ÖZET
Dünya genelinde özellikle 1980’ler sonrasında artan mal ve sermaye serbestisi, yatırımcıların yabancı ülkelerdeki avantajlı koşullardan faydalanmak suretiyle kârlarını maksimize etmesini sağlamıştır. Günümüz dünyasında artan enerji ihtiyacını karşılamak üzere yatırımlarını enerjide yoğunlaştıran yatırımcılar öte yandan ev sahibi devletin kamulaştırma ihtimalini de göz önünde bulundurmak zorundadır. Devletler yatırımcıyı ülkeye çekmek için kamulaştırma hususunda hukuki güven sağlamak amacıyla iki veya çok taraflı uluslararası anlaşmalar akdederek kamulaştırmaya yönelik standartlara tabi olmaktadır. Bu çalışmamızda kamulaştırmanın türleri ve yatırım anlaşmalarında kamulaştırma hakkında öngörülen şartlar incelenecektir.
I. GİRİŞ
Teknolojik gelişmeler ve dünya nüfusunun günümüzde ulaştığı rakam nedeniyle enerjiye olan ihtiyaç günden güne artmaktadır. Gerek devletler gerekse özel sektördeki yatırımcılar son yıllarda yatırımlarını daha çok enerji sektörüne yoğunlaştırmaktadır.
Birçok yatırımcı çeşitli ekonomik ve politik riskleri değerlendirmek suretiyle kendi ülkesi yerine yabancı bir ülkede yatırım yapmayı tercih etmektedir. Kendi ülkesindeki çevre, rekabet, lisans ve sair düzenlemelerinden dolayı gerçekleştiremediği yatırımları, bu düzenlemelerin yer almadığı veya yatırımını engellemediği ülkelerde yapma imkanını değerlendiren yabancı yatırımcılar, bölgede hakimiyet kurarak ev sahibi devletteki ucuz işgücü, ulaşım kolaylığı, düşük maliyetle üretim yapabilme imkanlarıyla daha çok kâr elde etmektedirler. Buna karşılık ev sahibi devlet de yabancı yatırımcının ülkede yarattığı istihdam gücünden, getirdiği teknoloji ve altyapıdan, yerli yatırımcının gerçekleştiremediği büyüklükteki projelerden yararlanmakta, yabancı yatırımcının getirdiği ve tanıttığı know-how sayesinde yerli yatırımcıların da ilerlemesinin önünü açmaktadır. Bu sebeple devletler yabancı yatırımcıyı çekmek amacıyla teşvikler sunmakta, yatırımcıların tereddütlerini gidermek adına ülkedeki hukuki iklimde güven oluşturmak için uluslararası anlaşmalara taraf olmaktadır.
Aynı zamanda ev sahibi devlet, egemen güç konumunda olduğundan ve devletin yürütme, yasama yetkilerini elinde bulundurması, böylelikle güvenlik kuvvetlerini ve icra kabiliyetinin yabancı yatırımcı aleyhine kullanma kudreti olmasından dolayı enerji yatırım hukuku, yabancı yatırımcıyı koruma odaklı olarak gelişmiştir.
Yabancı yatırımcıyı korumaya yönelik mekanizmalar milli yatırım mevzuatı, ev sahibi devlet (host state) ile yabancı yatırımcının devleti arasında yapılan ikili yatırım anlaşmaları ve çok taraflı sözleşme niteliğindeki enerji yatırım anlaşmalarıdır. Yabancı yatırımcıyı korumaya yönelik mekanizmalar, yabancı yatırımcının karşılaştığı politik ve ekonomik risklere yöneliktir. Politik risklerden biri de kamulaştırmadır. Bu çalışmada kamulaştırma türleri, uluslararası anlaşmalarda ele alınış biçimi ve tazminatı hakkındaki standartlar ele alınmaktadır.
II. YABANCI ENERJİ YATIRIMI
Son yüzyılda özellikle de teknolojik gelişmeler sebebiyle artan enerji ihtiyacını karşılamak amacıyla yapılan ve ekonomik kalkınma için büyük bir fırsat olan enerji yatırımı, devletler tarafından gerek ulusal mevzuat bazında gerek uluslararası antlaşmalarda düzenlenmiştir. Devletin veya yerli yatırımcıların yanı sıra yabancı yatırımcıların büyük bir çoğunluğunun yatırım konusunu oluşturan enerji yatırımı, konusu itibariyle doktrinde, hakem heyetlerinde ve içtihat hukukunda gai ve lafzi yorum yapılmak suretiyle birbirinden farklı şekilde tanımlanmaktadır. Bu sebeple yeknesak bir tanım söz konusu değildir1. Fakat genel olarak uluslararası hukuk doktrininde “yabancı yatırım, bir gerçek veya tüzel kişi tarafından uzun dönemli bir proje kapsamında, kâr ya da kazanç elde edilmesi temel amacı çerçevesinde, risk alınmak suretiyle, ev sahibi devletin gelişimine katkı sağlayacak düzeyde önemli bir kaynak taahhüdünde bulunulması biçiminde tanımlanmaktadır’’2. Bir yatırımın “yabancı” veya “uluslararası” yatırım olarak kabul edilebilmesi için yatırımcının şahsı ve yatırımın süreci açısından yabancılık unsuru taşıması gerektiği söylenebilir3. Farklı bir ülkenin vatandaşı olan gerçek kişi, başka ülkenin tabiiyetindeki tüzel kişi ve dernekler, kişi bakımından yabancılık unsurunu taşır. Yatırım sürecindeki yabancılık unsuru ise sermayenin, finansal fonun bir ülkeden başka bir ülkeye transferi ile sağlanır.
Yatırım Türleri
Yabancı enerji yatırımı, doğrudan ve dolaylı olmak üzere ikiye ayrılır. Doğrudan yabancı yatırımı “maddi ve gayri maddi varlıkların bir ülkeden başka bir ülkeye transfer edilmesi’’4 şeklinde tanımlanırken dolaylı yabancı yatırımı daha çok portföy yatırımı olarak hisse senedi veya tahvil ihraç edilmesi şeklinde tanımlanmaktadır5. Daha somut, fiziki varlığı olan, ortaya kalıcı eserlerin çıktığı, uzun dönem süren bir yatırım türü olan doğrudan yabancı yatırıma, bu özellikleri nedeniyle riskler ve şartlar detaylı değerlendirilerek girişilmelidir6. Kurduğu güneş paneli sistemini, yaptığı hidroelektrik santralini yerinden söküp kendi ülkesine götürme şansı olmayan doğrudan yatırım yapan yabancı yatırımcı, yatırımın kalıcılığı nedeniyle çok büyük bir risk yüklenmektedir. Bu da yatırımcıyı iki kez düşünmeye sevk etmektedir.
III. YATIRIMCILARIN KARŞILAŞTIĞI RİSKLER VE KORUMA MEKANİZMALARI
A. Genel Olarak
Bir başka ülkenin mevzuatı, şartları ve imkanları uyarınca yatırım yapmak birçok ekonomik, politik ve sosyo-politik riskleri barındırmaktadır. Ev sahibi devletteki pazarın büyüklüğü, işçilik maliyetleri, vergi yükümlülükleri, fiyat kontrolleri, sermaye transferindeki kısıtlamalar, yabancı işçi çalıştırmadaki sınırlamalar ekonomik riskleri oluştururken bölge halkı yabancı şirketleri boykot etmesi, “ülkedeki değer yargıları yabancı üreticilerden alışveriş yapmayı engellemesi ve hükümetin de bu sistemi desteklemesi kültürel engellerin”7 varlığına işarettir. Ev sahibi devletteki politik olay ve süreçler, iç savaş, yatırımcının vatandaşı veya tabiiyetinde olduğu devlet ile ev sahibi devlet arasındaki politik gelişmeler ve ilişkiler, ev sahibi devletin yabancı yatırımcıya yönelik kamulaştırma tehdidi ise politik riskleri oluşturur. Politik riskler makro ve mikro politik riskler olarak ayrıldığında makro politik risklerin ev sahibi devletteki tüm yatırımcılar için söz konusu olduğunu görürüz. Devletin siyasal boykotları, özel yatırımları kamulaştırma eğilimi, vergi kanununda değişiklikler, fiyat kontrolleri makro politik risklere örnektir. Mikro politik riskler ise belirli sektörler, projeler ve yatırımcılar bazında geçerli olan risklerdir. Belirli işletme faaliyetleri hakkında getirilen vergi, lisans, ruhsat düzenlemeleri, belirli sektördeki yabancı yatırımları kamulaştırmaya yönelik kararlar, sadece belirli mallar bakımından getirilen ithalat veya ihracat düzenlemeleri mikro politik risk olarak değerlendirilir.
B. Yatırımın Korunmasına İlişkin Mekanizmalar
Yabancı yatırımcı, yatırım yapacağı ülkeyi seçerken makro-mikro politik riskleri, ekonomik ve kültürel riskleri değerlendirip tartarak karar alır. Ev sahibi devlet de kendi ülkesinde gerçekleştirmek istediği yatırımları sermaye, altyapı vb. sebeplerle yerel yatırımcı veya devlet eliyle gerçekleştiremediği için yabancı yatırımcıları ülkesine çekmek adına çeşitli düzenlemeler yapar. Yabancı yatırımcılara belirli sektörler açısından veya belirli faaliyetler bakımından teşvikler sunarak, vergi indirimi yaparak, imtiyazlı şartlar sağlayarak yabancı yatırımcı çekmek isteyen devletler ekonomik vaatlerden daha da önemlisi hukuki himaye sağlamaya yönelik adımlar atmaktadır. Milli mevzuatta yabancı yatırım lehine düzenlemeler yaparak, birçok devletle iki taraflı yatırım anlaşması (bilateral agreement) imzalayarak, ileride daha detaylı değinilecek olan ve çok taraflı yatırım anlaşması niteliğini haiz Enerji Şartı Anlaşması’na taraf olarak yabancı yatırımcıya yatırımının korunacağına ve uluslararası standartlar uyarınca muamele göreceğine dair güven hissini yaratır.
Yatırımcının karşılaşacağı en büyük sorunlardan biri olan kamulaştırma bu makalenin konusu olduğundan kamulaştırma meselesinin uluslararası enerji yatırım sözleşmelerinde nasıl düzenlendiği, kamulaştırma tehlikesine karşı yatırımcının nasıl korunduğu, kamulaştırmanın zorunlu ve meşru olduğu hallerde bunun yapılma usul ve esasları incelenecektir.
IV. KAMULAŞTIRMA
A. Kamulaştırma Kavramı
Anayasa’nın 46. maddesinde “Devlet ve kamu tüzel kişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir” şeklinde düzenlenen kamulaştırma “devlet veya kamu tüzel kişilerinin yerine getirmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin yürütülmesinde kullanılmak üzere, kamu yararı amacıyla, özel hukuk kişisinin mülkiyetinde bulunan taşınmazın, malik ile satın alma sürecinde bedel konusunda anlaşılamaması nedeniyle, idarenin başvurusu üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından tespit edilecek gerçek karşılığının idarece ödenmesi halinde mülkiyetinin mahkemenin tescil kararı ile idareye geçmesine ilişkin idari ve adli aşamadan oluşan karma bir işlemdir”8. Özel mülkiyete tabi bir taşınmaz, ancak “kamu yararı”nın gerektirmesi ve taşınmaz sahibine gerçek bedelinin ödenmesi koşuluyla kamulaştırılabilir. Söz konusu unsurları taşımayan kamulaştırma işlemleri idari yargıya tabi iptal davasına konu yapılabilir. Fakat buradaki kamu yararı kavramı soyut olduğundan kesin bir tanımı yapılamamaktadır. Doktrinde dar anlamda kamu yararının, mülkiyet hakkının sınırlanmasında ve özüne müdahale yapılmasındaki ölçüyü9 gösterdiği ifade edilirken geniş anlamda bireysel çıkarın üstünde ortak iyilik, genel yarar, toplumsal refah anlamına geldiği belirtilmektedir. Uluslararası yatırım hukuku bağlamında ise kamulaştırma “mülkiyet hakkına kamusal güç tarafından el konulması ya da bu hakta değişiklikler yapılması olarak” tanımlanmaktadır10. Yani Türk hukukunda hukuki bir kurum olarak kabul edilen kamulaştırma, milletlerarası yatırım hukukunda da şartlara uyulmak kaydıyla meşru ve hukuki bir yöntem olarak kabul edilmektedir.
B. Doğrudan-Dolaylı Kamulaştırma
Türk hukukundaki kamulaştırma kavramı ile milletlerarası yatırım hukukundaki dolaylı kamulaştırma kavramları arasındaki farkı: “Türk hukukunda kamulaştırma, Anayasa ve Kamulaştırma Kanunu’na dayanılarak idari ve adli işlemler vasıtasıyla gerçekleştirilen hukuka uygun nitelikteki bir işlemdir. Dolaylı kamulaştırma ise, genellikle kamulaştırmanın hukuka uygunluk şartlarından tazminat ödenmesi koşulu gerçekleştirilmediğinden hukuka aykırı niteliktedir.’’11 şeklinde açıklamak yerinde olacaktır.
Kamulaştırmadan farklı olarak, dolaylı kamulaştırma kanuni dayanaktan yoksun olabilir. Dolaylı kamulaştırma idarenin düzenleyici işlemleri12 ile olabileceği gibi idarenin eylemsizliği sonucunda13 da gerçekleşebilir14. Dolaylı kamulaştırma pek çok farklı şekillerde tezahür edebilir. Bunlara, daha önceden verilen işletme veya inşaat ruhsatının iptal edilmesi, lisans veya serbest bölge izinlerinin verilmemesi ya da yenilenmemesi, orantısız vergi artışları, yatırımcının veya yatırım için kilit rolde olan kişilerin ceza kovuşturmasına tabi tutulması, tutuklanması veya sınır dışı edilmesi, yatırımın yönetimine hükümet tarafından kişi tayin etmek suretiyle müdahalede bulunulması ve ihracat yasağı kararlarını örnek olarak sayabiliriz15.
Bu iki kavram arasındaki en önemli farklardan biri de Türk hukukundaki kamulaştırma arsa, arazi ve diğer taşınmazların devletin mülkiyetine geçirilmesi işlemi iken16, milletlerarası dolaylı kamulaştırmada çoğunlukla konu taşınmaz ile sınırlı kalmayıp yatırımcının işletmesine, taşınır mallarına, fikri ve sınai mülkiyet hukukundan doğan haklarına yönelik olmaktadır17.
Her iki kamulaştırmaya yönelik farklardan sonuncusu ise, kamulaştırmada ilgili taşınmazın mülkiyeti devlete geçmekte iken dolaylı kamulaştırmada mülkiyet yatırımcıda kalmakta fakat mülkiyetten doğan haklarının kullanılması önemli ölçüde sınırlanmakta veyahut tamamen ortadan kalkmaktadır1819.
İki kavram arasındaki benzerlik açısından ise her iki kamulaştırma türünün de kamu tüzel kişileri tarafından yapılmasını zikredebiliriz2021.
C. Dolaylı Kamulaştırma İle Kamulaştırma Sayılamayacak Müdahaleler
“Devletin yabancıların yatırımlarına el atmasına ilişkin olarak, hangi tür el atmanın hukuka uygun, hangi tür el atmanın hukuka aykırı kabul edileceği hususu tartışmalıdır’’22. Dolayısıyla devletin hangi tasarrufunun kamulaştırma kapsamında alınacağı hangisinin alınmayacağı hususu her somut olayda Enerji Şartı Anlaşması’nda zikredilen ilkeler ışığında özellikle 10 ve 13. madde bazında tek tek incelenmelidir. Ayrıca daha önce de zikredildiği üzere kamulaştırmanın konusu “gayrimenkuller olabildiği gibi, menkuller, lisans, ruhsat ve sözleşmeden doğan haklar da olabilmektedir’’23.
Hukuka uygun bir el atmanın gerçekleşebilmesi için Enerji Şartı Anlaşması’nın genel ilkelerine uyulması zorunlu olsa da, gerekli şartların karşılanıp karşılanmadığı, hakem heyetinin somut uyuşmazlığa yönelik incelemeleri sonucunda tespit edilebilecektir24.
Hakem heyeti somut uyuşmazlıkta devletleştirmenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken önemli ölçüde mahrum kalma (substantial deprevation) testini uygulamakta ve bunun sonucuna göre karar vermektedir25. PSEG v. Turkey26kararında da hakem heyeti, el atmadan söz edilebilmesi için yatırımcının yatırımına ilişkin haklardan önemli ölçüde mahrum kalması gerektiğini vurgulamış ve bu hakları “yatırımın kontrolünden, şirketin gündelik sevk ve idaresinden, gelirin ve kârın dağıtımına ilişkin haklardan, şirket yönetici ve personelinin seçimi, şirketin mallarından veya bu malların tamamının veya bir bölümünün kontrolünden mahrum bırakılması’’27 şeklinde sıralamıştır28.
Diğer bir enerji yatırımı uyuşmazlığı olan CMS Gas Transmission Company v. Argentina davasında ise yatırımcı şirket adil ve hakkaniyete uygun muamele standardı, keyfi ve ayrımcı davranmama ve tazminatsız el atmanın yasaklanması hükümlerine aykırılık gerekçesi ile ICSID’e başvurmuştur29. Somut olayda yatırımcı şirket Arjantin’de kurulmuş olan TGN isimli doğal gaz iletim faaliyetleri yürüten şirkete %30 oranında özelleştirme neticesinde ortak olmuştur. Anlaşmaya göre TGN ücretlendirmeyi güncel döviz kuru üzerinden ABD dolarının Arjantin Pesosuna çevirerek hesaplayacaktır ve kar kaybı olmaması için de enflasyon farkını tarifelere yansıtacaktır. Bu fiyat politikası için Arjantin Enerji Piyasası’ndan 35 yıllığına gerekli izinlerin alınmış olmasına rağmen, ülkede gerçekleşen devalüasyon neticesinde verilen izin sonradan iptal edilmiştir. Yatırımcının %75 oranında kar kaybına uğramasına rağmen hakem heyeti, “yatırımcının yatırımının kontrolünü elinde tuttuğu, devletin şirkete ilişkin günlük mutad operasyonları yönetmediği bunun yanı sıra şirketin yatırımının mülkiyet ve kontrolünü elinde tutmaya devam ettiği’’30 gerekçesi ile önemli ölçüde mahrum kalma halinin söz konusu olmadığına ve sonuç olarak kamulaştırmanın söz konusu olmadığına hükmetmiştir31.
Ev sahibi devlet tarafından yabancı enerji yatırımlarına yönelik yapılan müdahalelerin kamulaştırma teşkil edip etmeyeceği çeşitli uyuşmazlıklarda gündeme gelmiştir32. Özellikle yenilenebilir enerji yatırımlarına yönelik uyuşmazlıklarda son on yıl içerisinde önemli bir artış göze çarpmaktadır3334.
Söz konusu bu davalarda uyuşmazlığın genel olarak toplandığı nokta özellikle fiyatlandırma konusunda önceden verilen taahhütlerin sonradan bozulması neticesinde yatırımcının karının önemli ölçüde beklenenden düşük olmasının, dolaylı kamulaştırmaya girip girmeyeceği hususudur.
Bu kapsamda Enerji Şartı Anlaşması’na dayanılarak açılan ilk tahkim davası olan olan Nykomb Synergetics Technology Holding AB (Nykomb) v. Letonya35davasını kısaca incelemenin faydalı olacağı kanaatindeyiz36.
Letonya 1997 yılında elektrik sektörüne yabancı yatırımcı çekmek amacıyla tarifelerin çift kat olarak ücretlendirileceğini duyurmuş ve buna yönelik gerekli mevzuat değişikliklerini yapmıştır. Bu kapsamda ev sahibi ülkeye yatırım yapmanın iyi bir fırsat olacağını değerlendiren Nykomb gerekli yatırımları yapmış fakat ödeme taahhüt edildiği şekilde yapılmamıştır. Üretilen elektriğe çift kat tarife yerine yürürlükteki tarifenin %75 fazlası ödenmiştir37.
Bunun üzerine Nykomb, EŞA’nın 13. maddesinin ihlali iddiasıyla Stokholm Ticaret Odası tahkimine başvurmuştur. Bu kapsamda hakem heyeti ev sahibi devlet tarafından çift kat tarifenin değiştirtilmesini 13. Madde ihlali niteliğinde dolaylı kamulaştırma olarak yorumlamamış fakat EŞA’nın 10. Maddesi kapsamında yatırımcının haklı beklentilerinin korunmasına yönelik bir ihlal olduğuna hükmetmiştir38.
Hakem heyeti kararın gerekçesinde ise ev sahibi devletin yalnızca üretim lisansında değişiklik yaptığını, yatırımcının yatırımına yönelik mal varlığı değerlerine el koymadığını veyahut yönetimine bir müdahalede bulunmadığını belirtmiş, bu nedenle yatırımcının haklı beklentisinin korunması ihlal edilmişse de EŞA m. 13 kapsamında bir kamulaştırmadan söz edilemeyeceği kanaatine ulaşmıştır39.
Sonuç olarak yukarıda bahsettiğimiz hakem kararlarında da bahsedildiği üzere “ev sahibi devletin işlem ve eylemlerinin el atma/ kamulaştırma niteliğini teşkil edebilmesi için öngörülen eşiğin genellikle hakem heyetlerince daha yüksek algılandığını söylemek mümkündür. Bu nedenle, ev sahibi devletlerin el atma mertebesinde kabul edilemeyecek işlem ve eylemlerinin, adil ve eşit muamele ilkesine aykırı olarak nitelendirilmesi mümkündür’’40.
V. ULUSLARARASI İKILİ YATIRIM SÖZLEŞMELERİNDE DOLAYLI KAMULAŞTIRMA ÖRNEKLERİ
Dolaylı kamulaştırma kavramına birçok eylem ve işlem dahil olduğundan ikili yatırım anlaşmalarında tahdidi olarak örnekler sayılmamıştır. Genel bir çerçeve çizmek suretiyle yatırıma zarar verecek işlemlerin kapsamı ifade edilmeye çalışılmıştır.
A. Türkiye Cumhuriyeti ile İsviçre Konfederasyonu Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması’nda Kamulaştırma
Türkiye ile İsviçre arasında yapılan ikili yatırım anlaşmasının 5. maddesinde “Akit Taraflar diğer Akit Taraf yatırımcılarının yatırımlarını kamu yararı amacı ile yapılacakları ve ayrım gözetmeyecek şekilde ve yeterli ve etkin tazminatın zamanında ödendiği ve kanuna uygun hareket edildiği haller dışında dolaylı ve doğrudan doğruya kamulaştırmayacak veya devletleştirmeyecek veya benzer önlemlere tabi tutmayacaktır. Tazminat tutarı yatırımcıya gecikmeksizin ödenecek ve serbestçe transfer edilebilecektir” şeklinde bir hüküm öngörülmüştür. Söz konusu hükümdeki “dolaylı ve doğrudan doğruya kamulaştırmayacak veya devletleştirmeyecek veya benzer önlemlere tabi tutmayacaktır” ibaresi devletleştirmenin de dolaylı kamulaştırma kapsamında olduğunu, kamulaştırmaya benzer işlemlerin yapıldığı veya kamulaştırmaya benzer etkilere sahip olan önlemlerin de dolaylı kamulaştırma olarak kabul edileceğini göstermektedir. Yani vergilerdeki ani artış, yatırımcı yatırımı başlattığında var olmayan çevre düzenlemelerinin sonradan getirilmesi ve bunun enerji yatırımı açısından büyük maliyete sebebiyet verecek olması; enerji yatırım tesisinin suyunu, elektriğini, yolunu kesmek gibi eylemler kamulaştırmaya benzer sonuçlar doğurduğundan dolaylı kamulaştırma ihtiva eder. Dolayısıyla taraf devletin bu tür işlemleri ikili yatırım anlaşmasının ihlaline vücut verecektir.
B. Türkiye-Kazakistan Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması’nda Kamulaştırma
Bu iki taraflı yatırım anlaşmasının41 3. maddesinde ise “Kamu yararı amacıyla, ayrımcı olmayan, zamanında, yeterli ve etkin tazminat ödeyerek ve kanunî yollarla ve işbu Anlaşmanın 2. maddesinde belirtilen genel ilkelere uygun olarak yapılan işlemler dışında Taraflardan hiçbiri, kendi ülkesi sınırları içerisindeki diğer Taraf yatırımcılarının yatırımlarını, devletleştirme, kamulaştırma ve benzeri etkileri yaratan uygulamalara tabi tutmayacaktır.” şeklinde bir hüküm öngörülerek kamulaştırma şartlarından birinin ayrımcılık yapmama olduğu belirtilmiştir. Yerli yatırımcı ile Kazakistanlı yatırımcı arasında veya bir başka yabancı yatırımcı ile Kazakistanlı yatırımcı arasında ayrımcılık teşkil eden bir muamele söz konusu ise Kazakistanlı yatırımcı Türk yerel mahkemelerinde dava açma seçeneğinin yanı sıra işbu ikili yatırım anlaşmasına dayanarak Türkiye Cumhuriyeti’nin uluslararası sorumluluğuna da atıf yapabilecek, söz konusu sözleşmede öngörüldüğü üzere uluslararası tahkime gidebilecektir.
C. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kore Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma’da Kamulaştırma
Kore Cumhuriyet ile Türkiye Cumhuriyeti arasında akdedilen yatırım anlaşmasının42 6. maddesinin 1. fıkrasında “Her iki Akit Tarafın vatandaş ve şirketlerinin yatırımları, kamu yararı amacı ile yapılacak ve ayırım gözetmeyecek şekilde Ev Sahibi Ülke’nin iç ihtiyaçları için gerekli olan ve aynı zamanda yeterli ve etkin tazminatı zamanında ödenen ve kanuna uygun hareket edilen haller dışında kamulaştırılmayacak veya kamulaştırma ve devletleştirilmeye benzer önlemlere tabi tutulmayacaklardır.” hükmü öngörülmüştür. Kamulaştırma için kamu yararını öngören bu düzenleme, Türk mevzuatındaki kamulaştırma hükümlerine bu açıdan benzerlik göstermektedir. Kamu yararını ispat edemeyen devletin kamulaştırma işlemine karşı yabancı yatırımcı uluslararası sözleşmeye dayanarak ev sahibi devletin sorumluluğuna gidebilecektir. Ayrıca haksız kamulaştırma için hükmedilecek tazminatın yeterli ve etkin olması da anlaşmada şart koşulmuştur. Tazminatlar açısından ise etkin tazminatın öngörülmesi, ev sahibi devletin tazminatı uzun yıllar sonra, değersiz bir para birimiyle ödeyemeyeceği anlamına gelmektedir. Uygun tazminat yerine yeterli tazminatın öngörülmesi uluslararası teamül hukuku haline gelen Hull Formülü’nün kullanıldığını43 göstermekte olup yabancı yatırımcının uğradığı tüm zararları isteyebilmesinin önünü açmaktadır.
D. Türkiye Cumhuriyeti ile Japonya Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma’da Kamulaştırma
Türkiye’nin Japonya ile akdettiği enerji yatırım anlaşmasının445. maddesinin 3. fıkrasında “Bu maddenin 2. paragrafındaki hükümlerde bahsi geçen tazminat, kamulaştırmanın, millileştirmenin veya bunlara eşit etkisi olan önlemlerin başladığı veya ilan edildiği tarihten hangisi daha önce gerçekleşirse, yatırımın ve hasılatlarının bu tarihteki normal piyasa değerine tekabül edecektir, ancak sonuçta gerçekleşen el koymayla ilgili beklentiler nedeniyle piyasa değerinde meydana gelen düşmeler dikkate alınmayacaktır. Bu tür tazminat gecikmeksizin ödenecek ve ödeme zamanına kadar geçen süreyi göz önüne alan uygun bir faizi de kapsayacaktır. Söz konusu tazminat nakite çevrilebilecek ve serbestçe transfer edilebilecek ve eğer tazminat, kamulaştırmanın, millileştirmenin veya bunlara benzer etkisi olan önlemlerin gerçekleştiği tarihte ödenmiş olsaydı vatandaş ve şirketlerin bulunacakları durumdan daha az elverişli bir durumda olmalarını önleyecek bir şekilde ödenecektir.” şeklindeki düzenleme ile tazminatın hakkaniyete uygun belirlenmesini sağlamıştır. Kamulaştırma söylentileri çıktığında yatırım konusu işletmenin değeri büyük ölçüde düşmektedir. Bu durum da yabancı yatırımcı açısından dezavantajlı bir durum yarattığından bedel belirlenirken kamulaştırma söylentilerinden önceki adil piyasa değeri esas alınmaktadır. Tazminat bedelinin gecikmeksizin ödenmesi etkin tazminat kavramına ilişkin olup gerek paranın değer kaybetmesi gerek yatırımcının tazminat alacağına geç ulaşması nedeniyle zararın artmasına engel olmak amacıyla anlaşmada öngörülmüştür.
E. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Belçika-Lüksemburg Ekonomik Birliği Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması’nda Kamulaştırma
Söz konusu iki taraflı yatırım anlaşmasının45 4. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen “Tazminat, vatandaş veya şirketin menşe ülkesine ve yatırımın yapıldığı para cinsinden veya vatandaş veya şirket, Akit ülkenin üzerinde anlaşacakları herhangi bir ülkeye ve herhangi bir konvertibl para cinsinden etkinlikle gerçekleştirilecek şekilde serbestçe transfer edilecektir.” hükmü, haksız ve hukuka aykırı kamulaştırmayı müteakiben ödenecek olan tazminatın konvertibl bir para cinsi üzerinden yani uluslararası piyasalarda tedavül edebilen, piyasalarda belirli bir değeri olan para cinsiyle ödeme yapılacağını öngörmüştür. Geçmişte Latin Amerika ülkeleri bağımsızlıklarını ilan ederken kamulaştırdıkları Fransız yatırımlarında tazminat olarak “kömür ile ödeme” teklifinde bulunsalar da kömür konvertibl bir para birimi olmadığından yatırımcılar tarafından reddedilmiştir. Dolayısıyla bu anlaşmada da bu tür para niteliğinde olmayan meta veya değerler ile ödeme yapılamayacağı hususu vurgulanmıştır.
VI. ENERJI ŞARTI ANLAŞMASI’NDA KAMULAŞTIRMA
Devletler, hukuka aykırı kamulaştırma işlemlerinden doğan yaptırımlardan kaçınmak amacıyla açıkça doğrudan kamulaştırma yapmak yerine yabancı yatırımın kârını düşüren, yatırımın devamını zorlaştıracak ve büyük ölçüde engelleyecek işlemler yaparak dolaylı yoldan müdahale etmeyi tercih etmektedirler. Dolayısıyla bunun da önüne geçmek ve yatırımcıların dünya çapında uluslararası yatırımlarını korumak adına dolaylı kamulaştırma birçok uluslararası yatırım anlaşmasında yasaklanmıştır.
Yabancı enerji yatırımlarının, ev sahibi devletin müdahalelerinden korunmasında büyük bir öneme sahip olan Enerji Şartı Anlaşması’nı Türkiye 17 Aralık 1994’te Lizbon’da imzalayarak bu anlaşmayı onaylayan 42. ülke olmuştur. Yabancı yatırımcının korunması ve yatırım yapılmasının teşviki için kritik bir öneme sahip olan Enerji Şartı Anlaşması’nın amacını; ’’enerji arzı güvenliğinin artırılması, enerji üretimi, çevirimi, taşınması, depolanması, dağıtımı, iletimi ve kullanımındaki verimliliğin en yüksek seviyeye ulaştırılması, güvenliğin güçlendirilmesi ve çevresel sorunların en aza indirilmesi, yatırımların teşviki ve korunması, enerji ticaretinin serbestleştirilmesi ve uluslararası ve ulusal sermaye piyasalarına erişme’’ olarak sıralamak mümkündür46.
Enerji Şartı Anlaşması’nın 10. Maddesinin birinci fıkrası: “Her Anlaşma Tarafı, bu Anlaşmanın hükümlerine uygun olarak, diğer Anlaşma Taraflarının Yatırımcılarının kendi Alanında Yatırımlar Yapması için istikrarlı, adil, münasip ve şeffaf şartları teşvik ve tesis edecektir. Söz konusu şartlar, diğer Anlaşma Taraflarının Yatırımcılarınca gerçekleştirilecek Yatırımlara her zaman adil ve eşit uygulamalar temini için bir taahhüt içerecektir. Ayrıca, söz konusu Yatırımlar istikrarlı ve devamlı korunmaya ve güvenliğe mazhar olacak ve hiç bir Anlaşma Tarafı, hiç bir şekilde, makul olmayan veya ayırım gözeten önlemlerle, Yatırımların idaresi, idamesi, faydası, kullanma hakkı veya devredilmesi açısından eşitsizlik yaratacak biçimde davranmayacaktır. Hiç bir durumda, söz konusu Yatırımlara, Anlaşma yükümlülükleri de dahil olmak üzere, uluslararası hukuk tarafından empoze edilen gereksinimlerden daha yetersiz prosedürler uygulanmayacaktır. Her Anlaşma Tarafı, diğer bir Anlaşma Tarafı Yatırımcısı veya Yatırımcısının bir Yatırımı ile taahhüt etmiş olduğu yükümlülükleri yerine getirecektir.’’47 şeklinde olup, ev sahibi devletin yatırımcıya yönelik uygulamalarının adil ve eşit olması ve yatırımcının haklı beklentisinin korunması gerektiğini vurgulamakta ve yapılan müdahalelerin dolaylı kamulaştırmaya girecek kadar ağır olmaması durumunda dahi, yapılan bu müdahalenin bu maddeye aykırılığı iddiasıyla yatırımcı uğradığı zararların tazminini isteyebilecektir.
Yine Enerji Şartı Anlaşması’nın 13. maddesinin birinci fıkrası da: “Bir Anlaşma Tarafının Yatırımcılarının diğer bir Anlaşma Tarafının Alanındaki Yatırımları;
(a) kamu menfaatine dönük bir amaç için;
(b) ayırım gözetmeksizin;
(c) tamamen kanuna uygun olarak gerçekleştirilerek;
(d) zamanında, yeterli ve etkin kompansasyon ödemesi yapılacak; durumları haricinde devletleştirilmeyecek, kamulaştırılmayacak veya devletleştirme veya kamulaştırmaya eş etkili önlem veya önlemlere (bundan böyle “Kamulaştırma-Expropriation” olarak anılacaktır) maruz kalmayacaktır. Söz konusu telafi etme (kompansasyon), Kamulaştırma işleminden veya Yatırımın değerini etkileyecek şekilde gündemdeki Kamulaştırma işleminden hemen önceki zamanda (bundan böyle “Değer Tesbit Tarihi-Valuation Date” olarak anılacaktır) kamulaştırılan Yatırımın adil piyasa değerine eş meblağda olacaktır. Söz konusu adil piyasada değeri, Yatırımcının talebi üzerine, ilgili paranın Değer Tesbit Tarihindeki piyasa döviz kuru baz alınarak serbest konvertibl para olarak ifade edilecektir. Kompansasyon, ayrıca, Kamulaştırma tarihinden ödeme tarihine kadarki sürede, piyasa şartlarında belirlenen ticari orandaki bir faizi de kapsayacaktır.’’ demek suretiyle ev sahibi devletin kamulaştırmaya ancak belli şartların var olması durumunda başvurabileceği kayda alınmış olup, yatırımcıya da doğan zararların tazminat bedelinin ödenmesi hükme bağlanmış ve bu suretle yabancı yatırımcının korunması sağlanmış olup yabancı yatırımın teşviki sağlanmıştır.
VII. SONUÇ
Sonuç olarak, yabancı yatırımcının ev sahibi devlette karşılaşacağı ekonomik, kültürel ve politik riskler arasında oldukça önemli bir yere sahip olan kamulaştırma, gerek milli mevzuata gerekse uluslararası anlaşmalara konu olmuştur. Birçok ikili ve çok taraflı yatırım anlaşmasında kamulaştırma ancak kamu yararının varlığı ispatlandığı takdirde, etkin, yeterli ve zamanında tazminat ödendiği, usulüne uygun olarak yürütüldüğü ve ayrımcı muamelede bulunmadan yürütüldüğü takdirde hukuka uygun kabul edilmiştir. Doğrudan kamulaştırma olmayan hallerde de, ev sahibi devletler “kanunu dolanarak’’ dolaylı kamulaştırma yoluna gitmiş fakat hakem heyetleri her somut uyuşmazlığı ayrı ayrı ele alarak dolaylı kamulaştırmanın varlığını tespit ettiği hallerde yabancı enerji yatırımını korumak adına ev sahibi devlet aleyhine tazminata hükmetmiştir. Ev sahibi devlet tarafından yapılan müdahalelerin dolaylı kamulaştırma kapsamında değerlendirilecek kadar ağır olmadığı durumlarda ise yine Enerji Şartı Anlaşması’nın 10. maddesine dayanarak eşit ve adil muamelenin yokluğundan veyahut haklı beklenti hakkının ihlal edilmesinden dolayı ev sahibi devlet aleyhine tazminata hükmetmiştir. Bu sayede yabancı enerji yatırımlarının korunması ve teşviki sağlanmış ve yatırımcılara hukuki güvence verilmiştir.
KAYNAKÇA
ALİ OSMAN KARAOĞLU, Yabancı Yatırımların Korunmasında Uluslararası Hukukun Rolü, 1. Baskı, İstanbul 2019.
ALPER ÇAĞRI YILMAZ, Enerji Yatırımları ve Uluslararası Koruma Standartları, Ankara 2012.
BAĞDAGÜL KAYA CANER, Enerji Yatırımlarından Doğan Uyuşmazlıklarda Uluslararası Tahkim, Ankara 2021. BİLGİN TİRYAKİOĞLU, Doğrudan Yatırımların Uluslararası Hukukta Korunması, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara 2003.
HÜMEYRA ZEYNEP ERDEN, “Milletlerarası Yatırım Hukukunda Dolaylı Kamulaştırma”, İstanbul 2015.
KAZEM DEHGHANSOMEH, İran Hukuk Sisteminde Doğrudan Yabancı Yatırımlarda Yatırıma El Konulması, İstanbul 2015.
MELTEM KUTLU GÜRSEL, Kamulaştırma Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2009.
MUSTAFA EMİR/AHMET KURTARAN, “Doğrudan Yabancı Yatırım Kararlarında Politik Risk Unsuru”, Muhasebe ve Finans Dergisi, S. 28, Ekim 2005.
ZEYNEP FIRTINA, ENERJİ SEKTÖRÜNDE ÖZEL KİŞİLER LEHİNE KAMULAŞTIRMA: Elektrik Piyasası Özelinde İnceleme, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009. https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2000/07/20000712M1-6.pdf.
DİPNOT
1 Alper Çağrı Yılmaz, Enerji Yatırımları ve Uluslararası Koruma Standartları, Ankara, 2012, s. 24.
2 Dolzer Rudolf/ Schreuer Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, New York 2008, s. 60; Schreuer Christoph H., The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge University Press, Cambridge 2001, s. 135; Salacuse, Jeswald W., The Law of Investment Treaties, 2010, s. 18; Schreuer Christoph H., The Dynamic Evolution of the ICSID System, The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States: Taking Stock after 40 Years, Nomos Verlagsgesellschaft, (Ed. Rainer Hofmann/Christian J. Tams), Baden 2007, s. 4.
3 Yılmaz, s. 25.
4 Bilgin Tiryakioğlu, Doğrudan Yatırımların Uluslararası Hukukta Korunması, Dayanırlı Hukuk Yayınları, Ankara 2003, s. 10.
5 Yılmaz, s. 32.
6 Kazem Dehghansomeh, İran Hukuk Sisteminde Doğrudan Yabancı Yatırımlarda Yatırıma El Konulması, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2015, s. 4.
7 Mustafa Emir/ Ahmet Kurtaran, “Doğrudan Yabancı Yatırım Kararlarında Politik Risk Unsuru”, Muhasebe ve Finansman Dergisi, S. 28, 2005, s. 4.
8 Meltem Kutlu Gürsel, Kamulaştırma Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2009.
9 Zeynep Fırtına, Enerji Sektöründe Özel Kişiler Lehine Kamulaştırma: Elektrik Piyasası Özelinde İnceleme, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2009, s. 37.
10 Black’s Law Dictionary, 9th Edition, St. Paul, Thomson West, 2009, s. 662.
11 Hümeyra Zeynep Erden, Milletlerarası Yatırım Hukukunda Dolaylı Kamulaştıma, İstanbul, 2015, s. 116-117.
12 Örneğin bkz. Biloune v. Ghana, s. 183-211; Metalclad v. Mexico, para. 31, 35, 38; Siemens v. Argentina, para. 271.
13 Örneğin bkz. Benvenuti et Bonfant v. Congo, para. 4.24-4.37; Fireman’s Fund Insurance v. Mexico, para. 176/1, dn. 155.
14 Erden, s. 117.
15 Erden, s. 117.
16 Kamulaştırma Kanunu (m. 1/1).
17 Erden, s. 117.
18 Middle East Cement Shipping v. Egypt, para. 107; Tippetts, para. III/1.
19 Erden, s. 119
20 Türk hukuku için bkz. Anayasa (m. 46/1); Kamulaştırma Kanunu (m. 1/1). Milletlerarası yatırım hukuku için bkz. Sornarajah, s. 375; Tiryakioğlu, Doğrudan Yatırım, s. 192.
21 Erden, s. 119.
22 Bağdagül Kaya Caner, Enerji Yatırımlarından Doğan Uyuşmazlıklarda Uluslararası Tahkim, Ankara, 2021, s. 192-193.
23 Kaya Caner, s. 193.
24 Kaya Caner, s. 195.
25 Kaya Caner, s. 195.
26 PSEG Global Inc. And Konya Ilgin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5.
27 Kaya Caner, s. 195-196.
28 PSEG Global Inc. And Konya Ilgin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5, Karar, 19.01.2007.
30 Kaya Caner, s. 197.
31 CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Karar, 12.05.2005, paragraf 263-264.
32 Kaya Caner, s. 197.
33 The PV Investors v. Spain (UNCITRAL), Charanne (the Netherlands) and Construction Investments (Luxembourg) v. Spain (SCC), Isolux Infrastructure Netherlands B.V. v. Spain (SCC), CSP Equity Investment S.à.r.l. V. Spain(SCC), RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à.r.l. V. Spain (ICSID Case No. ARB/13/30), Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. And Antin Energia Termosolar B.V. v. Spain (ICSID Case No. ARB/13/31), Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.a.r.l. V. Spain (ICSID Case No. ARB/13/36), Masdar Solar & Wind Cooperatief UA v. Spain (ICSID Case No. ABR/14/01), nextera Energy Global Holdings B.V. and nextera Energy Spain Holdings B.V. v. Spain (ICSID Case No. ABR/14/11), ınfrared Environmental Infrastructure GP ltd. Et al v. Spain (ICSID Case No. ABR/14/12), Renergy S.à.r.l. V. Spain (ICSID Case No. ABR/14/18) bu davalardan bazılarıdır.
34 Kaya Caner, s. 197.
35 Nykomb Synergetics Technology Holding AB (İsveç) v. Letonya, Karar, Stokholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü, 16.12.2003, s. 33.
36 Kaya Caner, s. 198.
37 Kaya Caner, s. 198-199.
38 Kaya Caner, s. 199.
39 Kaya Caner, s. 199.
40 Kaya Caner, s. 200.
41 11.02.1995 tarih ve 22199 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti ile Kazakistan Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması.
42 02.05.1994 tarih ve 21922 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kore Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma.29 Kaya Caner, s. 196
43 Ali Osman Karaoğlu, Yabancı Yatırımların Korunmasında Uluslararası Hukukun Rolü, İstanbul 2019, s. 21.
44 16.01.1993 tarih ve 21467 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti ile Japonya Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma.
45 08.10.1989 tarih ve 20306 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Belçika-Lüksemburg Ekonomik Birliği Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması.
46 https://www.resmigazete.gov.tr/ eskiler/2000/07/20000712M1-6.pdf.
47 06.02.2000 tarihli ve 23956 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Avrupa Enerji Şartı Konferansı Nihai Senedi, Enerji Şartı Antlaşması Ve Ekini Teşkil Eden Kararlar İle Enerji Verimliliğine Ve İlgili Çevresel Hususlara İlişkin Enerji Şartı Protokolünün Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun m. 10/1.
48 06.02.2000 tarihli ve 23956 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Avrupa Enerji Şartı Konferansı Nihai Senedi, Enerji Şartı Antlaşması Ve Ekini Teşkil Eden Kararlar İle Enerji Verimliliğine Ve İlgili Çevresel Hususlara İlişkin Enerji Şartı. Protokolünün Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun m. 13/1.
