FİKRİ HAKLARIN SINIRLANDIRILMASINDA ÜÇ ADIM TESTİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE ETKİSİ

I. GİRİŞ

Üç adım testi, eser sahibi tarafından açıkça izin verilmediği durumlarda, eser üzerindeki istisna ve sınırlamaların hukuka uygun sayılabilmesi için yalnızca belirli özel durumlarla sınırlı olması, eserin normal kullanımına zarar vermemesi ve hak sahibinin meşru menfaatlerine makul olmayan şekilde zarar vermemesi şartlarını içeren bir denetleme mekanizmasıdır. Bu test, fikir ve sanat eserleri hukukunda, eser sahibinin mali haklarının sınırlandığı durumlarda uluslararası düzeyde bir denetim işlevi görmektedir1. İlk kez, 1967 Stockholm Revizyonu ile Bern Sözleşmesi’ne dahil edilmiş ve ilk olarak çoğaltma hakkına ilişkin olarak ortaya çıkmıştır2. 1967 yılında, bahsi geçen konferansta uluslararası politika yapımından sorumlu kişiler, ulusal telif hakkı mevzuatlarında yer alan çoğaltma hakkına getirilebilecek sınırlamalara ilişkin soyut bir formül ortaya koymuştur. Zaman içerisinde “üç adım testi” olarak anılmaya başlayan bu formül, Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (“TRIPS”), Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (“WIPO”) tarafından kabul edilen Dünya Telif Hakları Antlaşması (“WCT”) ve WIPO İcracılar ve Fonogramlar Antlaşması (“WPPT”) ile Avrupa Birliği (“AB”) düzeyinde AB Telif Hakları Direktifi gibi çeşitli uluslararası sözleşmelere dâhil edilmiştir3.

Üç adım testinin kapsamı, çoğaltma hakkına ek olarak diğer mali hakları da kapsayacak şekilde TRIPS m. 13 ile genişletilmiştir. Sonrasında, 2002 yılında yürürlüğe giren WCT ve WPPT ile yeniden düzenlenmiştir4. Testin temelde işlevi eser sahibinin haklarına getirilen sınırlama ve istisnaları kontrol etmek olmakla birlikte, kamunun menfaatleriyle eser sahibinin menfaatlerini dengelemek, uluslararası düzeyde ekonomik ve sosyal çıkarların dengesini kurmak, fikri hakların sınırlandırılmasına ilişkin uyuşmazlıkların çözümüne katkı sağlamak gibi işlevleri yerine getirmektedir5. Mevzuat uyarınca eser sahibinin mali haklarına getirilen sınırlama ve istisnalar, üç adım testi aracılığıyla denetlenmektedir. Başka bir deyişle, üç adım testi eser sahibinin mali haklarının sınırlandırılmasının hukuka uygunluğunun tespiti için gerekli şartları ortaya koymaktadır6.

II. ÜÇ ADIM TESTİNİN HUKUKİ KAYNAKLARI

1886 tarihli Bern Sözleşmesi’nin Stockholm Revizyonu ile uluslararası hukuk kaynaklarında beliren üç adım testi, eser sahibinin haklarını sınırlayan yasal düzenlemelere ilişkin evrensel sınırları çizmeye yönelik bir çerçeve sunarak kamusal yararla hak sahibi menfaatleri arasında adil bir denge kurmayı amaçlamakta; ancak uygulamada farklı yorumlara açık yapısı ve dijital çağın ihtiyaçlarını karşılamaktaki yetersizliği, alternatif yaklaşımların ve yorumların gündeme gelmesine neden olmaktadır.

1967 Stockholm Revizyonu ile Bern Sözleşmesi’nde üç adım testine ilişkin yapılan düzenleme, diğer uluslararası antlaşmalar için bir temel teşkil etmekte ve eser sahiplerinin hangi biçim ve yöntemle olursa olsun, eserlerinin çoğaltılmasına izin vermek hususunda inhisari hak sahipleri olduğunu; ancak bu eserlerin, eser sahibinin çıkarlarına zarar vermemek ve eserden yararlanılmasına engel olmamak kaydıyla, bazı özel durumlarda çoğaltılmasına izin verilebileceğini m. 9 uyarınca hüküm altına almıştır. Bern Sözleşmesi’ndeki hükümler, her ne kadar çoğaltma hakkına yönelik olsa da, ulusal fikri hak sınırlamalarının da temelini oluşturur. Bu temel atılırken amaçlanan, eser sahibinin haklarına getirilen sınırlamaların hem yabancılara hem de vatandaşlara uygulanması için tek tip ve genel kurallar koymak değildir. Kanun koyucular, eser sahibinin haklarının nasıl sınırlandırılabileceğini düzenleyebilirler. Üç adım testi ise yalnızca bu sınırlamalar için asgari bir çerçeve çizmektedir7. Uluslararası bir sözleşme hazırlanırken geniş katılımı sağlamak ve farklı ulusal mevzuatlara uyum sağlamak amacıyla sınırlama ve istisnalar konusunda ortak bir mutabakata varılamamıştır.

Bern Sözleşmesi’nin ardından, üç adım testine TRIPS Anlaşması m. 13 yer vermiştir. Ancak TRIPS Anlaşması, Bern Sözleşmesi’nden farklı olarak, üç adım testini sadece çoğaltma hakkıyla sınırlı tutmayıp, eser sahibinin diğer mali haklarını da kapsayacak şekilde genişletmiştir8. TRIPS m. 13 uyarınca, üç adım testi eserin olağan kullanımına ters düşmeyen ve hak sahibinin meşru yararlarına haksız şekilde zarar vermeyen bazı özel durumlarda inhisari haklara istisna tanınmasına olanak tanınmıştır. TRIPS Anlaşması’nın asıl hedefi, Bern Sözleşmesi’nin aksine, fikri haklar alanındaki koruma düzeyini artırmaktan ziyade, bu hakların uluslararası alanda standartlaştırılması yani uyumlu hale getirilmesidir9. Buna karşılık, Bern Sözleşmesi’nin TRIPS kapsamında korunacağı, TRIPS m. 9/1’de hüküm altına alınmıştır. Fikri haklar açısından bakıldığında, Bern Sözleşmesi üç adım testi ile belli bir koruma seviyesi belirlerken, TRIPS Anlaşması m. 13’ten bağımsız ele alınmayacaktır10. TRIPS, Bern Sözleşmesi’ni asgari koruma standartlarını belirleyen bir temel normlar bütünü olarak kabul etmekte; bu hükümlerden herhangi bir sapmaya ya da daraltıcı yoruma imkân tanımamaktadır11.

TRIPS Anlaşması’nın Bern Sözleşmesi’nden ayrıldığı bir diğer nokta, uyuşmazlıkların çözümüne yönelik bir mekanizma sunmasıdır. Bern Sözleşmesi, sözleşmeye aykırı durumlar için belirli bir çözüm merkezi öngörmezken, TRIPS Anlaşması m. 64 bu konuda Dünya Ticaret Örgütü’nü (“DTÖ”) yetkili kılmıştır12. Eğer bir ulusal yasa, eser sahibinin mali haklarını üç adım testi ile çelişecek şekilde kısıtlarsa, DTÖ bu anlaşmazlığı üç adım testine uygunluk açısından inceleyip bir sonuca varacaktır13.

Son olarak, TRIPS m. 13 uyarınca öngörülen üç adım testi, kural olarak Bern Sözleşmesi hükümleriyle uyumlu biçimde yorumlanması gereken bir istisnalar rejimi öngörmektedir. Buna karşılık üç adım testinin uygulanma alanı, özellikle TRIPS Anlaşması m. 10 kapsamında, klasik edebî ve sanatsal eserlerin ötesine geçerek; bilgisayar programları, veri tabanları ve benzeri teknolojik içerikli materyalleri de kapsayacak şekilde genişletilmiştir14.

Eser sahiplerinin hakları yalnızca geleneksel yöntemlerle değil, aynı zamanda teknolojik araçlarla da ihlal edilebilmektedir. Bu nedenle, eser sahibinin mali haklarına getirilen istisna ve sınırlamalar değerlendirilirken sadece klasik ihlal biçimleri değil, teknolojik gelişmeler de göz önünde bulundurulmalı; üç adım testi de bu gelişmeler ışığında yorumlanmalıdır. Dijital gelişmelere ayak uydurmak amacıyla WIPO tarafından hazırlanan WCT ve WPPT anlaşmaları 2002’de yürürlüğe girmiştir. Dolasıyla bu özelliği ile WCT ve WPPT, TRIPS Anlaşması’ndan ayrışmaktadır15.

WCT uyarınca üç adım testi, m. 10/1 tanımlanmış olup, bu sözleşmeye taraf olan devletlerin ulusal mevzuatlarında, eserin olağan kullanımını engellemeyecek ve eser sahibinin meşru haklarına zarar vermeyecek bazı özel durumlarda, sınırlamalar ya da istisnalar öngörebileceğine hükmetmiştir. WCT m. 1/4, Bern Sözleşmesi m. 1–21 ile Ek’ine tam uyumu zorunlu kılmaktadır. Bu maddeyle ilgili dijital ortamda yapılan kullanım ve eserlerin depolanması gibi işlemlerin, Bern Sözleşmesi m. 9 uyarınca bir “çoğaltma” niteliği taşıdığı konusunda mutabakata varılmıştır16.

WCT m. 10, taraf devletlere ulusal hukuktaki Bern Sözleşmesi kaynaklı istisna ve sınırlamaları dijital ortama uygun şekilde uyarlama ve gerektiğinde dijital bağlama özgü yeni istisnalar geliştirme olanağı tanımaktadır. Bununla birlikte, WCT m. 10/2, Bern Sözleşmesi kapsamındaki istisnaların sınırlarının korunacağını açıkça hükme bağlamaktadır. Dolayısıyla, Bern Sözleşmesi hükümleri, asgari koruma standartları olarak dijital ortamdaki hakların sınırlarını çizmektedir. Öte yandan, WCT’nin genel ilkeleri ve özellikle giriş metninde belirtilen kamu yararı ve yazar hakları arasında denge kurma gereği, belirli hallerde Bern Sözleşmesi hükümlerine doğrudan bağlı kalınmadan, kamu yararını gözeten daha geniş istisnalara alan tanımıştır.

WPPT’de ise üç adım testinin düzenlendiği m. 16/2 “Âkit Taraflar, bir icra veya fonogramın normal kullanımıyla çelişmeyen ve icracı sanatçı veya fonogram yapımcısının yasal çıkarlarına halel getirmeyen bu Antlaşmadaki özel durumlar için sağlanan hakların sınırlanması veya istisnaların getirilmesini kısıtlayabilirler.” şeklindedir. WPPT kapsamında getirilen sınırlama ve istisnalara ilişkin olarak, m. 16/1 üye devletlere, sınırlama ve istisnaların edebi ve sanat eserleri için geçerli olanlarla uyumlu hale getirilmesi mümkün kılınmakta; bu kapsamda söz konusu sınırlama ve istisnaların Bern Sözleşmesi, TRIPS Anlaşması ve/ veya WCT ile uyumlu olması şartı aranmaktadır. Ayrıca, WPPT m. 16/2 uyarınca, bu sözleşme kapsamındaki haklara ilişkin sınırlama ve istisnaların, üç adım testine uygun olanlarla “sınırlı” tutulması gerektiği düzenlenmekte olup, bu bağlamda “meşru menfaatler” olarak belirtilen hak sahipleri olan icracıların ve fonogram üreticilerinin haklarının korunması öngörülmektedir. Bu hükümler, hak sahiplerinin koruması ile kamu yararının dengelenmesini amaçlayarak uluslararası fikri mülkiyet rejiminde uyumlu ve tutarlı bir düzenleme zemini sağlamaktadır17.

Üç adım testi uluslararası kimliğinin yanı sıra zaman içerisinde, Fransa, Portekiz, Çin, Avustralya gibi ülkelerde ulusal hukuk metinlerinde de yer almaya başlamış18, testte yer alan aşamalar ulusal hukuk metinlerine doğrudan veya dolaylı olarak aktarılmıştır. Üç adım testi mali hakların korunmasında ve menfaatlerin dengelenmesinde önemli olmasına karşın; Türk mevzuatında açıkça yer almamaktadır.

III. ÜÇ ADIM TESTİNİN UNSURLARI

Üç adım testi, sınırlandırmanın belirli ve özel bir duruma ilişkin olması, eserin normal kullanımına aykırı olmaması ve eser sahibinin yasal çıkarlarına makul olmayan düzeyde bir zarar vermemesi adımlarından oluşmaktadır. Testin ilk aşamasında, Bern Sözleşmesi m. 9/2 uyarınca, getirilen sınırlandırmanın belirli ve özel olması şartı öngörülmüştür. İkinci aşamada, söz konusu sınırlandırmanın, hak sahibinin eserini olağan kullanımından doğan menfaatlere zarar vermemesi gerektiği ve son aşamada ise, sınırlandırmanın, hak sahibinin meşru menfaatlerine makul bir gerekçe olmaksızın olumsuz etkide bulunmaması aranmaktadır19. Her bir aşama bağımsız olarak değerlendirilse de yalnızca bu bağımsız değerlendirme sınırlandırmanın hukuka uygunluğunu belirlemek için yeterli değildir. Sınırlandırmanın hukuka uygun sayılabilmesi için, üç adım testinin tüm aşamalarının ayrı ayrı ve eksiksiz olarak karşılanması zorunludur20.

A. Sınırlandırmanın Belirli ve Özel Bir Duruma İlişkin Olması

Testin ilk adımında, hak sahibinin haklarını sınırlayan durumun önceden belirlenmiş ve herkes tarafından öngörülebilir olup olmadığına yönelik bir değerlendirme yapılmaktadır. Başka bir deyişle, “istisna ve sınırlamaların açık bir şekilde tanımlanması” gerekmektedir21. Örneğin, bir eserin sahibinden izin alınmadan çoğaltılması her durumda değil; yalnızca bu çoğaltmanın eğitim amacıyla bağlantılı olduğu hallerde hukuka uygun sayılabilir22. Bu nedenle, sınırları belirlenmemiş veya tanımlanmamış sınırlandırmalar testin ilk adımına uymamaktadır. Bu adımın uygulanması için fikri hak sahipleri, haklarının nerede başlayıp nerede bittiğini bilmeli ve haklarının üçüncü kişiler tarafından kullanıldığı takdirde bunun bir ihlal olup olmadığını anlayabilmelidir23. DTÖ müzakereleri sırasında, belirlilik ilkesinin sağlanabilmesi için getirilen sınırlandırmanın yasal düzenlemelerde açık ve net biçimde tanımlanması gerektiği görüşü ileri sürülmüştür. Yeterli düzeyde belirliliğin mevcut olduğunun kabulü için iki temel şart aranmaktadır. İlk şart, her bireyin ilgili sınırlandırmaya ilişkin yasal düzenlemelere erişim imkanına sahip olmasıdır. İkinci şart ise, yasa metninin, getirilen sınırlandırmanın eser sahibi açısından öngörülebilirliğini temin edecek ölçüde kesinlik içermesidir24.

Bununla birlikte, sınırlandırmanın ‘özel’ nitelikte olması kavramının da açık ve kesin bir şekilde tanımlanması gerekmektedir. DTÖ verdiği kararda ‘özel’ ifadesini, sınırlı bir uygulama ve amaca sahip olmak şeklinde tanımlamıştır25. Öğretide ise, üç adım testinin ilk adımında yer alan ‘özel’ kavramı hem nitelik hem de nicelik açısından ele alınmıştır. Ancak, DTÖ kararında nicelik bakımından değerlendirme daha fazla ön plana çıkmaktadır. Eser sahibinin mali haklarına yönelik bir sınırlama veya istisnanın ‘özel’ olarak kabul edilebilmesi için, bu sınırlama ya da istisnanın oransal açıdan da sınırlı bir şekilde uygulanması gerekmektedir. Ancak, bir sınırlandırmanın ‘özel’ sayılabilmesi için yalnızca niceliğe dair ölçütler yeterli değildir26. Teknolojik gelişmeler karşısında getirilecek istisnaların nicel olarak sınırlanması her zaman mümkün değildir. Örneğin, internet ortamında yayma ve çoğaltma hakkına getirilen bir sınırlamada, bu sınırlandırmanın nicel olarak düşük düzeyde kalması beklenemez27. Bu nedenle, yalnızca nicelik açısından yapılan değerlendirmeler, yeni teknolojilere özgü sınırlandırmaların üç adım testine uygunluğunu tespit etmek için yeterli değildir. Buna ek olarak, mali haklara getirilen sınırlama ve istisnaların sayısını belirlemek de oldukça güçtür. Zira, mali haklara ilişkin sınırlamaların kaç kez uygulanabileceği ya da bu sınırlandırmaların tekrar edip etmeyeceği gibi hususlar belirsizlik arz etmektedir. Hatta sınırlandırma adet olarak belirlense dahi, bu sınırlandırmalardan kaç defa yararlanıldığının tespit edilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, üç adım testine uygunluğu belirleyecek kesin bir sayı veya kullanım yüzdesi öngörülememektedir. Örneğin, FSEK m. 34. uyarınca, eğitim ve öğretim amacıyla işlenerek yeni bir eser meydana getirilebileceği öngörülmektedir. Ancak, bu işlenmiş eserin hangi yöntemle ve kaç adet dağıtılacağı hususunun belirlenmesi kolay değildir28.  Bu nedenle, ‘özel’ kavramının nicelik boyutunun düzenleyici işlevi oldukça sınırlıdır; buna karşılık, nitelik yönü ise eser sahibinin mali haklarına getirilen sınırlandırmanın ayırt edici veya istisnai bir amaca hizmet ettiğini gösterir29. Burada, ulusal hukuka bırakılan düzenleme yetkisi kapsamında ülkenin belirleyeceği politikalar önem arz etmektedir. Bu nedenle, özel durumun nitelik bakımından tanımlanması, istisnanın amacına hizmet edecek şekilde ulusal politikalar çerçevesinde belirlenmelidir. Örneğin Türk hukukunda FSEK Ek Madde 11 kapsamında düzenlenen engellilere ilişkin istisna incelendiğinde, Türk yasa koyucusunun engelli bireylerin bilgiye erişimini kolaylaştırmayı hedefleyen bir politika benimsediği görülmektedir. Bu bağlamda, istisnanın ne ölçüde kullanıldığından ziyade, hangi amaca yönelik olarak uygulandığının anlaşılması, özel durumlarla sınırlı olma şartının yerine getirildiği sonucunu doğurmaktadır30.

Özetle, üç adım testinin ilk aşamasını oluşturan “belirli özel durumlarla sınırlı olma” ölçütü, eser sahibinin mali haklarına getirilen sınırlama ve istisnalar bakımından “belirli” ve “özel” olmak üzere iki ayrı boyutta değerlendirilmelidir31.

B. Eserin Normal Kullanımına Aykırı Olmaması

Testin ikinci adımı, sınırlandırmanın eserin “normal” kullanımına aykırı olmamasını şart koşmakta olup, bu sayede eser sahibinin eserini sunmaya alışkın olduğu biçimde hukuki koruma altında tutması amaçlanmaktadır. Öğretide, “normal” kelimesinden çıkartılacak anlama ilişkin tartışmalar olsa da baskın görüş kelimenin hem normatif hem de ekonomik bir terim olarak yorumlanmasıdır32.

“Normal” kavramı, bir mali hakkın eser üzerinde tam anlamıyla kullanılması halinde elde edilebilecek faydadan daha düşük düzeydeki bir yararı ifade etmektedir. Ancak bu yararın mutlaka güncel ve somut biçimde mevcut olup olmaması gerektiği hususu tartışmalıdır33. Baskın görüşe göre, eser üzerindeki haktan gelecekte elde edilmesi yüksek olasılıkla beklenen ekonomik ya da ekonomik olmayan önemli bir yararın mevcut olduğu durumlarda da eserin “normal” kullanımına aykırılık söz konusu olabilir. Bu doğrultuda, sınırlandırmanın eserin ticari değerini kayda değer biçimde azaltması ya da eserin gelecekte gelir elde etmesini ciddi ölçüde engellemesi hâlinde, üç adım testinin ikinci aşaması olan “eserin normal kullanımına aykırı olmama” şartının sağlanmadığı kabul edilmelidir34. Sınırlama veya istisnaların, ticari bakımdan önemli bir pazarı kapsayacak şekilde düzenlenmesi halinde, bu durumun eserin normal kullanım sınırlarını aştığı kabul edilmektedir35.

C. Eser Sahibinin Yasal Çıkarlarına Makul Olmayan Düzeyde Bir Zarar Vermemesi

Üç adım testinde son olarak dikkate alınacak husus eser sahibinin yasal menfaatlerine makul olmayan düzeyde zarar verilmesine ilişkindir. Böylelikle, eser sahibinin meşru menfaatlerinin korunması ve dengenin gözetilmesi amaçlanmıştır. Eser sahibinin meşru menfaatlerinden söz edilirken yalnızca ekonomik değil, aynı zamanda manevi değerleri de kapsayan çıkarlar anlaşılmalıdır; bu nedenle, söz konusu menfaatler değerlendirilirken hem maddi hem de manevi yönden kaybedilebilecek olası kazanımlar dikkate alınmalıdır. Meşru menfaatlere yönelik bir zarar ise, eser sahibinin mevcut ya da ileride elde etme ihtimali bulunan maddi veya manevi kazançlarının azalması ya da ortadan kalkması anlamına gelmektedir36. Bern Sözleşmesi’nin İngilizce metninde, “does not unreasonably prejudice” şeklinde ifade edilmiş olup, zararın “makul olmayan sebep ve düzeyde” gerçekleşmemesi gerekmektedir. Zira her sınırlandırma doğal olarak eser sahibinin menfaatlerine belirli ölçüde zarar verecektir. Buna karşılık, makul olmayan zarar, eser sahibinin kamunun elde ettiği faydalar nedeniyle orantısız maliyetlere katlanması olarak yorumlanabilecektir37.

Üçüncü adım da tıpkı ikinci adımda olduğu gibi hem normatif hem de ekonomik boyutlar içeren bir değerlendirmeyi gerektirmektedir. Zararın ortaya çıkabileceği alan esas itibariyle mali haklara ilişkin olsa da eser sahibinin yasal çıkarlarından anlaşılması gereken, kendisine ait eser üzerinden hukuka uygun yollarla elde edebileceği menfaatlerdir. Bu menfaat kavramı, eser sahibi tarafından sağlanabilecek ve hukuken korunabilir nitelikte olan ekonomik ya da ekonomik olmayan her türlü yararı kapsamaktadır38.

Sonuç olarak, sınırlamaların eser sahibine belli ölçüde zarar verebileceği kabul edilmektedir. Ancak, bu zararın makul sınırlar içinde kalması gerekir; aksi takdirde, eser sahibinin hem maddi hem de manevi hakları haksız biçimde zedelenmiş olacaktır.

IV. ÜÇ ADIM TESTİNİN TÜRK HUKUKUNA YANSIMALARI

Türk Hukuku’nda üç adım testine doğrudan yer verilmemekle birlikte, Türkiye’nin Bern Sözleşmesi, TRIPS, WCT ve WPPT Sözleşmelerine taraf olması sebebiyle uygulanmaktadır. Anayasa m. 90/5 uyarınca usulüne uygun şekilde yürürlüğe konmuş milletlerarası anlaşmaların kanun hükmünde olacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda, Bern Sözleşmesi, TRIPS, WCT ve WPPT gibi uluslararası metinler Türk Hukuku’nda kanun hükmünde olup mahkemeler nezdinde doğrudan uygulanabilir niteliktedir.

Türk Hukuku’nda Kıta Avrupası hukuk sistemi benimsenmesi sebebiyle, fikri mülkiyet haklarına ilişkin sınırlandırmalar kanunda açıkça sayılmıştır. FSEK m. 30 vd. eser sahibinin mali haklarına getirilen sınırlandırmaları sayma yoluyla düzenlemektedir. FSEK m. 30- 41. arasında yer alan bu sınırlandırmaların genel ve kapsayıcı unsurlar içeren üç adım testi ile uyumlu olduğu kabul edilmektedir39.

FSEK’te eser sahibinin haklarına getirilen sınırlandırmalar çeşitli kamu yararı gerekçeleriyle düzenlenmiştir. Bu kapsamda m. 30 uyarınca kamu düzeni, m. 31 vd. hükümlerinde genel menfaat gerekçesi ve m. 38 vd. şahsi kullanım gerekçeleri ile sınırlandırmalar öngörülmüştür. Kamu düzeninin gerektirdiği hallerde, kanunla belirtilen sınırlar içerisinde kalmak kaydıyla, m. 30. eser sahibinin haklarını, eserin mahkeme veya diğer resmi makamlar huzurunda ya da zabıta ve ceza işlerinde delil olarak kullanılması veya kamu güvenliği amacıyla çoğaltılması ve yayılması durumlarında sınırlandırmıştır. Genel menfaat gerekçesiyle; m. 31 vd. hükümlerinde kanun, tüzük, yönetmelik ve benzeri mevzuat ile mahkeme kararlarının serbestçe çoğaltılıp yayımlanabileceği, nutuk, temsil, eğitim ve öğretim amacıyla yayımlanmış eserlerin seçilmesi ve toplanması; iktibas, gazete içeriği ve haberlere ilişkin sınırlandırmalar meşru kabul edilmiştir. Son olarak, m. 38 vd. hükümlerinde şahsi kullanım gerekçesi ile; kopya ve teşhir ile umuma açık mahallerde eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanılması ve/ veya iletilmesi gibi durumlarda da eser sahibinin mali ve manevi haklarının sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Mahkeme, karar verirken sınırlandırmaların FSEK’te öngörülen sınırlar içinde olup olmadığını değerlendirecektir. Buna ek olarak, Anayasa m. 90/5 hükmü gereğince, üç adım testi fikri mülkiyet sınırlandırmalarına ilişkin uyuşmazlıklarda yargı mercileri nezdinde dikkate alınacaktır. Buna karşılık, üç adım testi, bugüne kadar yargı kararlarında doğrudan ele alınmamış ve bu teste atıf yapılmamıştır40.

V. ÜÇ ADIM TESTİNE ALTERNATİF UYGULAMALAR

Üç adım testi uluslararası antlaşmalarda düzenlenmiş olmakla birlikte, testin uygulanmasına ilişkin usule dair açık bir hükme yer verilmemesi; testin hangi sırayla uygulanacağı, kanun koyucu tarafından mı yoksa doğrudan yargı organlarınca mı dikkate alınacağı, eser sahibinin menfaatleri ihlal edildiğinde ne şekilde tazmin edileceği gibi hususlarda çeşitli belirsizlikler gündeme gelmektedir. Uluslararası sözleşmelerde düzenlenmiş olması sebebiyle, taraf devletlerin sözleşmeyi iç hukuka entegre etmeleri noktasında da farklılıklar söz konusudur. Buradan hareketle, üç adım testi ile benzerlik taşıyan adil kullanım ilkesinin uygulaması eser sahibinin menfaatleri ile kamunun eserden faydalanması arasındaki dengenin kurulmasında yol gösterici nitelikte rol oynayabilir.

Üç adım testi, Anglo-Sakson hukukunda “fair use doctrine” olarak adlandırılan adil kullanım ilkesi ile önemli benzerliklere sahiptir. Adil kullanım ilkesi, Amerika Birleşik Devletleri Telif Hakkı Kanunu ve İngiliz Telif, Tasarım ve Patent Hakkı Kanunu’nda yer almaktadır. Üç adım testi ile adil kullanım doktrini arasındaki ortak yön, her iki mekanizmanın da eser sahibinin haklarına getirilen sınırlamaların hukuka uygunluğunu değerlendirmede bir ölçüt veya denetim aracı olarak işlev görmesidir41. Başka bir ifadeyle, bu uygulamalar fikri mülkiyet haklarına müdahale teşkil edebilecek kullanım biçimlerinin meşruiyetini değerlendirmede temel kıstasları ortaya koymakta ve sınırlama rejiminin çerçevesini belirlemektedir. Hem üç adım testi hem de adil kullanım ilkesi eser sahibinin fikri haklarının sınırlandırılması temeline dayansalar da; ortaya çıkış biçimleri farklılık arz etmektedir. Yazarın haklarının korunmasını merkezine alan Kıta Avrupa’sı hukuk sistemi, eser sahibinin haklarına getirilebilecek sınırlamaları önceden belirlenmiş ve öngörülebilir düzenlemeler çerçevesinde ele almayı hedeflemiştir. Bu sistemde, eser sahibi hangi durumlarda ve ne tür koşullar altında haklarının sınırlandırılabileceğini önceden bilme imkânına sahip olduğundan, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ön plana çıkmaktadır. Buna karşılık, adil kullanım doktrininin benimsendiği Anglo-Sakson hukuk sisteminde daha esnek ve olaya özgü değerlendirmelere açık bir yaklaşım benimsenmiştir. Adil kullanım öğretisi, önceden öngörülmeyen veya mevzuatta açıkça düzenlenmemiş çok çeşitli kullanım türlerinin hukuka uygunluğunu değerlendirebilmek amacıyla geliştirilmiş olup, hakka müdahale niteliğindeki eylemlerin meşruiyetini tespit etmek üzere genel ve yönlendirici ilkeler sunmaktadır. Kıta Avrupası’nda, eser sahibinin haklarının korunması prensip iken, bu kapsamda getirilen istisnalar kullanım serbestisi olarak düzenlenmiştir.

Anglo-Sakson hukuk geleneğinin etkisi altındaki yargı sistemlerinde, mahkemeler, eser sahibinin haklarının sınırlandırılması bağlamında toplumun menfaatleri ile eser sahibinin fikri mülkiyet hakları arasında denge kurma konusunda geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Bu durum mahkemelere, her somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapma esnekliği tanırken; eser sahipleri açısından ise, haklarının sınırlarının önceden belirlenememesi ve hukuki güvencenin zayıflaması riskini doğurmaktadır42. Bu bağlamda, Kıta Avrupa’sı hukuk sisteminde benimsenen normatif düzenlemelere dayalı yaklaşımın aksine, Anglo-Sakson sistemindeki geniş yargısal takdir yetkisinin, eser sahipleri açısından belirsizlik ve güvensizlik doğurabilecek bir hukuki zemin oluşturduğu yönünde eleştiri yapılabilir. Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri’nde yargıçların bazıları, adil kullanım ilkesinin değerlendirmesinde yer alan dört faktörlü testte, üç faktörlü ilkenin uygulamasının adil kullanım lehine olduğu kararını verirken; bazı yargıçlar bunu yeterli görmemekte ve üç veya daha fazla faktör adil kullanıma karşıysa olumsuz karar vermektedir43.

Her ne kadar Anglo-Sakson hukuk sisteminde esnek ve somut olay bazlı değerlendirmeler öne çıksa da uluslararası düzeyde kabul gören üç adım testi, adil kullanım ilkesinin uygulanabilirliğini engellememekte; aksine, daha kapsamlı ve dengeli bir hukukî çerçeve sunmaktadır. Bu bağlamda, söz konusu iki kavramın birlikte nasıl yorumlandığı ve uygulandığı önem arz etmektedir. Üç adım testinin, adil kullanım doktrinini kapsayacak biçimde geniş bir çerçevede düzenlendiği genel olarak kabul görmektedir. Örneğin, ABD ve İngiltere gibi adil kullanım ilkesini benimseyen ülkeler, aynı zamanda üç adım testini içeren uluslararası sözleşmelere de taraftır. Bu durumun, üç adım testinin adil kullanımın uygulanmasını engellemediğini; aksine, daha kapsamlı ve esnek bir normatif yapı sunduğunu göstermektedir. Ancak, adil kullanım doktrinini kabul eden bazı ülkelerde, üç adım testinin uygulanmasına dair belirli çekinceler mevcuttur44. Özellikle testin ilk aşamasında yer alan “belirli özel durumlar” kısıtlaması ile adil kullanımın daha açık uçlu sınırlandırmaları arasında uyumsuzluklar ortaya çıkabilmektedir. Bu durum, bir sınırlandırmanın adil kullanım kapsamında uygun görülürken üç adım testine uymayabileceği anlamına gelmektedir. Öte yandan, testin üçüncü aşamasında menfaatlerin dengelenmesi ilkesi, adil kullanımın esnekliğine imkân tanımakta ve sayma yoluyla belirlenen istisna ve sınırlamaların adil kullanım ilkeleriyle uyumlu yorumlanmasına olanak sağlamaktadır. Böylece hem eser sahibinin mali hem de manevi hakları gözetilerek dengeli bir menfaat korunması mümkün olmaktadır45.

Sonuç olarak, teknolojik gelişmelerin hızla ilerlediği günümüzde, adil kullanım ilkesinin bu esnek yapısının daha elverişli bir hukuki çerçeve sunduğu söylenebilir. Neticede, her iki sistemin de kendine özgü avantajları ve dezavantajları bulunmakta olup, fikri mülkiyet hukuku alanında eser sahibinin hakları ile sınırlandırmalar arasında denge arayışı devam etmektedir. Bu teknolojik ortamda, üç adım testinin yorumu ve adil kullanımın uygulanması, eser sahiplerinin mali ve manevi haklarının korunması ile bilgi toplumunun gelişmesi arasındaki dengenin sürdürülebilirliğine katkı sağlamalıdır.

VI. DİJİTAL TOPLUMDA ÜÇ ADIM TESTİNİN UYGULANMASI

Dijital dünyadaki gelişmeler karşısında, üç adım testinin uygulamadaki güçlükleri gözle görülür şekilde artmıştır. Dijitalleşme ile ortaya çıkan değişimlere uyum sağlamak amacıyla üç adım testinin de esnekliğinin artırılması yönünde görüşler ileri sürülmüştür. Zira dijital içeriklerin üretimi ve dağıtımı geleneksel üç adım testi anlayışının öngördüğü sınırlar içerisinde yönetilememekte ve bu durum teste ilişkin tartışmalara yol açmaktadır.

Üç adım testinde yer alan “eserin normal kullanımına aykırı olmaması” adımının dijital ortamda nasıl uygulanacağına dair önemli sorunlar ortaya çıkmaktadır. Geleneksel fikri mülkiyet anlayışında, “normal kullanım” özellikle ticari kullanım esasına dayanmakta ve eserin kullanıma ilişkin sınırlar çizmektedir46. Buna karşılık, dijital ortamda bu sınırlar giderek belirsiz hale gelmektedir. Belirsizliğin kaynağı, dijital ortamda eserin kullanım biçimlerinin çeşitlenmesine dayanmaktadır. Zira dijital ortamda eserlerin paylaşılması, kopyalanması ve yeniden dağıtılması süreçleri fiziksel ortamdaki ticari kullanımlara nazaran çok daha karmaşık bir hale gelmiştir. Geleneksel anlamda örneğin bir film ya da müzik eseri, lisans anlaşması ile dağıtılabilecekken; dijital ortamda içerikler, streaming, peer-to-peer dosya paylaşımı, NFT yoluyla dijital kopyalama gibi eylemlere konu olabilmektedir. Unutulmamalıdır ki, dijital ortamlardaki paylaşımlar eser sahibinin ticari menfaatlerini her durumda ihlal etmeyebilir; hatta eser sahibine ileride potansiyel fayda sağlayabilecek şekilde eserin yayılmasına imkân sağlayabilecektir. Ancak eser sahibinin ekonomik çıkarlarına zarar verilmemesi, geleneksel anlamda “normal kullanım” tanımına uymayabilir. Bu bağlamda ileri sürülen görüşlerden bir tanesi, testin sınırlayıcı ve ekonomik bakış açısıyla ele alınması yerine, “tersten okuma” denen yöntem ile yorumlanmasıdır47. Normal kullanım ile çelişen durumların ortaya çıkması halinde, testin üçüncü aşaması ele alınarak, çelişkilerin sosyal yarar temelinde dengelenmesi gerektiği öngörülmüştür. Bu görüş uyarınca testin yalnızca ekonomik çıkarlar üzerinden analiz edilmesinden ziyade, daha adil ve dengeli bir çözüm sunabilmek adına hak sahiplerinin menfaatlerini göz önünde bulunduran ancak kamusal faydayı da ihmal etmeyen üçüncü adımından başlanılması esas alınmaktadır. Böylelikle normal kullanım adımının dar bir çerçevede değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Testin tersten okuma yöntemiyle ele alınması, hak sahiplerinin ekonomik çıkarlarının ötesinde toplumun daha geniş kesiminde fayda sağlayabilecek bir bakış açısı olarak ele alınabilir. Önerilen esnek yorum, özellikle adil kullanım doktrini uygulaması ile örtüşmektedir48. Adil kullanım doktrininde, üç adım testinde eser sahibinin ekonomik çıkarlarının korunmasına atfedilen önemden ziyade, kamu yararı ve toplumsal fayda gibi unsurlara dair değerlendirme ağır basmaktadır. Nitekim, ABD Telif Hakkı Yasası’nın 107. Bölümü uyarınca kullanımın amacı ve niteliği, eserin doğası, kullanılan kısmın miktarı ve önemi ve son olarak kullanımın pazardaki etkisi değerlendirilmektedir. Burada dikkat çeken husus, ortaya çıkan kullanımın “dönüştürücü” niteliği olup olmadığına dair yapılan değerlendirmedir. Dönüştürücü kullanımda eser yalnızca “kopyalanmaz”, ona bir katkı yapılmakta; yeni bir anlam, yorum veya mesaj katılmaktadır. Özellikle dijital çağda kullanıcıların içerik üretme biçimleri çeşitlenmiş; parodi, remix, mashup, fan yapımı içerikler, yorum videoları ve eleştirel montajlar gibi formlar yaygın hale gelmiştir. Bu tür içerikler, çoğu zaman eser sahibinin doğrudan izni olmadan ortaya çıkmakta; ancak toplumsal katkı, eleştirel ifade özgürlüğü veya yaratıcı yeniden kullanım gibi gerekçelerle korunabilir kabul edilmektedir. Nitekim, Campbell v. Acuff-Rose Music49 davasında ABD Yüksek Mahkemesi, bir şarkının parodi amacıyla ticari olarak kullanılmış olmasının tek başına telif hakkı ihlali oluşturmadığına karar vererek, dönüştürücü kullanımın kamu yararı açısından önemine işaret etmiştir. Benzer şekilde, Cariou v. Prince50 davasında, fotoğraf sanatçısı Patrick Cariou’nun eserlerini izinsiz şekilde kullanan Richard Prince’in işleri, mahkeme tarafından “dönüştürücü” olarak değerlendirilmiş ve adil kullanım kapsamında korunmuştur.

Ayrıca reklam sektöründe de bu tür örnekler mevcuttur. Örneğin, bir televizyon reklamında tanınmış bir film sahnesinin hiciv amacıyla kullanılması ya da popüler bir şarkının sözlerinin değiştirilerek tüketici eleştirisine dönüştürülmesi gibi durumlar, ticari bağlamda gerçekleşse bile, içeriğin dönüştürücü niteliği nedeniyle adil kullanım kapsamında değerlendirilebilmektedir. Bu tür dijital içerikler, geleneksel üç adım testinin dar ekonomik odaklı sınırlarını zorlamakta, eserin “normal kullanımı”nın dışında yeni sosyal işlevler üstlenmektedir.

Dolayısıyla, dijital çağın ihtiyaçları doğrultusunda adil kullanım doktrininin yalnızca hak sahibinin ekonomik çıkarlarını değil, ifade özgürlüğü, kamu yararı ve yaratıcı yeniden kullanım gibi temel ilkeleri baz alarak; üç adım testine göre daha esnek, güncel ve dijital toplumun gerçekliğine daha uyumlu bir yaklaşım sunabileceği ileri sürülebilir.

VII. SONUÇ

Üç adım testi, fikri mülkiyet haklarının sınırlandırılması konusunda uluslararası düzeyde önemli bir denetim mekanizması sunmaktadır. Bu test, eser sahibinin haklarının korunmasını amaçlarken aynı zamanda kamu yararını gözeten sınırlamaların uygulanabilirliğini denetlemektedir. Üç adım testinin belirlediği koşullar doğrultusunda, sınırlandırmalar yalnızca belirli ve özel durumlarla sınırlı kalmalı, eserin normal kullanımını engellememeli ve eser sahibinin meşru menfaatlerine orantısız zarar vermemelidir. Bu denetim mekanizması, eser sahiplerinin haklarını korurken, aynı zamanda toplumun geniş menfaatlerini de göz önünde bulundurarak daha dengeli bir yaklaşım sağlamayı amaçlamıştır. Ancak, testin ulusal hukuklara entegrasyonu ve uygulama düzeyi, ülkelere göre farklılıklar göstermektedir.

Dijital çağda, üç adım testindeki “eserin normal kullanımına aykırı olmaması” şartının uygulanması giderek karmaşık bir hal almaktadır. Dijital ortamda eserlerin paylaşılması, kopyalanması ve yeniden dağıtımı geleneksel fiziksel ortamın sınırlarının çok ötesinde çeşitlenmiş; bu da “normal kullanım” kavramının ticari odaklı dar tanımını belirsizleştirmiştir. Bu durum, üç adım testinin klasik ekonomik çıkarlar eksenli yorumunun yetersiz kalmasına neden olmaktadır. Bu nedenle, testin ekonomik çıkarlar yerine toplumsal fayda ve ifade özgürlüğünü de dikkate alan daha esnek bir yaklaşımla, “tersten okuma” yöntemiyle yorumlanması önerilmektedir. Bu yaklaşımda, testin üçüncü aşamasını oluşturan sosyal yarar ve kamusal faydanın dengelenmesi adımı öncelikli hale gelmekte; böylece “normal kullanım” dar bir çerçevede değil, daha geniş ve güncel bir perspektifte değerlendirilmiş olmaktadır.

Özellikle adil kullanım doktrini ile paralel bir şekilde, dijital içeriklerde ortaya çıkan dönüştürücü kullanımlar ifade özgürlüğü ve yaratıcı yeniden kullanım bağlamında toplumsal katkı sağlamakta ve bu nedenle korunmaya değer görülmektedir. Bu tür kullanımlar çoğunlukla eser sahibinin izni olmadan yapılmakla birlikte, toplumsal fayda ve yaratıcı çoğaltma açısından önem taşımaktadır. Bu bağlamda, dijital ortamda üç adım testinin uygulaması sadece hak sahiplerinin ekonomik çıkarlarını korumakla kalmamalı, aynı zamanda dijital toplumun değişen dinamiklerine uyum sağlayarak, toplumsal yarar ve ifade özgürlüğü gibi temel ilkeleri de gözetmelidir. Böylece, test hem eser sahiplerinin haklarını güvence altına alacak hem de dijital çağın ihtiyaçlarına cevap veren dengeli bir mekanizma işlevi görecektir.

Sonuç olarak, üç adım testinin, özellikle dijital ortamda teknolojik gelişmelerin hızla ilerlediği günümüzde, eser sahiplerinin mali ve manevi haklarının korunmasına yönelik uluslararası standartların oluşturulmasında temel bir çerçeve sunduğu ve bu bağlamda hukuki düzenlemelerde yol gösterici rolünü sürdürdüğü tartışmasızdır. Uluslararası düzeyde uygulama alanı bulan bu test, yalnızca geleneksel anlamda değil, dijital içeriklerin ve teknolojik materyaller bakımından eser sahibinin haklarını güvence altına alacak şekilde genişletilmeye çalışılmış olsa da bu konuda yapılan çalışmalar yeterli görülmemekte ve tartışmaya konu olmaktadır. Bu noktada adil kullanım ilkesi gibi daha esnek ve ilkesel yaklaşımlar üç adım testinin güncellemesinde dikkate alınabilir. Zira bu durum, fikri mülkiyet hukukunun uluslararası düzeydeki gelişmelere uyum sağlaması için önem arz etmektedir.