarak üçüncü kişiyi tahkime dahil etmek oldukça istisnâî bir çaredir. Bu yola başvurulması, hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik açısından da temkinle karşılanmalıdır. Dolayısıyla, ancak en uç kötüye kullanım hallerinde ve hakemin ya da mahkemenin yetkisi dahilinde olmak kaydıyla, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması suretiyle tahkim anlaşmasının üçüncü kişiye teşmili söz konusu olmalıdır.

5. Örtülü Rıza

Örtülü rıza, bir tahkim anlaşmasının kapsamının, anlaşmanın tarafı olmayan üçüncü kişileri de içerecek şekilde genişletilmesine imkân tanıyan esnek yorum araçlarından biridir45. Tahkim anlaşması metninin yorumlanması sırasında, tarafların iradesinin, üçüncü kişileri de kapsadığı yönünde bir sonuca ulaşılması hâlinde, bu kişilerin de tahkim anlaşmasına bağlı olduğu kabul edilebilmektedir46. Örneğin bazı sözleşmelerde tahkim klozu, yalnızca sözleşmenin taraflarını değil “işbu sözleşmeden faydalanan veya onun uhdesine menfaat elde eden tüm iştirak ve bağlı şirketleri” de kapsayacak şekilde kaleme alınabilmektedir. Bu tür geniş ve kapsayıcı ifadelere yer verilmesi halinde, üçüncü kişiler bakımından zımnî tahkim iradesinin mevcut olduğu değerlendirilebilir. Ayrıca uygulamada, üçüncü kişilerin tutum ve davranışlarının, tahkim anlaşmasına rıza gösterdiği şeklinde yorumlanması yoluyla da teşmil mümkün olabilmektedir.

Özellikle, söz konusu üçüncü kişi sözleşme müzakerelerine aktif olarak katılmış, sözleşmenin ifasını fiilen üstlenmiş veya tahkim yargılamasına doğrudan veya dolaylı olarak dâhil olmuşsa, bu durum, o kişinin tahkim anlaşmasına zımnen rıza gösterdiği şeklinde yorumlanabilir47. Bu kapsamda örtülü rıza, tahkim anlaşmasının teşmili bakımından önem arz eden tamamlayıcı bir değerlendirme aracı niteliğindedir.

İsviçre Federal Mahkemesi, vermiş olduğu bir kararda, bir sözleşmeye imza atmamış olan bir şirketin, sözleşmenin kurulması veya ifası sürecinde fiilen ve sürekli biçimde sözleşmenin yer almasının, uluslararası ticari teamüller gereğince, söz konusu şirketin tahkim şartıyla bağlı sayılmasına sebebiyet verebileceğini ifade etmiştir48. Bu tür durumlarda esasen yapılan, ilgili üçüncü kişinin davranış ve tutumlarından örtülü bir irade beyanı çıkarılarak tahkim anlaşmasının o kişiye teşmil edilmesidir.

6. Çelişkili Davranma Yasağı (Estoppel İlkesi)

Estoppel ilkesi, bir kişinin önceki tutum ve davranışlarıyla çelişen bir iddiada bulunmasını engelleyen, Anglo-Sakson hukuk sistemine özgü bir hakkaniyet kuralıdır49. Tahkim hukuku bağlamında estoppel, bir tarafın tutum ve davranışlarıyla uyumlu olarak, tahkim anlaşmasını kabul ettiğinin varsayılması veya tam tersi, bir hakkın kötüye kullanılmasının önlenmesi şeklinde tezahür edebilir. Örneğin, tahkim anlaşmasına taraf olmayan bir üçüncü kişi, sözleşmeden kaynaklanan hakları ileri sürerken veya tahkim yargılamasına katılırken taraf gibi davranmışsa, daha sonra tahkim anlaşmasına taraf olmadığını belirterek mahkemeye gitmesi estoppel kapsamında engellenebilir. Bu, Türk hukukundaki “dürüstlük kuralı”50 ve “haklı güven ilkesi” ile de paralellik gösterir; bir kimse kendi önceki davranışlarına aykırı şekilde hak iddia edemez.

Türk hukukunda açıkça estoppel terimi kullanılmasa da bu ilkeye karşılık gelen “çelişkili davranış yasağı” ve “hakkın kötüye kullanılması yasağı” prensipleri benzer işlev görmektedir. Yargıtay uygulamalarında da bir tarafın tahkim itirazını süresinde ileri sürmemesi veya tahkime razı olduktan sonra bu rızasından dönmeye çalışması halinde, dürüstlük kuralı gereği bu itirazın dinlenemeyeceği kabul edilmektedir. Özetle estoppel doktrini hem koşulları hem de sonuçları bakımından örtülü rıza doktriniyle büyük ölçüde benzerlik göstermektedir. Nitekim estoppel kapsamında da bir tarafın sözleşmenin maddi hükümlerinden yararlanması, tahkim şartı dahil olmak üzere sözleşmenin tamamına örtülü şekilde rıza gösterdiği şeklinde değerlendirilir. Her iki doktrinin temelinde ise dürüstlük kuralı ile onun özel bir yansıması olan çelişkili davranış yasağı ilkesi yer almaktadır51.

III. Türk Hukukunda Teşmilin Üçüncü Kişilere Uygulanabilirliği

Türk hukukunda tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere etkisi konusunda açık bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.

4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, tahkim sözleşmesinin taraflarını tanımlarken doğrudan üçüncü kişilerle ilgili herhangi bir hüküm içermemekte; bu konuda ortaya çıkan uyuşmazlıkların, genel sözleşmeler hukukuna ilişkin ilke ve esaslar çerçevesinde çözümlenmesini öngörmemektedir. Genel kabul gören ilke, yukarıda da ifade edildiği üzere, tahkim sözleşmesinin nispîlik ilkesine tabi olduğudur. Buna göre, bir tahkim sözleşmesi kim tarafından imzalanmış ise o kişi bakımından bağlayıcılık doğurur. Üçüncü kişilere teşmil ise ancak istisnâî hallerde ve hukukî gerekçesi somut olarak ortaya konulabildiği takdirde mümkün olabilir. Özellikle, tahkim anlaşmasının kurulması için kanunen aranan yazılı şekil ve özel yetki şartlarının üçüncü kişi yönünden gerçekleşmediği durumlarda, hakimler tahkim itirazını kabul etmemektedir.

Örneğin, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 09.04.2004 tarihinde vermiş olduğu bir kararında, şirket adına sözleşme imzalayan kişinin temsil yetkisinin tahkimi kapsamadığı (özel yetki verilmediği) anlaşıldığında, bu eksiklik sonradan davranışlarla telafi edilmeye çalışılsa bile, tahkim şartının geçersiz sayılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Kararda, gerekçe olarak “tahkimin istisnai niteliği gereği, tarafların zımni veya farazi iradesine dayanarak tahkim tesis edilemeyeceği” belirtilmiştir52. Bu yaklaşım, Türk yargısının tahkimde rıza prensibine sıkı şekilde bağlı kalındığını göstermektedir.

Grup Şirketler Doktrini açısından, Türk hukukunda bu ilkenin açık biçimde benimsendiğine dair mahkeme kararlarına yansımış yerleşik bir içtihat bulunmamaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nun şirketler topluluğuna ilişkin hükümleri, her ne kadar grup içi ilişkilerde hâkim şirketin belirli müdahale ve yönlendirme haklarını tanısa da grup şirketlerin tam anlamıyla tek bir irade olarak ele alınmasına izin vermemektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun yaklaşımı, bağlı ve hâkim şirket ilişkilerinde dahi her bir şirketin ayrı tüzel kişiliğini korumayı ve alacaklıların menfaatini göz etmeyi amaçlamıştır. Bu nedenle, sadece ekonomik bütünlük ve organik bağ bulunması, Türk hukuku bakımından bir tahkim kaydının grup içindeki imzacı olmayan bir şirkete teşmili için yeterli kabul edilmemektedir. Nitekim doktrinde de birçok yazar, grup şirketler doktrininin Türk hukukunda uygulama alanı bulmasına temkinli yaklaşmakta; bazı yazarlar ise, tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmilinde ölçütün, ilgili üçüncü kişinin somut olaydaki rolü ve tarafların makul beklentileri olması gerektiğini, sırf şirketler topluluğu olgusunun tek başına tahkim iradesi yaratamayacağını belirtmişlerdir.

Buna karşılık, doktrindeki hâkim eğilimlerden biri, günümüz ticarî yaşamında grup şirketler olgusunun göz ardı edilemeyeceğini, eğer grup içi şirketlerin davranışları fiilen bir bütünlük arz ediyorsa, tahkim şartının bu gerçekliğe uygun şekilde yorumlanması gerektiğini savunmaktadır. Ancak, anılan görüş doğrultusunda Yargıtay içtihatlarında bugüne kadar kesin bir kabul ortaya konulmamıştır. Bu itibarla, grup şirket yapısının mevcut olduğu hâllerde tahkim klozuna dayanılarak grup içi bir başka şirkete karşı tahkim itirazında bulunulması durumunda, Türk mahkemeleri; somut uyuşmazlığı, uygulanacak hukuk kuralları ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ışığında değerlendirmek yoluna gidecektir.

Estoppel veya çelişkili davranış yasağı ilkesi bakımından, Türk yargı uygulamasında doğrudan bu kavramlara açıkça atıf yapılmamış olsa da özellikle usule ilişkin itirazlar bağlamında bu ilkelere dolaylı şekilde dayanıldığı görülmektedir. Nitekim Yargıtay kararlarında, bir tarafın hakem seçimi sürecine katıldıktan sonra tahkim itirazında bulunmasının samimi bulunmadığı ve bu tür davranışların hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde hüküm kurulmuştur53. Üçüncü kişiler özelinde ise, henüz Türk içtihatlarında estoppel kavramı açıkça zikredilmese de Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı kapsamında benzer değerlendirmelere yer verilmesi mümkündür.

Özetle, Türk hukukunda tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili hususunda izlenen yaklaşım, tahkim sözleşmesinin rızaya dayalı niteliğinin korunması ile somut olayın hakkaniyete uygun biçimde çözümlenmesi ve ticari hayatın fiili ihtiyaçlarının karşılanması arasında makul bir denge kurulması esasına dayanmaktadır. Bu çerçevede, özellikle doktrinde görüşlerin daha geniş ve esnek bir yaklaşım benimsediği; taraf iradesinin kanunen varsayıldığı halefiyet gibi durumların yanı sıra, ticari ilişki ağının bütünlüğü veya ekonomik birliğin gereklilikleri çerçevesinde zımni kabul iddialarının da belirli şartlar altında teşmile elverişli olabileceği kabul edilmektedir. Böylelikle; hem sözleşme özgürlüğünün özüne halel gelmemesi hem de ticari hayatın dinamik ihtiyaçlarına cevap verilebilmesi amacıyla doktrinde üçüncü kişilere teşmilin daha geniş bir biçimde savunulduğu görülmektedir.

IV. SONUÇ

Tahkim anlaşmalarının üçüncü kişilere teşmili, tahkim iradesinin sınırları ile etkin ve hakkaniyetli uyuşmazlık çözümü arasındaki dengeyi ilgilendiren zorlu bir konudur. Bir yandan, tahkimin başarıyla işlemesi için tüm ilgili tarafların aynı forumda çözüme kavuşması arzulanır; öte yandan, hiç rızası olmamış bir kimseyi zorla tahkime tabi tutmak hem sözleşme özgürlüğüne hem de hukuki öngörülebilirliğe aykırı düşebilir. Bu nedenle, hukukun bu alandaki gelişimi, iki uç arasında denge bulma çabası şeklinde tezahür etmiştir.

“Tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili” konusu, her somut olayda dikkatlice ele alınması gereken istisnai bir alan olmakla birlikte, Türk hukukunda doktrinde hâkim görüş bu istisnayı daha geniş yorumlama eğilimindedir. Mevcut içtihatlar tahkim iradesini koruma yönünde güçlü bir irade göstererek üçüncü kişilerin teşmilini çoğunlukla halefiyet gibi bariz durumlarla sınırlasa da doktrinde grup şirket yapıları, ekonomik bütünlük ve sözleşmesel ilişkilerin fiili işleyişi gibi durumlarda da teşmilin hakkaniyete uygun olabileceği savunulmaktadır. İsviçre ve benzeri hukuklarda da tutucu yaklaşım temel çizgiyi korumakla birlikte, daha esnek yorumlara imkân tanındığı görülmektedir.

Uluslararası tahkim uygulaması ise, sözleşme serbestisini aşındırmadan ticari hayatın ihtiyaçlarını gözeterek, kurallarla ve içtihatlarla mümkün olduğunca uyumu sağlama çabasındadır.