ANONİM ŞİRKET PAYLARI ÜZERİNDE GERİ ALIM HAKKI

I. giriş

Geri alım hakkının uygulanma alanlarından biri de anonim şirket paylarıdır. Ancak pay üzerinde tesis edilen geri alım hakkının, esas sözleşmeye derç edilmesi ile üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi konusu öğretide tartışmalıdır. Hakkın esas sözleşmeye derç edilmesinin mümkün olup olmadığı, derç edilmesi halinde de bilhassa tek borç ilkesi ve bağlam sistemi karşısındaki durumunun ele alınması gerekmektedir.

Anonim şirketlerde, şirketin “anonim” yapısına uygun olarak pay devrinin serbestliği ilkesi kabul edilmiştir1. Bu ilke, hamiline yazılı paylar için mutlak olup nama yazılı payların ise kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın devredilebileceği düzenlenmiştir2. Ancak uygulamada; şirketin ortaklık yapısının korunması, istenmeyen kişilerin ortaklığa girmesinin önlenmesi veya ortaklar arasındaki güç dengesinin sürdürülmesi gibi amaçlarla, pay devrinin sınırlandırılması ihtiyacı doğmuştur. Bu itibarla pay sahipleri, şirket esas sözleşmelerinde yahut kendi aralarında yaptıkları pay sahipleri sözleşmeleri ile anonim ortaklık paylarını iştira (alım), vefa (geri alım), şufa (önalım) gibi hakların konusu yapabilmekte ve pay devri üzerinde ek kısıtlamalar getirilebilmektedir3.

II. GERİ ALIM (vefa) HAKKININ ÇERÇEVESİ

Geri alım hakkı, sahibine, üçüncü kişiye devredilen hak konusunu tek taraflı bir irade beyanı ile geri alma yetkisi veren yenilik doğurucu bir haktır4. Geri alım hakkının kullanılmasıyla birlikte hakkı kullanan kimse ile muhatap arasında satış ilişkisi doğmakta, bu ilişkide geri alım hakkını kullanan kimse alıcı, muhatap ise satıcı tarafı teşkil etmektedir5.

Geri alım hakkının uygulama alanı, diğer haklara kıyasen taşınmazlar üzerinde daha çok karşılık bulmaktadır. Bu durumun bir önemli sebebi de hakkın kapsamının mevzuatta6 taşınmazlara göre tanımlanmış olmasıdır. Ancak satış sözleşmesine konu olabilen her türlü mal veya hak üzerinde geri alım hakkı tesis edilebilmesi mümkündür7. Bu bağlamda, anonim şirket payları da geri alım hakkına konu edilebilecek unsurlar arasında yer almaktadır. Zira anonim şirketlerde pay, pay sahipleri açısından bir mal varlığı değeri ve belirli hakların kaynağı olarak kabul edilir8. Bununla birlikte belirtilmelidir ki ortaklık payı üzerinde kurulacak geri alım hakkının, hak üstünde hak kurulması yönünden önünde bir engel bulunmamaktadır9. Anonim şirket paylarının geri alım hakkına konu olmaya elverişliliği, payın nama ya da hamiline yazılı olması, çıplak veya senede bağlı bulunması yahut adi veya imtiyazlı pay niteliği taşıması bakımından herhangi bir ayrım yaratmamaktadır10.

A. Geri Alım Sözleşmesi’nin Düzenlenmesi

Geri alım hakkı, geri alım sözleşmesi ile kurulmakta olup anonim şirket paylarının konu olması halinde ise çoğunlukla şirket esas sözleşmesine ya da pay sahipleri sözleşmesine eklenen bir hüküm ile düzenlenmektedir11. Geri alım sözleşmelerinde, devreden tarafa geri alım hakkı tanınırken, devralan ise bu hakkı kabul eden tarafı teşkil etmektedir. TBK’nın 237/2. maddesi uyarınca, geri alım sözleşmesinin geçerliliği resmi şekil şartına bağlanmış olsa da anonim şirket paylarının konu edildiği geri alım sözleşmelerinde, taşınmaz devirleri için öngörülen “resmi şekil” şartı kıyasen uygulanmamaktadır.

Geri alım sözleşmesinde, hakkın kullanım koşulları bedel yahut süreye ilişkin olarak sınırlandırılabilmektedir. Bu çerçevede, geri alım hakkının kullanılması halinde ödenecek bedelin sözleşmede açıkça kararlaştırılması mümkün olduğu gibi hesaplanma yönteminin belirlenmesi de hüküm altına alınabilir12. Aynı şekilde, hakkın kullanılabileceği süreye ilişkin düzenlemeler de yapılabilmektedir. Bu tür süre sınırlandırmaları, geri alım hakkının yenilik doğurucu niteliği nedeniyle hak düşürücü süre olarak kabul edilir. Ancak, geri alım hakkının belirli bir süreyle sınırlandırılması zorunlu olmayıp taraflar dilerlerse süresiz bir geri alım hakkı konusunda da anlaşabilirler. Bununla birlikte, çok uzun süreli veya süresiz geri alım haklarının, taraflardan birinin ekonomik özgürlüğünü aşırı biçimde sınırlandırması halinde, ahlaka veya kişilik haklarına aykırılık sebebiyle geçersiz sayılması ihtimal dahilindedir13.

B. Geri Alım Hakkının Anonim Şirket Paylarına Konu Edilmesi ile Beklenen Faydalar

Uygulamada, ortaklığın sınırlı sayıda pay sahibine ait olduğu, kapalı veya aile tipi anonim şirket tiplerine rastlanmaktadır. Pay sahibinin kişiliğinin önem arz ettiği bu tip şirketlerde, payların dışarıdan kimselere devrinin önlenmesi ve pay sahiplerinin ortaklık içinde sahip oldukları güç dengesinin ayakta tutulması için payın devredilebilirliğini kısıtlayıcı, mevcut pay sahiplerine payı öncelikli olarak devralabilme imkânı sağlayan düzenlemeler kabul edilmektedir14. Geri alım hakkı da bu türden pay devrini sınırlandırıcı bir nitelik taşımakta olup hakkın etkisi ile geri alım yükümlüsünü (“Yükümlü”) payları serbestçe devretme konusunda daha temkinli davranmaya itmektedir. Zira Yükümlü, payı bir üçüncü kişiye devreder ve ardından geri alım hakkı sahibi (“Hak Sahibi”) hakkını kullanmak isterse, Yükümlü hem edimini yerine getiremeyecek hem de tazminat sorumluluğu söz konusu olacaktır15.

Geri alım hakkı, teminat amaçlı pay devirlerinde de kullanılabilmektedir. Paylar, belirli miktarda bir borcun ödenmesi veya ortaklıkta belirli bir düzenin kurulmasını teminen geçici olarak devredilebilir. Bu kapsamda kurulan sözleşmede, borç ödendiğinde yahut edim ifa edildiğinde devredenin paylarını geri alabilmesini sağlayan bir hükme yer verilir, borcunu ödeyen pay sahibinin, geri alım hakkını kullanarak paylarını tekrar iktisap edebilmesi sağlanır. Ayrıca payların, sözleşme taraflarından birine rehnedilmesi durumunda, TMK’nın 873. maddesinde düzenlenen lex commissoria (rehin konusu malı edinme yasağı) gereği, borcun ödenmemesi halinde rehinli malın doğrudan alacaklıya devredilmesini yasaklayan hükme karşı korunma sağlanması da mümkündür. Burada, payın önceden teminat olarak devredilmesi ile borcun ödenmesi şartına ya da belirli bir süreye bağlanarak geri alım hakkı kurulması; bu hakkın, borcun ödenmesinden sonra veya belirlenen sürede kullanılması suretiyle payın edinilmesinin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir16. Geri alım hakkına, sözleşme kapsamında cezai şart hükmü yüklenmesi ile borca aykırı davranılması durumuna karşı yaptırım işlevi tanınması da düzenlenebilecek hususlardan biridir.

C. Geri Alım Hakkının Pay Sahipleri Sözleşmesiyle Kararlaştırılması

Pay sahipleri sözleşmesi, şirketin mevcut veya gelecekteki pay sahipleri arasında akdedilen ve pay sahiplerinin birbirleriyle ya da şirketle olan ilişkilerini, hak ve sorumluluklarını, yönetim, oy hakları, pay devri gibi başlıkları düzenleyen; taraflar arasında bağlayıcılığı olan sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler ile, esas sözleşmede yer almayan veya kanuni olarak sınırlı şekilde düzenlenebilen konular, pay sahiplerinin karşılıklı iradesiyle daha esnek ve kapsamlı şekilde belirlenebilmektedir. Bu bağlamda pay sahipleri sözleşmesi, esas sözleşmede öngörülmesi mümkün olmayan düzenlemeleri de kapsamına alabilmektedir17.

Pay sahipleri sözleşmesi, niteliği itibarıyla nispi nitelik taşıyan bir borçlar hukuku sözleşmesi olup sözleşme ile kararlaştırılan geri alım hakkı üçüncü kişilere karşı öne sürülememektedir. Bunun yanında pay sahipleri sözleşmesine, sözleşme borçlusu tarafından riayet edilmediği takdirde cebri icrası için ilamlı icra yoluna başvurulabilmektedir. Bu kapsamda, “eda davası” niteliği taşıyan bir aynen ifa davası ikame edilmekte ve hak konusu payların mülkiyetinin devri talep edilmektedir. Payların çıplak veya kaydi olması durumunda mahkeme kararına dayanan alacağın temliki ile mülkiyet kazanılabilecek iken senede bağlı paylarda ayrıca zilyetliğin devri de söz konusu olmaktadır. Bu halde hakka konu pay senedinin, Yükümlü’nün zilyetliğinde bulunmaması yahut üçüncü kişiye satılıp devredilmiş olması hallerinde aynen ifa oldukça güç hale gelmekte olup ilaveten bu hususun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir18.

Belirtmiş olduğumuz üzere pay sahipleri sözleşmesi, yalnız tarafları arasında hüküm ve sonuç doğurmaktadır. Anlaşmayla yetkilendirilmeleri ya da yükümlülük altına sokulmalarının söz konusu olmaması halinde, pay sahipleri sözleşmesinde yer almayan ortakların dahi bu sözleşmeye dayanmalarına imkân yoktur. Bunun yanında şirket, bir şekilde geri alım hakkından haberdar olsa bile, pay sahipleri sözleşmesiyle kararlaştırılan bu hakkın şirkete karşı ileri sürülmesi mümkün olmayacaktır. Bu bakımdan üçüncü kişiye yapılan devir, şirket bakımından da geçerli olacaktır19.

Buna karşılık esas sözleşmede yer alan ve korporatif nitelik taşıyan hükümler, şirketin mevcut ortaklarıyla birlikte gelecekte şirkete katılacak ortaklar üzerinde de bağlayıcı etki doğurur20. Geri alım hakkının esas sözleşmeye derç edilmesi ile de bu etki hedeflenir. Ancak belirtilmelidir ki şirket esas sözleşmesindeki şekli hükümlerin etkisi, pay sahipleri sözleşmesi hükümlerinden pek de farklı değildir. Burada, esas sözleşmeye eklenecek olan geri alım hakkı kaydının ortaklıksal hükümlerden sayılıp sayılmadığının tespiti gerekmektedir.

III. ANONİM ORTAKLIK PAYI ÜZERİNDE KURULAN GERİ ALIM HAKKININ ESAS SÖZLEŞMEYE EKLENMESİ VE ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE KARŞI ETKİSİ

Yukarıda değindiğimiz üzere anonim ortaklık payları, çeşitli amaçlarla geri alım hakkı gibi pay devrini kısıtlayıcı opsiyon haklarına konu edilmektedir. Devri kısıtlayıcı nitelik taşıyan bu haklar, şirketin korporatif yapısının bir parçası haline getirilmesi amacıyla çoğu kez esas sözleşmelere eklenmektedir. Ancak bu işlem, tek borç ilkesi hilafına pay sahiplerine ek taahhütler yükleyebilmekte, payın serbestçe devredilebilirliği ilkesi karşısında sınırları aşabilmekte ve netice itibarıyla emredici hükümlerin ihlaline sebep olabilmektedir21. Bunun yanında, geri alım hakkına konu edilen payın kanundan doğan istisnai pay devir sınırlandırmaları olan bağlam hükümleri karşısındaki durumunun da değerlendirilmesi ihtiyacı doğmaktadır.

Ortaklık payı üzerinde tanınan geri alım hakkı, esas sözleşmeye eklenebileceği gibi pay senetlerinin arkasına yazılabilmekte yahut pay defterine de işlenebilmektedir. Burada amaç şüphesiz ki pay devri kısıtlaması getiren hakkın üçüncü kişilere karşı dermeyan edilebilmesidir. Bu itibarla, geri alım hakkının esas sözleşmeye derç edilmesinin yanında pay senetleri üzerine kaydının ve pay defterine işlenmesi halinde akıbetinin de ele alınması gerekmektedir.

A. Geri Alım Hakkı Kaydının Esas Sözleşmeye Eklenmesi

Pay üzerindeki geri alım hakkının bir borç sözleşmesiyle düzenlenmesi, hakkın ihlali hâlinde Hak Sahibi’ne ancak tazminat talep edebilme imkânı tanır; bu nedenle, geri alım hakkı sahipleri pay üzerinde doğrudan hak iddia edemez ve şirket açısından da bağlayıcılık doğmaz. Bu durum, uygulamada geri alım hakkının etkinliğini artırmak ve hakkı güçlendirmek amacıyla farklı hukuki yolların aranmasına yol açmıştır. Bu noktada hakkın esas sözleşmeye derci ile hakka korporatif bir etki tanınmak istenmiştir.

Şirket’in tüzel kişiliğinin temel yapısını, organlarını ve ortaklık ilişkilerini düzenleyen; şirketin kendisini, organlarını ve tüm ortaklarını bağlayan esas sözleşme kuralları korporatif hükümler olarak adlandırılır. Pay sahipleri, geri alım hakkı gibi opsiyon haklarını alelade bir borç sözleşmesi ile düzenlemek yerine, anılan haklara esas sözleşmede yer vererek korporatif bir hüküm elde etmek isterler. Zira esas sözleşmenin tescil edilmesiyle birlikte bu hakların üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmesi imkânı doğar22. Ancak belirtilmelidir ki esas sözleşmede yer alan her hüküm, sırf esas sözleşmede yer almış olması sebebiyle korporatif etkiyi haiz olmamaktadır. Söz konusu yaklaşımın ortaya konulmasında; tek borç ilkesi, emredici hükümler ve esas sözleşmenin devredilebilirlik şartlarını ağırlaştıramaması kuralları ayrı ayrı ele alınacaktır.

1. Tek Borç İlkesi

Anonim Şirketler hukukunda pay sahibinin tek borcu TTK’nın 480. maddesinde, “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, esas sözleşmeyle pay sahibine, pay bedelini veya payın itibarî değerini aşan primi ifa dışında borç yükletilemez.” şeklinde düzenlenmiştir. Geri alım hakkı ise niteliği itibarıyla Yükümlü’ye şarta bağlı olarak payı devretme edimini yüklemektedir. Bu halde Yükümlü, taahhüt ettiği sermaye karşılığı dışında belirli bir davranışta bulunmayı, başka bir deyişle ikinci bir borcu daha üstlenmektedir23. Bu durum, tek borç ilkesinin ihlali ile geri alım hakkına esas sözleşmede korporatif bir değer verilemeyeceği sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Bunun yanında tek borç ilkesi, pay sahibi nezdinde ikinci bir borç ilişkisinin varlığını yasaklıyor olsa da kişisel taahhütleri ayrı tutmak gerekir. Doktrinde, esas sözleşmeye derç edilen geri alım hakkı ve bu nitelikteki diğer haklar, alelade borçlar hukuku taahhüdü olarak kabul görmektedir24. Bu kapsamda, pay üzerinde kurulan geri alım hakkının esas sözleşmeye derci ile korporatif bir değer atfedilemese de hakkın taraflara karşı ileri sürülebilmesinin önünde bir engel yoktur25. Ancak esas sözleşmede mevcut pay sahipleri yapısının sonradan değişmesi halinde, geri alım kaydının tahvil yoluyla da ayakta kalması mümkün olmayacaktır.

2. Emredici Hükümler İlkesi

Pay devir kısıtlaması niteliğindeki hükümlerin anonim şirket esas sözleşmesine derç edilmesinde değerlendirilecek olan bir başka husus, TTK’nın 340. maddesi ile getirilen emredici hükümler ilkesidir. Bu düzenleme, TBK’nın 26. maddesi ile düzenlenen “sözleşme özgürlüğü” ilkesinin anonim şirketler bakımından bir istisnasını meydana getirmekte olup TTK’nın 340. maddesi, TBK’nın 27. maddesinde öngörülen “kanunun emredici hükümlerine aykırılık” nedeniyle hükümsüzlük maddesinin esas sözleşme yönünden bir görünümünü oluşturmaktadır. Zira emredici hükümler, esas sözleşmenin yalnızca kanunda açıkça izin verilen anonim şirket hükümlerinden sapabileceğini belirterek sözleşme özgürlüğüne sınırlama getirmektedir.

TTK’nın 480. maddesinde düzenlenen tek borç ilkesi ile TTK’nın 493/7. maddesinde düzenlenen esas sözleşmenin devredilebilirlik koşullarının ağırlaştırılmamasına ilişkin kural, emredici hükümler ilkesi kapsamında değerlendirilmelidir. Çalışmamızda tek borç ilkesine ilişkin yer verdiğimiz yorumu, burada da tekrar etmekteyiz. Bu doğrultuda geri alım hakkının, esas sözleşmeye derç edilebilmesi mümkünse de emredici hükümlere aykırı düzenlemeler için sicilin olumlu etkisinden söz edilemeyecektir. Zira esas sözleşmenin tamamı tescil edilse de emredici hükümlere aykırı bir kural olumlu etkiyi haiz olmayacak; hükme bağlı olarak doğan haklar üçüncü kişilere karşı öne sürülemeyecektir26.

3. Esas Sözleşmenin Devredilebilirlik Şartlarını Ağırlaştıramaması İlkesi

TTK’nın 493/7. maddesi, “Esas sözleşme devredilebilirlik şartlarını ağırlaştıramaz.” hükmüne havidir. İlgili madde, kanun sistematiğinde bulunduğu konum itibarıyla, sadece borsada işlem görmeyen nama yazılı paylar üzerinde uygulama alanı bulmaktadır. Madde hükmü, emredici nitelik taşımakta olup TTK’nın 493. maddesinde öngörülen pay devri sınırlamalarını aşan her türlü esas sözleşme kaynaklı kısıtlama, kanunun ihlali sonucunu doğurmaktadır. Bu itibarla, TTK’da devir serbestisinin istisnasını oluşturan “bağlam hükümleri” kapsamında kalmak koşuluyla, bu hükümler kapsamında olan ve aynı amaca hizmet eden esas sözleşme düzenlemelerine olanak tanındığı ve bu hükümlerin korporatif nitelik kazanabileceği sonucu doğmaktadır. Çalışmamızın devamında yer alan geri alım hakkının bağlam kuralı olarak ele alınmasına dair değerlendirmemizde bu başlığa da cevap aranacaktır.

B. Geri Alım Hakkının Bağlam Kuralı Olarak Ele Alınması

Her ne kadar payların devrinin serbestliği ilkesi esas olsa da ortaklığın menfaatleri doğrultusunda pay devrinin sınırlanması ihtiyacı söz konusu olmaktadır. Kanunda öngörülmüş olan istisnai devir sınırlamaları olan “bağlam” hükümleri de bu amaca hizmet etmektedir. Bağlam hükümleri doğrultusunda şirketin pay devirlerine onay vermeme imkânı bulunmaktadır. Bu itibarla, geri alım hakkının da şirket ana sözleşmesinde bir bağlam kuralı olarak ele alınıp alınamayacağı sorusu gündeme gelmektedir.

Nama yazılı payların devri için öngörülmüş bağlam düzenlemelerine TTK’nın 491 ve 498. maddeleri arasında yer verilmiştir. TTK sistematiği içinde bağlam hükümleri, kanuni bağlam ve esas sözleşmesel bağlam olarak ikiye ayrılmıştır. Bu kapsamda, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, kanuni bağlam hükümlerine tabi olup kural olarak ancak şirketin onayıyla devredilebilmektedirler27. Bedeli tamamen ödenmiş olan nama yazılı paylar bakımından ise esas sözleşmeyle sınırlama hükmü getirilmiştir. Esas sözleşmesel bağlam; borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylar ve borsaya kote edilmiş nama yazılı paylar bakımından ayrı ayrı ele alınmıştır.

Borsaya kote edilmemiş paylar bakımından şirketin, TTK’nın 493/1. maddesi uyarınca esas sözleşmesinde mevcut önemli bir sebep gerekçe gösterilerek devre onay vermekten kaçınması mümkündür. Bir esas sözleşme hükmünün önemli sebep olarak nitelendirilebilmesi için ise; (i) pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin, (ii) şirketin işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gösteren bir sebebin varlığından bahsedilmiştir.

İlgili hüküm gereği, pay devrinin reddinin haklı kabul edilebilmesi için şirketin faaliyet konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı açısından bir gerekçeye dayanılması gerekmektedir28. Ancak, geri alım hakkının bu iki unsurla doğrudan ilişkilendirilebilmesi mümkün görünmemektedir29. Bu nedenle, esas sözleşmede bağlam hükmü olarak yer verilecek geri alım hakkı için, pay devrinin reddine olanak tanıyacak nitelikte önemli bir sebep teşkil ettiğinden söz edilmesi güç bir ihtimaldir. Kaldı ki TTK’nın 493/7. maddesi uyarınca esas sözleşmeye eklenen hükümlerin, kanunda belirlenen bağlam hükümleri sınırlarını aşamayacağı ve devredilebilirliği kanunda öngörülenden daha ağır şekilde sınırlandıramayacağı hükmü amirdir. Geri alım hakkının ise niteliği itibarıyla pay devir kısıtı getirecek olması sebebiyle bağlam hükümleriyle bağdaşmayacağı kabul edilmektedir30.

Borsaya kote olan paylar bakımından ise TTK doğrultusunda, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’ndan31 (“SerPK”) bahsedilmesi gerekmektedir. Zira SerPK’nın 137/3. Maddesi; “halka açık ortaklıkların borsada gerçekleştirilen işlemler neticesinde satın alınan paylarının pay defterine kaydedilmesinden imtina edilemez. Bu ortaklıkların borsada işlem görmeyen payları için ise 6102 sayılı kanunun 493’üncü ve 494’üncü maddeleri uygulanır” hükmüne havidir. Bu hüküm ile, borsaya kote paylar bakımından devir serbestisi ilkesinin sıkı bir şekilde uygulandığı açıkça anlaşılmaktadır32. Gerçekten de borsaya kote payların devri yönünden kanun kapsamında gidilebilecek tek bağlam hükmü TTK’nın 495/1. maddesinde düzenlenmiştir. İlgili madde uyarınca şirket, esas sözleşmesinde belirli bir yüzdeyle ifade edilen bir iktisap üst sınırına yer vermesiyle birlikte sınırı aşan bir pay devri söz konusu ise onaylanmamasına karar verilebilir. Ancak, bu hükmün bağlam sistemiyle bağdaştırılması mümkün olmadığı gibi borsada işlem gören nama yazılı paylar bakımından geri alım hakkının bir bağlam sebebi olarak öngörülmesi imkânı yoktur.

Sonuç olarak; nama yazılı paylar açısından, yalnızca borsaya kote edilmemiş olanlar yönünden esas sözleşmeye bağlam hükmü konulabilir; bu tür bir sınırlandırmanın ise şirketin faaliyet konusu veya ekonomik bağımsızlığı çerçevesinde önemli bir sebebe dayanması gerekmektedir. Geri alım hakkı bakımından ise, bu tür sözleşmesel bir bağlam hükmünün uygulanması mümkün görülmemektedir; zira bağlam hükümlerinin amaçları ve yapıları itibarıyla geri alım hakkına dayanak teşkil etmeleri oldukça zordur. Ayrıca, esas sözleşmede yer verilecek geri alım hakkının, TTK’nın 493/7. maddesi uyarınca pay devrini ağırlaştırıcı ek bir edim yüklemesi sebebiyle bağlam hükmü olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir.

C. Pay Senedi Üzerine Geri Alım Kaydı Düşülmesi

Geri alım hakkının esas sözleşmeye derci dışında, etkisini arttırmak amacıyla hakka yönelik kaydın pay senetleri üzerine düşülmesi yöntemi tercih edilmektedir33. Burada öncelikle, çıplak paylar bakımından uygulanmasının mümkün olmaması sorunu göz önünde bulundurulmalıdır. Payların senede bağlanmış olduğu kabul edildiğinde ise; hakka yönelik kaydın pay senedi üzerine düşülmesi, pay senedini devralacak olan üçüncü kişinin hakkın varlığından haberdar olmasını temin etmekte, dolayısıyla TMK’nın 3. maddesi kapsamında iyi niyetli üçüncü kişi olarak kabulüne engel olmaktadır. Fakat bu ihtimalde de kötü niyetin varlığından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Zira üçüncü kişi tarafından pay senedi üzerindeki kaydın bilinmesi, borç ilişkisinin nisbiliği ilkesi uyarınca, üçüncü kişinin kötü niyetli olarak nitelendirilmesine neden olmayacaktır. Yargıtay da bir kararında bu yönde görüş belirtmiş olup, üçüncü kişinin haktan haberdar olmasının sonucu değiştirmeyeceğine hükmetmiştir34. Bu hususta, şartlarının gerçekleşmesi halinde TBK’nın 49/2. maddesi hükmünün öne sürülebilmesini ayrı tutmak gerekir.

D. Geri Alım Hakkının Pay Defterine İşlenmesi

Geri alım hakkına etkinlik kazandırmak üzere hakkın pay defterine işlenmesi görüşü de ortaya atılmıştır. Burada, öncelikle hakkın pay defterine işlenmesinin mümkün olup olmadığı, ardından olası bir kaydın sonuçlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. TTK’nın 499. maddesinde; “şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.” şeklinde pay defterine kaydı mümkün unsurlar sayılmıştır. Ancak deftere kaydedilebilecekler bununla sınırlı olmayıp, TTK’nın 417/2. maddesi ile ilmühaber sahiplerinin ve 497/3. maddesi ile borsada işlem gören nama yazılı payların devri sırasında ortaya çıkan oydan yoksun pay sahiplerinin de pay defterine kaydı düzenlenmektedir.

Pay defterine yapılacak kayıtlar bakımından “kanuna bağlılık” ilkesi görüşü mevcut olup bu ilke gereğince, kanunda açıkça öngörülmeyen unsurların pay defterine kaydedilmesi mümkün değildir35. Dolayısıyla, kanunda sayılmayan kayıtların, şerhlerin ve beyanların pay defterine eklenmesi halinde bu kayıtlar maddi bir karşılık bulamayacaktır. Hakkın pay defterine bir şekilde işlenmiş olması halinde de kaydın dava yoluyla düzeltilmesi yoluna gidilebilecektir36. Bir başka görüşe göre ise, kanunda öngörülmeyen hususların da pay defterine kaydı mümkün ve hatta gereklidir37. Ancak her halükarda pay defterinin üçüncü kişilere karşı korporatif bir etkiye sahip olduğu söylenemeyeceğinden yalnız hakların kullanılması yönünden bir karine oluşturacağı belirtilmektedir38. Anılan nedenlerle, geri alım hakkının pay defterine kaydı ile hakkın üçüncü kişilere karşı etkisinin arttırılması imkânı bulunmamaktadır.

E. Türk Borçlar Kanunu’nun 49/2. Maddesi Kapsamında Geri Alım Hakkı’nın Değerlendirilmesi

Geri alım hakkının, payı devralan üçüncü kişilere karşı öne sürülebilmesi başlığı altında çokça öneri ortaya atılmış, ancak kesin bir çözüme ulaşılamamıştır. Bu noktada, kanundan doğan ve borçların nisbiliği ilkesine istisna teşkil eden TBK’nın 49/2. maddesini hatırlatmakta fayda bulunmaktadır. Madde metni; “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür” şeklinde olup kamu vicdanını tatmin etmek maksadıyla bu hükmün düzenlendiği anlaşılmaktadır39. Madde uyarınca, özel bir hukuk kuralının ihlali söz konusu olmasa dahi, ahlak kurallarına aykırı eylemler için hukuki yaptırım öngörülmüştür. Üçüncü bir kişinin, pay devrine ilişkin sözleşmeden doğan hakkı bildiği halde ahlaka aykırı bir fiille payı devraldığı durumlarda, zararın meydana gelmesi koşulu ile ilgili hüküm uygulama alanı bulmaktadır. Böylece madde, taraflar arasındaki borç ilişkisinin ötesinde, hakkın üçüncü kişilere karşı da ileri sürülmesine olanak tanımaktadır40.

Kanun maddesinin uygulanma alanı bulması için; (i) üçüncü kişinin ahlaka aykırı bir fiil gerçekleştirmesi, (ii) bu fiil ile Hak Sahibi’ne zarar verme kastını taşıması ve (iii) Hak Sahibi’nin zarara uğraması koşulları bir arada gerçekleşmelidir. Geri alım hakkı sahibi, bu şartların gerçekleşmesi halinde üçüncü kişinin sorumluluğuna gidebilecektir. Kanun lafzında, zarar verenin bu zararı gidermekle sorumlu olduğu belirtilmiş olup burada kastedilen ise üçüncü kişiye yükletilecek olan tazminattır.

Hükmedilecek olan tazminat, TBK’nın 51. maddesi doğrultusunda saptanmaktadır41. Burada hâkim; tazminatın kapsamı ve ödenme şeklini, üçüncü kişinin kusur yoğunluğunu da dikkate alarak belirleyecektir. Hâkim tarafından Hak Sahibi’nin uğradığı zararın, nakden tazminine karar verilmesi mümkün olduğu gibi aynen tazminine de hükmedilebilir. Aynen tazmin durumunda, Hak Sahibi paylarını tekrar iktisap edecek olup borçların nisbiliği ilkesinin bir istisnası söz konusu olacaktır. Bu koşullar altında, senede bağlı hakkın üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi mümkün olsa da geri alım hakkına etkinlik kazandıracak bir uygulamanın varlığından bahsedilemeyecektir42.

IV. hakka konu payın üçüncü kişilere devrinin engellenmesine yönelik yaklaşımlar

Sözleşmeden doğan geri alım hakkı, tapulu taşınmazlar için tapuya şerh verilerek etkisi güçlendirilebiliyor iken43 taşınırlar ve haklar üzerinde kurulan geri alım hakkı için böyle bir imkân bulunmamaktadır. Yukarıda ifade ettiğimiz üzere hakkın pay senetleri üzerine yazılması ve pay defterine işlenmesi önerilerinin yanında, payın üçüncü kişilere devrinin zorlaştırılmasına yönelik görüşler de ortaya atılmıştır.

Bu görüşlerden ilki, Yükümlü aleyhine caydırıcı ekonomik yaptırımlar tesis edilmesidir. Bu yöntemde, hakka bağlı payı üçüncü bir kişiye devreden Yükümlü aleyhine cezai şart öngörülmesi önerilmektedir. Sözleşmeden doğan edimini ifa etmemesi halinde, zarara bağlı olmadan doğan ve önceden belirlenen cezai şartı ödemek durumunda kalacak borçlunun tedbirli davranması amaçlanmaktadır44. Ne var ki cezai şart hükmü, tarafları caydırmanın ötesinde bir etkiyi haiz değildir. Zira borçlu, cezai şarta rağmen payını üçüncü kişilere devredebilmekte ve bu durumda söz konusu hak, üçüncü kişilere karşı ileri sürülememektedir. Bu nedenle, cezai şart yaklaşımının Hak Sahibi’ne tam anlamıyla bir koruma sunduğu söylenemeyecektir. Ayrıca, belirlenen cezai şart bedeli, TBK’nın 182/3. maddesi uyarınca hâkim tarafından denetlenebilir olup miktarda indirim yapılması ihtimali de göz önünde bulundurulmalıdır45.

Başka bir görüş, hakka konu olan pay senetlerinin üçüncü kişiye devredilmesidir. Bu amaçla daha çok, güvenilir olmaları nedeniyle banka, noter gibi kurumlara gidilmektedir. Ayrıca, bu konuda ihtisaslaşmış yediemin aracıları (escrow agent) da tercih edilmektedir46. Burada taraflar, pay senetlerinin ancak ortak kararlarıyla tevdi alandan geri alınabileceğini hükme bağlamaktadırlar47. Böylece Yükümlü’nün, Hak Sahibi’nin onayı olmadan payı üçüncü kişilere devretmesinin önüne geçilmek istenir. Ancak bu yöntem de amaca ulaşmada yeterli değildir; zira payların senede bağlanmamış olması halinde tevdi edilmesi mümkün olmayacaktır. Paylar senede bağlanmış olup tevdi edilseler dahi mülkiyet dolaylı zilyet olarak Yükümlü’de kalmaya devam edecektir. Yükümlü’nün, hamiline yazılı pay senetlerini zilyetliğin havalesiyle; nama yazılı pay senetlerini ise zilyetliğin havalesi ve alacağın temliki48 yoluyla üçüncü kişilere devretmesinin önünde bir engel yoktur. Ayrıca, payların tevdi edildiği kişinin, taraflar arasındaki geri alım ilişkisinden hareketle hakka konu pay senetlerini devralmış üçüncü kişilere teslimden kaçınması da mümkün değildir.

Bir diğer görüş, TTK’nın 647/3 maddesine dayanmaktadır49. İlgili maddede, borçlunun, kanun ya da sözleşme ile devre katılma zorunluluğunun öngörülebileceği düzenlenmektedir. Bu halde, payın üçüncü kişiye devri sırasında yapılacak ciroya yalnızca Yükümlü değil, aynı zamanda şirketin de katılması önerilmektedir. Ancak, konuyla ilgili görüş bildiren yazarların da belirttiği üzere50, bu yöntemin uygulanması mümkün değildir. Zira TTK’nın 647/3. maddesinde geçen “devre katılma” ifadesi, “birlikte ciro” anlamını taşımamaktadır51. Buradaki “devre katılma”, şirketin pay sahipliği hakkının borçlusu sıfatıyla taraflar arasındaki devir işlemine onay vermesine ilişkindir. Bilindiği üzere TTK’daki bağlam sistemi uyarınca da anonim şirket paylarının devrine ilişkin olarak şirket onayı alınmaktadır. Her iki durumda da şirket onayından geçilecek olması sebebiyle, ilgili önerinin bağlam kurallarının ötesinde bir yenilik getirdiğinden söz edilemeyecektir.

İnceleyeceğimiz son yaklaşım ise şirketin geri alım sözleşmesine taraf olarak eklenmesidir52. Bu yaklaşıma göre şirketin geri alım sözleşmesine taraf olması ve geri alım hakkına dayalı devrine önceden onay vereceğine dair taahhütte bulunması önerilmektedir. Bu sayede, şirket aracılığıyla payların üçüncü kişilere devri engellenmek istenir. Ancak bu yöntem de Hak Sahibi’ne beklenen korumayı sağlamayacaktır. Bu durumun, her şeyden önce bağlam kurallarına uymaması sebebiyle herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacağı belirtilmektedir53. Kaldı ki TTK’nın 374. maddesi gereği, geri alım hakkına konu payların devri işlemine ilişkin kararın yönetim kuruluna ait olduğu kabul edilmektedir54. Şirket yönetim kurulu, belirli bir işleme önceden onay verip vermeyeceği yönünde taahhüt altına giremez; böyle bir taahhütte bulunsa dahi şirket bu taahhütle bağlı sayılamaz55. Bu nedenle, şirketin pay devirlerine onay vermeyeceğine dair taahhüdü de amaca ulaşmak için yeterli sayılamaz.

V. Sonuç

Anonim şirket payları üzerinde geri alım hakkı tanınabilmekte, ancak bu hak esas sözleşmeye derç edilse dahi anonim ortaklık yapısında korporatif düzeyde bir hak olarak karşılık bulamamaktadır. Doktrinde, esas sözleşmede öngörülen geri alım hakkı, alelade bir borç taahhüdü niteliğinde değerlendirilmekte ve bu nedenle yalnızca taraflar arasında hüküm ve sonuç doğuran, nispi etkili bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu noktada dikkat edilmelidir ki, esas sözleşmede yer verilen geri alım hakkı kaydının pay sahipleri yapısının değişmesi ihtimalinde tahvil yoluyla ayakta kalması da mümkün değildir. Bunun yerine, ortaklar arasında akdedilecek ayrı bir pay sahipleri sözleşmesi ile tanınacak geri alım hakkı, taraflar arasında doğuracağı bağlayıcı etki sebebiyle görece tercih sebebi olmaktadır. Geri alım hakkına yönelik kaydın esas sözleşmede bir bağlam hükmü şeklinde ele alınmasının ise TTK’nın 493/1. maddesindeki koşullar yönünden değerlendirilmesi gerekmekte olup, hakkın önemli sebep teşkil etmesinin güç bir ihtimal olduğu üzerinde durulmaktadır. Esas sözleşmenin devredilebilirlik koşullarını ağırlaştıramayacağı kuralı da göz önüne alındığında geri alım hakkının bağlam hükmü olarak kabul edilmesi imkânı bulunmamaktadır. İlaveten, geri alım hakkının üçüncü kişilere karşı etkinliğinin arttırılması amacıyla pay senetlerinin arkasına yazılması veya pay defterine işlenmesi şeklindeki öneriler de umulan faydayı sağlamamaktadır. İstisna olarak bahsetmek gerekir ki TBK’nın 49/2 maddesindeki şartların gerçekleşmesi halinde, geri alım hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi gündeme gelebilmektedir. Ancak, bu durumda da geri alım hakkına etkinlik kazandıracak bir uygulamanın varlığından bahsedilemeyecektir. Geri alım hakkına konu edilen anonim şirket paylarının üçüncü kişilere devrinin engellenmesi yönünde çeşitli öneriler geliştirilmişse de bu yaklaşımlar beklenen katkıyı sağlamaktan uzaktır.