REKABET KURULU’NDAN İZİNSİZ GERÇEKLEŞTİRİLEN BİRLEŞME VE DEVRALMALAR (GUN JUMPING)

I. GİRİŞ

Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen tüm teşebbüslerin faaliyetleri, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 Sayılı Kanun”) çerçevesinde belirli kısıtlamalara tabidir. Bu kapsamda, 4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir veya birden fazla teşebbüsün birleşmesi ya da devralma yoluyla hâkim duruma gelmesi veya mevcut hâkim durumun daha da güçlendirilmesi sonucunu doğurabilecek ve rekabeti önemli ölçüde azaltma ihtimali bulunan işlemler için Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) bildirimde bulunularak izin alınması zorunludur. Bu makalede, söz konusu birleşme ve devralma işlemlerinin Kurul iznine tabi olma koşulları, Kurul’a bildirimde bulunmadan (“Gun Jumping”) gerçekleştirilen birleşme ve devralmalar, Kurul iznine tabi birleşme ve devralma işlemlerinin tanımı, bildirim yükümlülüğü, izinsiz gerçekleştirilen işlemlerin hukuki sonuçları ve örnek kararlar ışığında Gun Jumping kavramı detaylı şekilde incelenecektir.

II. BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNİN REKABET HUKUKUNDAKİ YERİ

4054 Sayılı Kanun uyarınca, 07.10.2010 tarihli ve 27722 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de (Tebliğ No: 2010/4) (“Tebliğ”) öngörülen eşiklerin aşılması hâlinde, işlem için Kurul’dan önceden izin alınması zorunludur. Kurul’dan izin alınması gereken birleşme ve devralmalar, ilgili Tebliğ uyarınca belirli eşikleri aşan ve kontrolde kalıcı değişiklik yaratan işlemleri kapsar. Bu çerçevede Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca; “Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması, Kanun’un 7’nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır.”

Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getiren böylesi yoğunlaşma işlemleri, Tebliğ’in 7. maddesindeki ciro eşiklerini aşması hâlinde, Kurul’un izni ile hukuki geçerlilik kazanabilmektedir1. İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının 750 milyon TL’yi ve taraflardan en az ikisinin ayrı ayrı 250 milyon TL Türkiye cirosunu aşması halinde işlem, hukuken geçerli olabilmek için Kurul iznine tabidir. Benzer şekilde, devralmalarda devre konu faaliyetin Türkiye cirosu 250 milyon TL’yi ve diğer taraflardan en az birinin dünya cirosu 3 milyar TL’yi aşıyorsa yine izin alma yükümlülüğü doğmaktadır.

Birleşme işlemleri bakımından da aynı mantık geçerli olup taraflardan birinin Türkiye cirosunun 250 milyon TL’nin, diğer taraflardan birinin dünya cirosunun 3 milyar TL’nin üzerinde olması halinde bildirim zorunludur. Buna karşılık, eşiklerin altında kalındığı hallerde izin zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, Türkiye’de faaliyet gösteren, Ar-Ge yapan veya Türkiye’deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasında, 250 milyon TL’lik Türkiye cirosu eşiği uygulanmaz; dolayısıyla hedef teşebbüsün Türkiye cirosu düşük olsa dahi devralan tarafın dünya cirosu 3 milyar TL’yi aşıyorsa işlem Kurul iznine tabi olur.

4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesinin ilk fıkrası uyarınca ise; “Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.”

Bu madde uyarınca, birleşme ve devralmalar sadece biçimsel olarak değil, piyasa üzerindeki etkileri bakımından değerlendirilmektedir. Özellikle hâkim durumun oluşmasına ya da güçlenmesine neden olan ve etkin rekabeti önemli ölçüde azaltma riski taşıyan işlemler yasaklanmıştır. Böylece, rekabet otoritesi yalnızca mevcut ihlallere değil, potansiyel rekabet tehditlerine karşı da önleyici müdahalede bulunabilmektedir.

4054 Sayılı Kanun’un m. 7/II hükmüne göre, hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’a bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğle ilan eder.

Dolayısıyla, Tebliğ ile öngörülen işlem türleri ve eşikler, 4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca yapılan bildirim yükümlülüğünün somut dayanağını oluşturmakta ve bu suretle birleşme ve devralma işlemlerinin rekabet hukuku bakımından geçerliliğini tayin etmektedir.

4054 Sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca, aynı kanunun 7. maddesi kapsamına giren ve Tebliğ’de belirtilen şartları sağlayan birleşme ve devralma işlemleri, bildirim tarihinden itibaren on beş gün içinde ön inceleme sürecine tabi tutulur. Dolayısıyla, Tebliğ ile öngörülen işlem türleri ve eşikler, 4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca öngörülen bildirim yükümlülüğünün somut dayanağını oluşturmakta ve bu suretle birleşme ve devralma işlemlerinin rekabet hukuku bakımından geçerliliğini tayin etmektedir. 4054 Sayılı Kanun’un 10. maddesine göre, Tebliğ’de belirtilen şartları sağlayan birleşme ve devralma işlemleri Kurul’a bildirildikleri tarihten itibaren on beş (15) gün içinde ön incelemeye tabi tutulur; Kurul bu süre içinde işleme izin verebilir veya işlemi nihai incelemeye sevk edebilir. Kurul’un süresi içinde herhangi bir cevap vermediği ya da işlem yapmadığı hâllerde, birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden itibaren otuz (30) gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır2. Bununla birlikte, Tebliğ’in 11. maddesi uyarınca Bildirim Formu’ndaki bilgilerin yanlış, yanıltıcı veya eksik olması ya da bu bilgilerde sonradan değişiklik yapılması hâlinde “bildirim”, söz konusu eksikliklerin tamamlandığı veya değişikliklerin yapıldığı tarihte yapılmış sayılır; dolayısıyla 4054 Sayılı Kanun’un 10. maddesinde belirtilen on beş (15) ve otuz (30) günlük süreler de “geçerli bildirim” tarihinden itibaren işlemeye başlar.

Kurul iznine tabi birleşme ve devralma işlemleri, bildirimde bulunulmadan gerçekleştirilirse, bu durumda uygulanacak yaptırımlar 4054 Sayılı Kanun’un 11. maddesi kapsamında değerlendirilir. Eğer söz konusu işlem, 7. madde kapsamında hâkim durum yaratmıyor veya rekabeti ciddi şekilde azaltmıyorsa, işlem Kurul tarafından onaylanabilir; ancak bildirimsiz gerçekleştirildiği için idari para cezası uygulanır. Öte yandan, işlem rekabeti önemli ölçüde bozucu nitelikteyse, Kurul işlemin iptaline karar verebilir, tarafların eski duruma dönmesini talep edebilir ve gerekirse ek tedbirlerle birlikte idari para cezası da verebilir.

III. AVRUPA BİRLİĞİ BİRLEŞME KONTROLÜNDE ÖN BİLDİRİM VE BİLDİRİM SONRASI YÖNLENDİRME PROSEDÜRLERİ3

A. Ön Bildirim Yönlendirme Prosedürleri

AB Birleşme Yönetmeliği’ne (“Yönetmelik”) göre, ilgili taraflar, önerilen işlemin Avrupa Birliği boyutunda bir yoğunlaşma oluşturmasına rağmen belirli bir üye devlet pazarında rekabeti etkilediğini ileri sürerek, gerekçeli bir yazı ile işlemin bu üye devlete havale edilmesini talep edebilir. İlgili üye devlet, başvurunun kendisine ulaştığı tarihten itibaren on beş (15) iş günü içinde itiraz etmezse, Avrupa Komisyonu (“Komisyon”), yirmi beş (25) iş günü içinde davanın tamamını veya bir kısmını ilgili üye devletin yetkili makamlarına iletebilir. Aynı prosedür, Avrupa Birliği boyutunda olmayan ancak üç veya daha fazla üye devletin ulusal rekabet hukukuna tabi olabilecek işlemler için de geçerlidir.

Komisyon, bir bildirim aldığında aşama I kapsamında işlemin Yönetmelik’in kapsamına girip girmediğini, ortak pazarla uyumlu olup olmadığını veya uyumluluğu konusunda ciddi şüphe bulunup bulunmadığını değerlendirir. Gerektiğinde aşama II incelemesine geçilir. Halihazırda uygulanmış bir yoğunlaşmanın uyumsuz olduğuna karar verilmesi halinde, Komisyon işlemin feshedilmesini veya önceki duruma dönülmesini emredebilir ve taahhütlere uyulmasını sağlamak amacıyla yükümlülükler getirebilir. Yönetmelik’e aykırılıklar halinde Komisyon; yanlış bilgi verilmesi, bildirimsiz uygulama veya karar ihlali durumlarında toplam cironun %1 (yüzde bir) ila %10’u (yüzde on) arasında para cezaları ve günlük cironun %5’ine (yüzde beş) kadar periyodik ceza ödemeleri uygulayabilir.

B. Bildirim Sonrası Yönlendirme Prosedürleri

Üye devletler, bildirimin bir kopyasını aldıktan sonra 15 (on beş) iş günü içinde yoğunlaşmanın kendi iç pazarlarında rekabeti önemli ölçüde etkilediğini belirterek Komisyon’a başvurabilir. Komisyon, söz konusu pazarın ayrı bir pazarın özelliklerini taşıdığı sonucuna varırsa, davanın tamamını veya bir kısmını ilgili üye devletin yetkili makamlarına havale edebilir; ayrı pazarın ortak pazarın önemli bir bölümünü oluşturması halinde ise davayı yalnızca ilgili kısım yönünden havale eder.

Komisyon, bildirimin ardından davanın kapsamını belirlemek ve havale edilip edilmeyeceğine karar vermek için aşama I’de 25 (yirmi beş) iş günü, aşama II’de ise 65 (altmış beş) iş günü süreye sahiptir. Bu süreler içinde karar alınmazsa havale kararı verilmiş sayılır. Ayrıca üye devletler, Avrupa Birliği boyutunda olmayan ve üye devletler arası ticareti etkileyen işlemler için Komisyon’dan soruşturma talep edebilir. Komisyon, talebi diğer üye devletlere bildirerek 15 (on beş) iş günü içinde katılım imkânı tanır; bu sürenin bitiminden itibaren 10 (on) iş günü içinde karar alınmazsa talep kabul edilmiş sayılır.

IV. GUN JUMPING KAVRAMI

“Gun Jumping” kavramı, esasen atletizm gibi sporlarda başlama işareti verilmeden önce koşuya başlanmasını ifade etmekle birlikte, rekabet hukuku bağlamında farklı bir anlam taşımaktadır. Bu kavram, Kurul’a gerekli bildirim yapılmadan ya da Kurul’dan gerekli izin alınmadan önce, birleşme veya devralma işlemlerine taraf olan teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı nitelikteki anlaşmaların yapılması, hassas nitelikte bilgi alışverişinde bulunulması veya hukuka aykırı şekilde ekonomik bütünleşmeye gidilmesi ya da koordinasyon sağlanması gibi fiilleri tanımlamak amacıyla kullanılmaktadır.

Gun Jumping tespitinde, birleşme sürecinde hangi bilgilerin paylaşılabileceği sorusu olayın somut koşullarına ve sektörün özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Due diligence kapsamında devralanın “neyi devraldığını” anlayabilmesi için gerekli ve orantılı bilgiye erişimi mümkündür; ancak bu paylaşım, rekabet açısından hassas verilerin mümkün olduğunca geçmişe dönük ve toplulaştırılmış biçimde, clean team/ veri odası4 düzenekleri ile sınırlandırılarak yürütülmelidir5.

Öte yandan kapanış gerçekleşmeden önce devralanın hedefin günlük ticari kararlarına (örneğin fiyatlandırma, müşteri/ tedarikçi ilişkileri, kampanyalar ve lojistik) müdahalesi veya bu kararlar üzerinde fiilî/ ön onay yetkileri tesis etmesi, işlemin zımnen uygulanması (standstill ihlali) riskini doğurur6. Buna karşılık, hedefin değerini korumaya yönelik ve makul ölçüde sınırlı ‘olağan işlerin yürütülmesi’ klozları – örneğin, belirli bir eşiği aşan varlık satışlarının, olağanüstü temettülerin ya da yaygın işten çıkarmaların önlenmesi – tek başına Gun Jumping olarak değerlendirilmez; bu tür koruyucu taahhütler devralana kapanış öncesi “kontrol” imkânı vermeyecek şekilde tasarlanmalıdır.

A. Gun Jumping Türleri

Gun Jumping, yalnızca izinsiz bir birleşme veya devralma eylemi değil, aynı zamanda işlem öncesi rekabet hukuku yükümlülüklerinin ihlal edilmesi anlamına da gelmektedir. Bu bağlamda, Gun Jumping’in yatay ve dikey olarak sınıflandırılması mümkündür. Yatay Gun Jumping, yoğunlaşma işlemlerinde taraflar, rakip teşebbüsler konumunda olduklarında, Kurul’a veya Komisyon’a gerekli bildirim yapılmadan ya da izin alınmadan önce, fiyat, müşteri, veri, kapasite gibi rekabetçi hassas bilgi paylaşımı ya da koordinasyon girişiminde bulunmalarıdır. Özellikle “clean team” düzenlemesinin olmadığı durumlarda, bu tür bilgi alışverişi zararlı ve yasa dışı kabul edilerek yaptırıma girebilir7.

Dikey Gun Jumping kavramında ise taraflardan biri tedarikçi, diğeri alıcı veya müşteri konumunda ise; işlem kapanışından önce devralanın hedefin günlük operasyonlarına müdahale etmesi (örneğin fiyat, lojistik, müşterilerle iletişim, kampanyalar) veya bu kararlara ilişkin fiilî ya da sözleşmeye dayalı ekip kontrolü tesis etmesi durumudur. Standstill yükümlülüğüne aykırı bu tür davranışlar, erken uygulama (Gun Jumping) olarak değerlendirilip yaptırıma tabi tutulabilir. Aksine, değer koruyucu ve olağan işlemlere yönelik sınırlı tedbirlerin makul çerçevede olması durumunda Gun Jumping sayılmaz8. Örneğin, devralan şirketin, hedef teşebbüsün satın alma veya satış kararlarına müdahale etmesi, yöneticilerinin atanmasına karışması ya da iç süreçlerine doğrudan etki etmesi gibi davranışlar dikey nitelikteki Gun Jumping örnekleridir. Bu durumda kontrol devri gerçekleşmeden önce fiili bir birleşme etkisi yaratılmış olur ki bu da izinsiz kontrol değişikliği anlamına gelir.

V. YAPTIRIMLAR VE HUKUKİ SONUÇLAR

A. İşlemin Hukuken Geçersizliği

4054 Sayılı Kanun’un 7/2 ve 10/2 maddeleri uyarınca, Kurul’un iznine tabi birleşme ve devralma işlemleri, ancak Kurul tarafından izin verildiği takdirde hukuken geçerlilik kazanır. Başka bir ifadeyle, Kurul’un onayı olmadan gerçekleştirilen bu tür işlemler, tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte Türk hukuku bakımından geçersiz sayılacaktır.

Kurul İzni Alınmaksızın İşlemin Tamamlanması ve/ veya Bildirimde Bulunma Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemesi Nedeniyle İdari Para Cezası Uygulanması

4054 Sayılı Kanun’un 16/1-b maddesi uyarınca, Kurul iznine tabi birleşme ve devralma işlemlerinin izinsiz şekilde gerçekleştirilmesi durumunda, ilgili teşebbüslere9 idari para cezası verilir. Bu ceza, karardan önceki mali yıl sonunda oluşan –ya da hesaplanamıyorsa karar tarihine en yakın mali yıl sonundaki– ve Kurul tarafından belirlenecek yıllık gayri safi gelir (ciro) üzerinden binde bir oranında hesaplanır. Cezanın muhatabı, işlemin türüne göre farklılık göstermektedir. Birleşme işlemlerinde her iki tarafa ayrı ayrı, devralma işlemlerinde ise yalnızca devralan teşebbüse ceza uygulanır.

Bu yaptırım, işlem sonrasında rekabetin bozulup bozulmadığına ya da işlemin Kurul tarafından daha sonra onaylanıp onaylanmadığına bakılmaksızın tatbik edilmekte olup, izin alınmadan önce işlemin fiilen tamamlanmasının caydırılması amacı taşımaktadır.

Etkin Rekabeti Önemli Ölçüde Azaltacak Bir İşlemin Kurul’un İzni Olmaksızın Gerçekleştirilmesi Sebebiyle İdari Para Cezası

4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir veya birden fazla teşebbüsün birleşmesi ya da bir teşebbüsün başka bir teşebbüsün malvarlığını, ortaklık paylarını veya yönetim hakkı sağlayan araçlarını (miras hariç olmak üzere) devralması sonucunda, Türkiye’nin tamamında ya da bir bölümünde herhangi bir mal veya hizmet pazarında etkin rekabetin önemli ölçüde azalmasına ya da hâkim durum yaratılmasına veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesine yol açacak işlemler hukuka aykırı kabul edilmekte ve yasaklanmaktadır.

Ayrıca, 4054 Sayılı Kanun’un 16/2 maddesi uyarınca, Kurul iznine tabi olup aynı zamanda etkin rekabetin ciddi biçimde azaltılmasına neden olan bir işlemin izinsiz gerçekleştirilmesi hâlinde, ilgili teşebbüslere –nihai karardan önceki mali yıl sonundaki ya da bu tespitin mümkün olmaması hâlinde nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonundaki ve Kurul tarafından belirlenecek olan– yıllık gayri safi gelirlerinin %10’una kadar idari para cezası uygulanabilecektir.

VI. GUN JUMPING ÖRNEKLERİ

A. Elon R. Musk/ Twitter Kararı (23-12/197-66; 02.03.2023)

Yakın tarihli Elon R. Musk/ Twitter (23-12/197-66; 02.03.2023) kararında Kurul, Elon Musk’ın Twitter Inc.’i (çevrimiçi sosyal medya hizmeti sunan teknoloji şirketi) devraldığına ilişkin 14.04.2022 tarihinde yapılan gayriresmi açıklamalar üzerine re’sen bir inceleme başlatmıştır10. Yapılan değerlendirmede, devralma işleminin Kurul’un ön iznine tabi olduğu ancak bu konuda herhangi bir bildirimde bulunulmadığı tespit edilmiştir. Kurul, dosya açılmasının ardından tarafları izne başvurmaya davet etmiş ve savunmalarını istemiştir. Sonuç olarak Kurul:

İşlemin Kurul iznine tabi olduğunu,

4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında işlem sonucunda hâkim durum yaratılmadığı veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmediği ve bu nedenle devralmanın rekabeti önemli ölçüde azaltmayacağı gerekçesiyle iznin verilebileceğini,

Ancak Kurul izni alınmadan gerçekleştirilen işlem nedeniyle, devralan taraf olan Elon Musk’a, 2022 yılında Türkiye’de elde edilen gayri safi gelirinin binde biri oranında idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.

B. Superonline/ Vestelnet Kararı (08.05.2003, 03-31/380-167)

Kurul’un 08.05.2003 tarihli ve 03-31/380-167 sayılı Superonline/ Vestelnet Kararı, Türkiye’de Gun Jumping (izinsiz birleşme ve devralma) konusunda verilmiş ilk emsal kararlardan biridir. Bu dosyada, Superonline ve Vestelnet arasında imzalanan “Altyapı Paylaşım Anlaşması” ile tarafların internet hizmetleri alanındaki faaliyetlerini birleştirmeye yönelik önemli adımlar attıkları, ancak bu işlemin 4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında birleşme ve devralma niteliği taşımasına rağmen Kurul’dan ön izin alınmaksızın yürürlüğe konulduğu tespit edilmiştir. Kurul, işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmadığını ve işlem esas bakımından rekabet ihlali oluşturmadığını belirtmiş olmakla birlikte, işlemin Kurul’un ön onayı olmaksızın fiilen uygulanmaya başlanmasının mevzuata aykırı olduğunu değerlendirmiştir. Bu nedenle Kurul, sadece bildirim yükümlülüğünün ihlal edilmesi sebebiyle her iki tarafa da idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir. Bu karar, Türkiye’de şekli ihlal kapsamında Gun Jumping’in ilk tanımlandığı ve cezalandırıldığı karar olarak literatürde ve uygulamada yerini almıştır.

C. Avrupa Birliği/ Altice Kararı

Gun Jumping kriterlerine ilişkin önemli bir diğer karar ise Komisyon’un “Altice” kararıdır. Bu kararda, kontrol değişikliğine yol açan davranışlar incelenmiş ve alıcının menfaatinin korunması açısından gerekli olan hedef şirketin değer kaybetmesini engellemeye yönelik faaliyetler ele alınmıştır11.

Altice, PT Portugal’ın devralımına ilişkin pay devir sözleşmesi ile hedef üzerinde onay/ veto hakları ve geniş bilgi erişimi sağlayan hükümler öngörmüştür. Komisyon, bu hükümler ve tarafların fiili davranışları nedeniyle Altice’in bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeden ve standstill12 yasağına aykırı biçimde erken kontrol imkânı/ karar etkisi elde ettiğine hükmetmiştir13.

Buradaki örneklerden de görüldüğü üzere, Elon R. Musk/ Twitter, Superonline/ Vestelnet ve Komisyon’un Altice kararları, birleşme ve devralma işlemlerinde Gun Jumping riskinin hem Türkiye’de hem Avrupa Birliği’nde ciddi sonuçlar doğurduğunu göstermektedir. Bu kararlar, ön bildirim ve standstill yükümlülüklerinin şekli ihlalinin, işlemin rekabeti esasen bozup bozmadığından bağımsız olarak idari para cezasına konu olabileceğini ortaya koyar.

Özellikle Altice kararı, hedef üzerinde geniş veto/ onay hakları ve erken bilgi erişimi gibi hükümlerle fiilî kontrol etkisi yaratmanın standstill ihlali sayılacağını ve iki ayrı ihlal (bildirim ve uygulama) için ayrı cezalar verilebileceğini teyit etmiştir. Musk/ Twitter ve Superonline/ Vestelnet örnekleri ise Türk hukukunda izinsiz veya bildirimsiz işlemlerin, binde bir oranında idari para cezası ile şekli olarak yaptırıldığını ve işlemin esasen rekabeti azaltmamış olmasının bu sonucu değiştirmediğini göstermektedir. Bu emsal kararlar, tarafların kapanış öncesi bilgi paylaşımı, koordinasyon ve entegrasyon adımlarında son derece dikkatli olmaları gerektiğini, sözleşme tasarımında ölçülü veto haklarının kritik önem taşıdığını ortaya koymaktadır.

D. BMW/ Daimler/ Ford/ Porsche/ Ionity Kararı (TCA – 28.07.2020)

Kurul’un 24.07.2020 tarihli ve 20-35/457-203 sayılı kararında, Hyundai Motor Grubu’na bağlı Hyundai ve Kia’nın, sermaye artırımı yoluyla BMW, Daimler, Ford ve Porsche’nin ortak girişimi olan IONITY Holding GmbH & Co.KG’nin ortak kontrolüne katılması incelenmiştir.

Kurul, yapılan değerlendirmede söz konusu işlemin Türkiye’de herhangi bir yatay veya dikey rekabet sorununa yol açmadığını, ayrıca IONITY Holding GmbH & Co.KG’nin Türkiye’de faaliyette bulunmadığını ve yakın gelecekte de bulunmasının beklenmediğini tespit etmiştir. Bu çerçevede gerçekleştirilen devralma işlemi, 4054 Sayılı Kanun’un 7. maddesi ile Tebliğ kapsamında izin gerektiren bir devralma olarak nitelendirilmiş, ancak rekabeti önemli ölçüde azaltma ihtimali taşımadığı gerekçesiyle onaylanmıştır.

Bununla birlikte, Kurul’a bildirim yükümlülüğünün süresinde yerine getirilmemesi nedeniyle taraflara 4054 Sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanmıştır. Bu durum, rekabet otoritelerinin yalnızca işlemin rekabet hukuku bakımından sonuçlarını değil, aynı zamanda prosedürel yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğini de titizlikle denetlediğini göstermektedir. Nitekim söz konusu karar, izne tabi işlemlerde standstill yükümlülüğüne riayet edilmesinin önemini vurgulayan örnek bir Gun Jumping vakası olarak literatürde yerini almıştır14.

VII. HİSSE ALIM SÖZLEŞMELERİNDE REKABET HUKUKU UYUMUNUN ÖNEMİ

Birleşme ve devralma işlemlerinde taraflar genellikle bir pay devir sözleşmesi imzalar. Bu sözleşme, işlem şartlarını, tarafların hak ve yükümlülüklerini ve işlemin nasıl tamamlanacağını düzenler. Ancak pay devir sözleşmesi imzalanmış olsa bile, eğer işlem Kurul iznine tabiyse, bu izin alınmadan sözleşmenin uygulanmasına başlanması hukuka aykırılık teşkil eder.

İzin alınmadan yapılan fiili devirler veya devralan tarafın hedef şirket üzerinde kontrol kurmaya başlaması, Kurul nezdinde Gun Jumping olarak değerlendirilir. Bu durumda sadece idari para cezası uygulanmakla kalmaz; işlem hukuken geçersiz sayılabilir. Bu da pay devir sözleşmesi kapsamındaki taahhütlerin ifa edilememesine ve tarafların zarara uğramasına neden olabilir. Örneğin, alıcı taraf işlem kapanacak diye mali kaynak ayırmış, stratejik kararlar almış olabilir. Satıcı taraf ise şirketin değerine güvenerek başka yatırımlar planlamış olabilir. İşlem geçersiz sayılırsa, bu güvenin boşa çıkması ciddi sözleşmesel ve ticari zararlara yol açabilir.

Bu nedenle pay devir sözleşmelerinde mutlaka “Rekabet Kurulu izni alınmadan işlem uygulanamaz” hükmü (ön koşullar = conditions precedent) yer almalı ve taraflar bu sürece saygı göstermelidir.

Taraflar, Kurul izni alınmadan imzaladıkları pay devir sözleşmesine güvenerek işlem sürecine fiilen başlar ve bu süreçte çeşitli maliyetlere katlanırsa, işlemin hukuken geçersiz sayılması hâlinde ciddi zararlara uğrayabilir. Bu zararlar; işlem için yapılan hazırlık harcamaları, danışmanlık ücretleri, stratejik plan değişiklikleri ve itibar kaybı gibi maddi ve manevi sonuçları içerebilir. Böyle bir durumda zarar gören taraf, sözleşmede yer alan taahhütlerin ihlali nedeniyle sözleşmesel sorumluluk kapsamında veya 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. ve 112. maddeleri uyarınca kusura dayalı olarak tazminat talebinde bulunabilir. Bu risklerin önüne geçmek için pay devir sözleşmesinde Kurul izni alınmadan işlemin yürürlüğe girmeyeceği açıkça belirtilmeli ve olası zararlar için taraflar arasında tazminat düzenlemeleri önceden öngörülmelidir.

VIII. UYGULAMADA KARŞILAŞILAN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Kurul iznine tabi birleşme ve devralma işlemleri bakımından uygulamada karşılaşılan temel sorunlardan biri, işlem taraflarının ilgili eşik değerleri ve kontrol kavramını yanlış ya da eksik yorumlamalarıdır. Özellikle çok uluslu ya da grup şirketi yapısına sahip teşebbüslerde, işlem taraflarının hangi ciro kalemlerinin bildirim hesaplamasına dâhil edilmesi gerektiğini doğru biçimde tespit edememeleri nedeniyle izinsiz işlem gerçekleştirme riski artmaktadır. Bununla birlikte, işlem öncesi dönemlerde taraflar arasında gerçekleşen bilgi paylaşımı, ticari koordinasyon veya yönetimsel müdahale gibi fiillerin kontrol devri anlamına gelip gelmediği noktasında da yorum farklılıkları bulunmaktadır. Bu türden erken bütünleşme adımları, işlem henüz yasal olarak tamamlanmadan fiilen uygulanmaya başlanmış izlenimi yaratmakta ve Kurul tarafından Gun Jumping kapsamında şekli ihlal olarak değerlendirilerek idari yaptırımlara konu olabilmektedir.

Bu sorunların bertaraf edilebilmesi için öncelikle teşebbüslerin, işlem sürecinin her aşamasında rekabet hukuku bakımından teknik değerlendirme yapabilecek yeterliliğe sahip danışmanlarla çalışması gerekmektedir. Bildirime tabi olup olunmadığına ilişkin belirsizliklerin varlığı hâlinde, Kurul nezdinde görüş talep edilmesi (pre-notification)15 uygulamada muhtemel ihlallerin önüne geçebilir. Ayrıca, işlem öncesi döneme ilişkin olarak taraflar arasında yapılacak bilgi paylaşımı, ticari temas ve sözleşme hükümleri bakımından açık çizgiler belirlenmeli; bu alanlarda izne kadar geçerli olacak şekilde açık “standstill” (bekleme) klozu ve protokolleri geliştirilmelidir. Kurul’un kararları ile birlikte şekillenen uygulama, tarafların işlem tasarımı ve sözleşme metinlerinde dikkatli davranmaları gerektiğini ortaya koymakta; özellikle kontrol devri gerçekleşmeden önce herhangi bir fiilî yönetsel etki yaratacak adımlardan kaçınılmasının önemini vurgulamaktadır. Bu çerçevede, usule ilişkin yükümlülüklerin yalnızca şekli değil, maddi sonuçlar doğurabilecek nitelikte olduğu dikkate alınmalı; birleşme ve devralma süreçleri yalnızca rekabet etkisi bakımından değil, şekli uyum açısından da titizlikle yürütülmelidir.

IX. SONUÇ

Sonuç olarak, birleşme ve devralma işlemlerinde Kurul izni alınmaksızın hareket edilmesi, sadece şekli bir yükümlülüğün ihlali olarak kalmamakta; teşebbüsler açısından ağır mali yaptırımlar ve itibar kaybı risklerini de beraberinde getirmektedir. Gun Jumping kapsamına giren her türlü erken ekonomik entegrasyon, bilgi paylaşımı ya da fiilî kontrol devri, hem Türk Rekabet Hukuku hem de Avrupa Birliği uygulamaları çerçevesinde titizlikle denetlenmekte ve gerekirse işlem esasen rekabeti bozmasa dahi idari para cezalarıyla karşılık bulmaktadır. Bu durum, işlemin maddi etkisinden bağımsız olarak usule bağlı yükümlülüklerin ayrı bir hukuki sorumluluk doğurduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, birleşme ve devralma süreçlerinin her aşamasında rekabet hukuku danışmanlığı alınması, bildirime tabi olup olunmadığının doğru şekilde değerlendirilmesi ve özellikle kapanış öncesi taraflar arası ilişkilerin hassasiyetle yönetilmesi hem yasal uyum hem de ticari sürdürülebilirlik açısından gerekli hale gelmiştir.