PSEG GLOBAL V. TURKEY ICSID KARAR İNCELEMESİ
ÖZET
1980’li yıllarda Türkiye’nin giderek artan enerji talebine istinaden, enerji sektörünün liberalleşmesi ve yabancı yatırımcıların katılımı hususunda inisiyatif alınmasına karar verilmesine istinaden, Türkiye’de özel şirketlerin enerji tesisleri kurmasına ve devlete enerji satmasına izin veren birtakım kanunlar yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda hazine garantili enerji satışı ve yap işlet devret modeli de dahil olmak üzere birçok teşvikler verilmiştir. Bu çalışmada, Türkiye’nin liberalleşme sürecinde attığı bu adımlara binaen Türkiye’de yatırım yapmayı amaçlayan PSEG Konya Ilgın’ın ev sahibi ülke Türkiye aleyhine açtığı ve Türkiye’nin aleyhine sonuçlanan bu dava incelenecektir.
I. GİRİŞ
Karara konu olayda davacı taraflar Amerika merkezli PSEG Global, Amerika merkezli North American Coal Corporation ve PSEG Global tarafından kurulan Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi iken davalı taraf ise Türkiye Cumhuriyeti Devleti’dir.
Davacı yatırımcı, Konya Ilgın Elektrik Santrali’nin yap işlet devret modeli (‘‘YİD’’) ile yapılıp işletilmesi için 1994 yılının Nisan ayında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile görüşmelere başlamıştır. PSEG/ Ilgın Elektrik girişimi projeye ilişkin bir fizibilite raporu hazırlamıştır. Bu rapor uyarınca, ortalama tarifenin 4,98 cent/ kWh ve üretim gücünün 425 MW olacağı öngörülmüştür. Rapor, o tarihlerde yürürlükte olan 3096 ve 3996 sayılı Kanunlara uygun olarak 1995 yılının Kasım ayında onaylanmıştır. Girişim, 1995 Aralık ayında, Konya Ilgın Elektrik Santrali projesinin uygulanması için görüşmeler başlatmış ve Ağustos 1996’da bir uygulama anlaşması imzalanmıştır. Bu anlaşma projeyle ilgili bazı teknik detayları içermektedir ve ayrıca projenin yürütülmesi için ek olarak Enerji Satım Anlaşması, Fon Anlaşması ve Hazine Garantisi gibi bazı ek anlaşmaların da yapılması gerektiğini öngörmektedir. Bu sürecin akabinde, Anayasa Mahkemesi’nin 26.03.1997 tarih ve E. 1996/64, K. 1997/40 sayılı kararıyla 3996 sayılı kanunun ilgili hükümlerini, bu projelerin kamu hizmeti olması ve özel hukuka değil idare hukukuna tabi olması gerekçesiyle iptal etmiştir ve bu projelerin Danıştay onayından geçmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu gelişmelerin akabinde yatırımcı, uygulama anlaşmasının incelenmesi amacıyla Danıştay’a başvurarak 1998 yılının Mart ayında Danıştay’dan imtiyaz sözleşmesi olarak onay almıştır. Danıştay onay verirken sözleşmeden ICSID tahkim klozunu çıkarmışsa da, PSEG Global Bakanlığa tahkim hakkını saklı tuttuğunu bildirmeye devam etmiştir. Danıştay ayrıca yatırımcıya revize edilmiş maden çalışması hazırlaması gerektiğini belirtmiş ve revize edilen çalışmanın ilkinden daha masraflı olması halinde Bakanlığın revize edilmiş tarifeyi ancak makul gerekçeyle reddedebileceğini belirtmiştir. Bakanlık ile yatırımcı, uzun süre boyunca imtiyaz sözleşmesi ve revize teklif üzerinde özellikle de Enerji Satım Anlaşması ve Fon Anlaşması’nın üzerinde mutabakat sağlayamamışlardır.
Yatırımcı, 22 Ocak 2000 tarihinde çıkarılan 4501 sayılı “Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun”’ ile özel hukuk hükümlerine tabi olmak için Bakanlık nezdinde müracaatta bulunmuş ise de Bakanlık bu başvurunun Bakanlar Kurulu’na gönderilmesi için sözleşmede birtakım değişiklikler yapılmasını istemiştir. Bu değişiklikler üzerinde anlaşılamamış, Bakanlık tarafından onay ya da ret şeklinde bir sonuç çıkmamıştır.
Projenin gerçekleşmesi için TEAŞ ile uzun zamanlı enerji satış anlaşması yapılması gerekmektedir. Ancak Mart 2001’de çıkan 4628 Sayılı kanun ile bu anlaşmaların yapılması 1 yıllık süre ile sınırlandırıldığından artık proje imkânsız hale gelmiştir. Buna ek olarak Haziran 2001’de çıkarılan 4684 Sayılı kanun uyarınca Elektrik Enerjisi Fonu tasfiye edilmiş olup tüm bu gelişmelerin akabinde, davacı ICSID nezdinde tahkim sürecini başlatmıştır.
II. HAKEM HEYETİNİN DEĞERLENDİRMELERİ VE ADİL VE EŞİT DAVRANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Davacı, Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Birleşik Devletleri arasında yapılan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına Dair Anlaşma’nın (‘‘ITY’’) 2. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Belirtilen maddeye göre; ‘‘Yatırımlar, milletlerarası hukukla ahenk sağlanarak, her zaman eşit ve hakkaniyete uygun muameleye tabi tutulacak, korunacak ve güvenlikten yararlanacaklardır’’. Davacı, benzer kararlar doğrultusunda Türkiye’nin haksız, keyfi ve zararlı bir tutumla bu yükümlülüğünü ihlal ettiğini, Türkiye’de yatırım yapmayı “Roller Coaster” benzetmesiyle anlatarak bir gün yatırım koşullarının en tepede, diğer gün en altta olduğunu, yatırımda istikrarsız ortamın var olduğunu, işlemlerin şeffaf ve tarafsız olmadığını ve yaptırımların kötü niyetle yapıldığını iddia etmektedir. Öte yandan davalı Türkiye, İTY’lerin yatırımcıya değil, yatırımcının bu anlaşmalara uyum sağlaması gerektiğini, adil ve hakkaniyete uygun davranma yükümlülüğünün her somut olayda farklı yorumlanabilecek olduğunu ve esnek şekilde uygulanması gerektiğini belirtmiştir.
Davacı, devlet garantisinden kaynaklanan haklı beklentisinin de göz ardı edildiğinin altını çizmektedir. Ayrıca onaylanan fizibilite raporlarının, ek sözleşmelerin, hazine garantisinin, enerji satışı ve fon anlaşmasının ve teminat mektuplarının kendilerinde haklı bir beklenti oluşturduğunu ileri sürmüştür. Buna karşılık Davalı Türkiye, hazine garantisi veya ek sözleşmelerin üzerinde herhangi bir uzlaşma olmamasından dolayı ihlal edilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmede bu görüşmelerin başarıyla sonuçlanacağının garanti edilmediğini, yalnızca bu görüşmelerin yapılmasının mümkün olacağını belirttikleri yönünde cevap vermiştir.
Tüm bu iddia ve savunmalar ışığında hakem heyeti, adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülüğüne ilişkin olarak şu tespitleri yapmıştır:
Adil ve hakkaniyetli davranışın oynadığı rol davadan davaya değiştiği için, standardı arzu edildiği ölçüde kesin değildir. Yine de bu standart milletlerarası hukuk standartlarının geleneksel ihlallerinin mevcut olmadığı hallerde de adalete ulaşılmasına açıkça imkân verir. Oynadığı bu rol, adil ve hakkaniyetli muamele standardı kavramına, diğer tüm standartların konumlarından ayrı ve farklı olmakla birlikte bunlarla yakın ilişki içinde de olan, böylelikle yatırıma sağlanan korumanın bütünüyle güvence altında olmasını sağlayan, kendine mahsus bir konum kazandırmaktadır.
Hakem heyeti davalı yanın iyi niyetin varlığına inanmış, ancak hükümetin davacı ile yaptığı pazarlıklar sırasında ihmalkâr davranışlarına ilişkin birçok noktaya dikkat çekerek adil ve hakkaniyete uygun davranma yükümlülüklerinin ihlal örneğine rastlamıştır. Projenin hukuki statüsünün yeni çıkan kanunlar uyarınca devamlı olarak değişmesini de adil ve hakkaniyete uygun davranma yükümlülüğü kapsamında değerlendirmiştir.
Hakem heyeti ayrıca her ne kadar bir ülkede yasa değişiklikleri yapılmasının normal olsa da yatırımcının yatırım kararını etkileyen şartların tamamının yatırımcı aleyhine değiştirilemeyeceğinin altını çizmiştir.
III. DAVACININ HAKEM HEYETİ TARAFINDAN KABUL EDİLEN TALEPLERİ
Yukarıda detaylı şekilde açıklandığı üzere, hakem heyeti esasen davacının, davalının adil ve eşit davranma yükümlülüğü ihlali iddialarını haklı bularak hüküm tesis etmiştir. Bu hükme göre hakem heyeti, bilirkişi raporunu esas alarak; finansman, izinler, şirket yapısı, tasarıların ve görüşmelerin hazırlanması ve uygulama hazırlıkları için yapılan masrafları göz önünde bulundurarak 9.061.479,34 Amerikan Doları tazminata hükmetmiştir. Ayrıca, davalının altı aylık LİBOR+2 ortalaması oranında yıllık faiz ödemesine ve tahkim masraflarının %35’nin davacılar, %65’nin ise davalı Türkiye tarafından karşılanmasına karar verilmiştir1.
IV. DAVACININ HAKEM HEYETİ TARAFINDAN KABUL EDİLMEYEN İDDİALARI
Öte yandan hakem heyeti, davacının tam koruma ve güvenlik, keyfiyet ve ayrımcılık, dolaylı el koyma ve yatırıma ilişkin diğer yükümlülüklerin ihlali iddialarını düşürmüştür. Tam koruma ve güvenlik yükümlülüğü, İTY’ 2. maddesinin 3. fıkrasına dayanmaktadır. Davacı bu bakımdan iki farklı argüman geliştirmiştir. İlki; CME davasında olduğu gibi, tam koruma ve güvenliğin, yasa değişikliklerinin yan etkilerini veya hükümetin yatırıma ilişkin aldığı aksiyonları da içine aldığıdır. İkinci argüman ise, OEPC kararında olduğu gibi, adil ve hakkaniyete uygun davranma ilkesinin ihlal edilmesinin otomatik olarak tam koruma ve güvenlik ilkesinin de ihlaline yol açacağıdır. Hakem heyeti, bu yükümlülüğün zaman içerisinde insanların ve tesislerin fiziksel güvenliği bağlamında değiştiğini, yalnızca bazı istisnai hallerde geniş bir çerçevede değerlendirilebileceğini belirtmiştir.
Davacı, keyfiyet ve ayrımcılık iddiasını İTY’nin 2. maddesinin 3. fıkrasına dayandırmaktadır. Anılan madde; yatırımın yönetimini, işletilmesini, bakımını, kullanımını, yararlanılmasını, edinilmesini, genişletilmesini veya elden çıkarılmasını engelleyen keyfi ve ayrımcı önlemlere karşı koruma sağlar. Davacılara göre bu durum, mevcut davada, özellikle bakanlık onayının ve sözleşme kapsamındaki hakların reddedilmesi ve Anayasa Mahkemesi kararının ardından bu tür hakların iade edilmesinin reddedilmesi ile ortaya çıkmıştır. Hakem heyeti ise bu durumun adil ve hakkaniyete uygun davranma yükümlülüklerinin ihlali olduğunu ve keyfilik ve ayrımcılık bakımından ayrıca bir başlık açılmasının gerekli olmadığı yönünde karar vermiştir.
Davacının yatırıma ilişkin diğer yükümlülüklerinin ihlali iddiası, İTY’deki şemsiye klozuna (umbrella clause) dayanmaktadır. Yatırım anlaşmalarındaki şemsiye klozları genellikle, ev sahibi devlet tarafından o ülkeye yatırım yapmaya istekli yatırımcılar lehine üstlenilen tüm yükümlülüklerin yerine getirilmesini garanti eder2. Hakem heyeti, sözleşmeye ilişkin herhangi bir yükümlülüğün ihlaline dair kanıt bulamadığı için şemsiye klozu ihlalinin olup olmadığı konusunda karar vermeye gerek görmemiştir.
Davacının dolaylı el koyma iddiasına ilişkin hakem heyeti, dolaylı el koymanın olması için, yatırımın kontrolünde yatırımcının bir çeşit yoksunluğu, şirketin günlük operasyonlarının yönetimi, yönetime ilişkin müdahaleler, kar dağıtımının engellenmesi, yöneticilerin ve direktörlerin atanmasına müdahalelerin olması gerektiğini belirtmiştir. Hakem heyeti ise, Türk Hükümeti’nin konuya ilişkin meseleleri ele alış biçiminde yanlışlıklar olsa da bunların dolaylı el koyma niteliğinde olmadığına karar vermiştir.
V. DEĞERLENDİRMELER
PSEG Global v. Türkiye davasının önemli yanlarından biri, Türkiye’nin taraf olduğu ilk yatırım tahkim kararı olmasıdır3. Hakem heyetinin değerlendirmelerinin de çarpıcı yanları bulunmaktadır. Şöyle ki;
Mihaly v. Sri Lanka davasında hakem heyeti yatırım sözleşmesi öncesinde taraflar arasında sözleşme öncesi safhada gerçekleşen ve ileride akdedilecek olan yatırım sözleşmesinin tartışıldığı mektup teatisinin, yatırım sözleşmesinin yapıldığı anlamına gelmediğinden dolayı yatırımcı tarafından yapılan masrafların devletten istenemeyeceği yönünde karar vermiştir. Hakem heyetine göre, görüşmeler bağlayıcı bir sözleşme akdedilmeden sona ermiştir ve bir sözleşme imzalanmadığı için taraflar arasında bir borç ilişkisi de mevcut değildir4. Bu nedenledir ki davalı Türkiye bu karara atıf yapmıştır. PSEG v. Turkey davasında hakem heyetinin esas bakımından dikkat çekici olan kısmı ise, ICSID hakem heyetinin, PSEG Konya Ilgın davasında koşulların Mihaly davasından farklı olduğu sonucuna varmasıdır. PSEG Global şirketi ile Enerji Bakanlığı arasında Konya’da elektrik santralinin kurulması için akdedilen ve Danıştay incelemesinden geçen imtiyaz sözleşmesinin, davacı tarafından Türkiye ve ABD arasında akdedilen BIT uyarınca yatırım olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur. Enerji Bakanlığı ise projenin yapılmadığı gerekçesiyle ortada bir yatırım olmadığını savunmuştur. Mihaly davasından farklı olarak PSEG davasında hakem heyeti, imtiyaz sözleşmesinin Danıştay tarafından onaylanması ve tarafların imzası olması sebebiyle, tarafların sözleşme ile bağlı olduğu ve bu sebeple sözleşme imzalandıktan sonra yapılan araştırma ve geliştirme masraflarının yatırım kapsamına girdiği yönünde karar vermiştir.
VI. SONUÇ
ICSID tarafından verilen farklı kararlar göz önünde bulundurulduğunda, adil ve hakkaniyete uygun davranma yükümlülüğünün yorumlanması her olaya göre hakkaniyet göz önünde bulundurularak uygulanmaktadır. Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin yorumlanması ve nitelendirilme şekilleri, varılan sonuç ve hakem heyetinin aldığı kararlar bakımından hayati öneme sahiptir. Öyle ki, yukarıda verilen bir örnekte belirtildiği üzere Mihaly v. Sri Lanka davasında mektup teatisi yatırım sözleşmesinin yapıldığı anlamına gelmezken, PSEG Global v. Turkey davasında da esasen somut bir yatırım bulunmamasına, davacının yalnızca fizibilite raporu almış olmasına ve değişen kanunlar uyarınca yatırım imkanının da ortadan kalkmış olmasına rağmen hakem heyeti ev sahibi devletin birtakım yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı tazminata hükmetmiştir.
Kanaatimce, ICSID hakem heyetinin adil ve hakkaniyete uygun davranma yükümlülüğünün ihlali yönündeki kararı, somut uyuşmazlıktaki maddi vakıalar göz önünde bulundurulduğunda yerinde olmuştur.
KAYNAKÇA
İLYAS GÖLCÜKLÜ, ‘‘Umbrella Clauses in the ICSID Arbitration’’, Public and Private International Law Bulletin, C. 37, S. 2, 2017. SÜLEYMAN DOST, ‘‘Adil ve Hakkaniyetli Davranış Yükümlülüğü Bağlamında PSEG/Konya Ilgın Elektrik-Türkiye Tahkim Kararı (ICSID)’’, İstanbul Barosu Dergisi, C. 81, S. 3, 2007. ALİ OSMAN KARAOĞLU, Yabancı Yatırımların Korunmasında Uluslararası Hukukun Rolü, 1.Baskı, İstanbul 2019. H. ERCÜMENT ERDEM, Milletlerarası Ticaret Hukuku ile İlgili Makaleler (2007-2016), 1. Baskı, İstanbul 2017.
DİPNOT
1 H. Ercüment Erdem, MilletlerarasıTicaret Hukuku ile İlgili Makaleler (2007-2016), İstanbul 2017, s.17.
2 İlyas Gölcüklü, ‘‘Umbrella Clauses in the ICSID Arbitration’’, Public and Private International Law Bulletin, Cilt: 37, Sayı: 2, s. 356.
3 Süleyman Dost, ‘‘Adil ve Hakkaniyetli Davranış Yükümlülüğü Bağlamında PSEG/Konya Ilgın Elektrik-Türkiye Tahkim Kararı (ICSID)’’, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 81, Sayı 3, s. 1072.
4 Ali Osman Karaoğlu, Yabancı Yatırımların Korunmasında Uluslararası Hukukun Rolü, İstanbul 2019, s. 101.
